臺灣高等法院民事裁定 96年度抗字第1960號
抗告人 乙○○上列抗告人因與相對人甲○○間聲請返還價金強制執行事件，對於中華民國九十六年五月一日臺灣基隆地方法院九十六年度執字第二七二八號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、按「執行名義有對待給付者，以債權人已為給付或已提出給付後，始得開始強制執行」，強制執行法第四條第三項定有明文，是對待給付之已履行或已提出，性質上係屬開始強制執行之要件，此項要件是否具備，執行法院應依職權加以審查，且屬可補正之情形，依強制執行法第三十條之一準用民事訴訟法第二百四十九條第一項但書之規定，應先命定期補正，尚不得逕予駁回強制執行之聲請。次按「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出」，民法第二百三十五條亦定有明文。所謂給付兼需債權人之行為者，乃指債權人於受領行為以外，兼需為協力之其他事實或法律行為，債務人始克完成其給付之情形（最高法院九十二年度台上第一０六五號裁判意旨參照），又給付如兼須債權人之行為時，債務人固得以準備給付之情事通知債權人，以代提出。惟其給付，事實上須確有準備，亦即債務人就其應為之給付行為，須已完成，如其自己應為之行為並未完成，縱為準備給付之通知，仍不生提出之效力（最高法院八十三年度台上第八二六號裁判意旨參照）。
二、本件聲請及抗告意旨略以：兩造間請求返還價金事件，業經台灣基隆地方法院以九十三年度重訴字第二七號判決確定，命抗告人將買賣之土地應有部分移轉所有權登記予相對人時，相對人應將買賣之價金及法定遲延利息返還予伊。嗣伊以存證信函通知相對人協同辦理土地所有權移轉登記，且拋棄土地占有並提出用印完成之移轉登記申請書等事宜，已發生提出對待給付之效力，至於相對人是否受領及有無遲延受領對待給付，屬另一問題，本件對待給付判決開始執行之要件已具備，原裁定駁回其強制執行之聲請，自應廢棄，並准許伊本件強制執行之聲請等語。
三、本件抗告人持台灣基隆地方法院九十三年度重訴字第二七號民事判決及確定證明書聲請強制執行，依該民事判決主文第二項記載：「被告甲○○（即本件相對人）應於原告等人（含本件抗告人）將附表一所示土地應有部分為返還之移轉登記時，給付原告如附表一所示之土地價金，及均自民國九十四年八月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」（見原法院卷第六頁），亦即判命抗告人將買賣之土地應有部分移轉所有權登記予相對人時，相對人應將買賣之價金及法定遲延利息返還予抗告人，性質上屬執行名義附有對待給付，須於抗告人已為此項對待給付或已提出此項對待給付後，方得開始強制執行。查抗告人已以存證信函通知相對人協同辦理土地所有權移轉登記，並提出蓋有抗告人印章之土地移轉登記申請書，此有民國九十五年五月二十二日台北南海郵局第六一三號存證信函（見原法院卷第十六至十七頁）、九十五年六月五日台北南海郵局第七０三號存證信函及檢附之土地登記申請書（見原法院卷第十八、二六至二八頁）在卷可稽，果屬真實，是否不得謂已符合強制執行法第四條第三項「債權人已提出給付」而得開始本件強制執行，尚非無疑，雖抗告人就上開存證信函及檢附之土地登記申請書是否已合法送達相對人並未提出證明，致抗告人是否已依民法第二百三十五條但書規定，以準備對待給付之情事通知相對人以待給付，尚屬不明確，但其尚非屬不得命抗告人補正之事項，詎原法院未予抗告人限期補正之機會，即逕予駁回抗告人本件強制執行之聲請，自嫌率斷。至於原法院於九十六年三月七日以基院生九六執清字第二七二八號函通知抗告人，惟該函係通知抗告人限期命提出「能證明債權人已為對待給付（即已將如附件所示之土地、建物返還並移轉登記與債務人」之證據資料（見原法院卷第三五頁），並非通知限期命抗告人提出「能證明債權人已為提出對待給付」之證據資料，併予敘明。
四、原裁定雖援引司法院七十三年七月二十日（七三）廳民二字第五五三號函作為駁回抗告人聲請之理由。惟按執行名義有對待給付，性質上亦屬於強制執行法第四條第二項「執行名義附有條件」之一種，在八十五年十月九日強制執行法修正前，關於執行名義有對待給付者，係適用強制執行法第四條第二項僅限於條件成就即債權人確實已履行對待給付後，始得開始強制執行，若僅依民法第二百三十五條但書規定，以準備給付之事情通知債務人以代提出者，條件既未成就，自不得開始強制執行，上開司法院七十三年函即揭示此旨。然強制執行法於八十五年十月九日修正後，就執行名義有對待給付者，於第四條第三項明定，於「債權人已為給付」或「債權人已提出給付」之二種情形，均得開始強制執行，自無再適用強制執行法第四條第二項規定，是上開司法院七十三年函已無援引之餘地。
五、綜上所述，執行名義有對待給付者，依強制執行法第四條第三項規定，於債權人已提出對待給付者，亦得開始強制執行，原裁定以相對人未受領對待給付，本件強制執行要件未具備，而駁回抗告人之聲請，尚嫌率斷。從而，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄。又上開抗告人是否已提出對待給付，宜由原法院命抗告人補正予以查明，爰發回原法院另為適當處理。
六、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 96 年 12 月 28 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 蕭艿菁法 官 林麗玲正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 97 年 1 月 2 日
書記官 陶美玲