臺灣高等法院民事裁定 96年度抗字第1987號抗 告 人 乙○○相 對 人 白天鵝建設股份有限公司法定代理人 丙○○相 對 人 甲○○上列當事人間返還價金強制執行事件，抗告人對於中華民國96年5月1日台灣基隆地方法院96年度執字第2730號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、本件抗告意旨略以：
(一)依民法第235條但書規定: 「但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債權人得以準備給付之事情通知債權人已代提出」，第234條規定: 「債權人對於已提出之給付拒絕受領或不能受領，自提出時起負遲延責任」，該條文既係規定債權人「受領遲延」，則必已是債務人「提出給付」而債權人未受領才謂「受領遲延」，而依強制執行法第4條第3項係規定: 「以債權人已為給付或已提出給付」，並未規定需債務人受有給付，是以本件強制執行並非需要房屋及基地所有權已移轉登記給相對人。
(二)而學者陳計男在其強制執行法釋論書中亦認得以「相對人遲延受領對待給付」作為已提出給付之證明。且另案強制執行（同判決其他債權人）亦係要求債權人以拋棄占有及提出用印完成的移轉登記書作為提出「對待給付」之證明，本件抗告人已拋棄占有並通知相對人，且交付用印完成之移轉登記申請書予相對人，已可證明抗告人為對待給付之提出，否則此種移轉登記需相對人協同辦理，相對人一直故意不為配合辦理登記，抗告人將永遠無法執行。
(三)至於原裁定所稱需另提對相對人起訴請求受領乙事，經抗告人另案（原法院95年度訴字第384號）訴請相對人受領，惟此受領訴訟亦面臨民事庭法院質疑請求權基礎問題，甚至以判決駁回抗告人之受領訴訟。是以抗告人目前兩面為難，且因本件執行拖延甚久，相對人已一再處分其名下財產，其財產日益減少，而有脫產之虞，影響抗告人權益甚鉅，為此提起抗告，求為廢棄原裁定。
二、原法院以：抗告人雖已就辦理房屋、土地移轉登記之事宜通知相對人協同辦理，惟相對人並未受領是項對待給付，參照司法院（73）廳民二字第553號解釋意旨：「對待給付之判決，性質上係屬開始強制執行之要件，此項要件是否具備，執行法院應依職權加以審查，又債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出，固為民法第235條後段所明定。惟債務人此項言詞提出，其效力僅使債權人負遲延責任，債務人之債務依然存在。故對於對待給付之判決，若債務人僅為言詞提出，依前述說明，尚難謂已履行對待給付之判決，原告就房屋之移轉登記，僅以準備給付之事情通知被告以代提出，尚不得開始強制執行，如被告拒絕受領，應另行訴請被告受領給付。」，抗告人就本件強制執行之聲請，要件尚未具備，經通知補正亦逾期未補正等語，據而駁回抗告人強制執行之聲請。
三、按執行名義有對待給付者，以債權人已為給付或已提出給付後，始得開始強制執行，強制執行法第4條第3項定有明文。而對待給付之執行名義，其對待給付之履行係屬開始強制執行之要件，此項要件是否具備，執行法院自應依職權加以審查。又「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」、「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起負遲延責任。」民法第235條、234條亦分別定有明文。準此，執行債權人已依民法第235條規定提出對待給付，經執行債務人受領遲延者，該執行債權人之對待給付債務固仍然存在，難謂「已為對待給付」，惟執行債權人既「已提出對待給付」，依上述強制執行法第4條第3項之規定，自得開始強制執行程序。又強制執行法第4條第3項係於85年10月9日增訂公布施行，則在該條文增訂前之司法院73年7月20日（73）廳民二字第553號函之研究意見，尚難據為該法條解釋之依據。至相對人另提出之高雄高等行政法院91年度訴字第131號判決（見本院卷頁33），亦不發生拘束普通法院見解之效力，附此敘明。
四、經查：
(一)抗告人執原法院93年度重訴字第27號民事確定判決為執行名義，聲請對相對人白天鵝建設股份有限公司、甲○○為強制執行。而上開確定判決所命相對人給付之內容為：「⑴相對人白天鵝建設股份有限公司應於抗告人將判決附表一所示房屋返還並移轉登記時，給付抗告人如判決附表一所示之房屋價金及違約金，及均自93年5月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵相對人甲○○應於抗告人將判決附表一所示土地應有部分為返還之移轉登記時，給付抗告人如判決附表一所示之土地價金，及均自94年8月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，此有該確定判決附原審卷可稽（見原審卷頁7）。由此可知，抗告人所執之執行名義有對待給付，依上開說明，須抗告人已為給付或已提出給付後，始得開始強制執行。
(二)又抗告人之對待給付，為房地之移轉登記，其給付兼需相對人之協同辦理行為，依民法第235條之規定，抗告人得以準備給付之情事，通知相對人，以代提出。而抗告人已於95年5月22日以存證信函通知相對人於函到3日內協同辦理房屋及土地移轉登記事宜，為相對人所拒絕，嗣抗告人再於95年6月5日以存證信函向相對人為拋棄上開房地占有之意思表示，並隨函檢附已經抗告人用印完成之土地暨建物登記申請書予相對人，惟相對人仍拒絕協同辦理上開房地之移轉登記，業據抗告人提出與所述相符之存證信函2份及登記申請書附卷可稽（見原審卷頁27-41），並經相對人於本院具狀所不爭執（見本院卷頁29）。至相對人辯稱：於其對本件執行名義之確定判決所提再審之訴未確定前，其自得拒絕抗告人所為給付云云，於法無據，尚不足採。而觀之抗告人已發函表示拋棄上開房地占有並檢附業經用印完成之土地暨建物登記申請書通知相對人協同辦理登記遭拒，堪認抗告人已依債之本旨以準備對待給付之情事通知相對人，經相對人拒絕受領，則依上開說明，抗告人應移轉房地之對待給付義務固仍然存在，惟其既已提出對待給付，依上述強制執行法第4條第3項之規定，自得開始強制執行程序。原裁定以抗告人雖已通知相對人受領給付，相對人未配合受領對待給付，難謂抗告人已履行對待給付之判決，尚不得開始強制執行，因認抗告人就本件強制執行之聲請要件未備，而裁定駁回其強制執行之聲請，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由。爰將原裁定廢棄，由原法院另為適當之處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 96 年 12 月 24 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃麟倫法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 96 年 12 月 28 日
書記官 劉麗芬