臺灣高等法院民事裁定 96年度抗字第2112號抗 告 人 甲○○上列抗告人因與行政院環境保護署等間給付工程款事件，對於中華民國96年11月23日臺灣臺北地方法院93年度建字第186 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於命抗告人甲○○為開立工程股份有限公司之承受訴訟人續行訴訟部分廢棄。
理 由
一、抗告意旨略以：公司法第332條規定公司之法定清算人，以公司之董事為其資格。本件抗告人於民國（下同）95年10月20日請辭開立工程股份有限公司（下稱開立公司）董事長職務，並於同年月31日向主管機關辦竣變更登記，嗣抗告人又於95年12月18日通知開立公司請辭該公司董事職務，開立公司雖同意抗告人辭任董事職務，惟藉詞不辦理變更登記，僅同意抗告人自行向主管機關辦理董事辭任變更登記，抗告人遂持開立公司同意由伊自行辦理變更登記之法院和解筆錄，逕向主管機關經濟部申請董事解任變更登記時，然主管登記機關以抗告人非申請變更登記主體，並以伊與開立公司間董事委任關係業經依法終止為由，駁回抗告人之申請。抗告人與開立公司間之董事委任關係，業已因伊終止委任關係之通知到達開立公司，即行終止，主管機關之董事解任變更登記僅係對抗要件，其不為變更登記，無礙於抗告人解除開立公司職務之實體上效力，是抗告人自95年12月18日已非開立公司董事，即非開立公司之清算人，故開立公司事後經命令解散時，抗告人已無擔任開立公司法定清算人之適格，原裁定誤抗告人為開立公司清算人，命抗告人承受訴訟，容有誤會，為此求予廢棄原裁定關於命抗告人為開立公司之承受訴訟人續行訴訟部分等語。
二、按股份有限公司與董事間之關係，除公司法另有規定外，依民法關於委任之規定；又當事人之一方，得隨時終止委任關係，公司法第192條第4項、民法第549條第1項定有明文。次按公司登記，除設立登記為公司之成立要件外，其他登記，皆屬對抗要件，變更董事、監察人，固屬應登記之事項，但此事項之有效存在，並不以登記為其要件（最高法院67年台上字第760 號判例意旨參照）。是公司董事之辭任，其所為之登記，僅屬對抗要件，董事辭任之意思表示到達公司，即生終止委任之效力。
三、經查：㈠抗告人於95年10月18日以書面請辭開立公司董事長職務，開
立公司於95年10月20日召開95年度臨時董事會，由全體出席董事表決選出詹庚辛為該公司新任董事長，任期自95年10月20日起，至98年6 月29日止，於95年10月27日向經濟部申請董事長解任及補選董事長變更登記，經經濟部95年10月30日經授商字第09501244790 號函准予變更登記在案，有原法院依職權調閱之經濟部開立公司卷宗第7、8卷所附該公司95年
9 月15日95年度臨時董事會議事錄、簽到簿、95年10月18日董事長辭任書、董事長願任同意書、開立公司95年10月27日公司變更登記申請書、經濟部95年10月30日經授商字第09501244790號函、開立公司基本資料查詢表無訛。
㈡抗告人復於95年12月18日以世貿郵局第1325號存證信函請辭
開立公司董事職務，開立公司於96年1 月15日對外公布，惟未向經濟部辦理變更登記，經抗告人向台灣士林地方法院訴請確認其與開立公司之委任關係不存在，經該院以96年度訴字第197號受理在案，並於96年4月12日達成和解，開立公司同意抗告人向主管機關經濟部商業司辦理伊解任開立公司董事之變更登記，抗告人遂於96年8月3日逕向經濟部申請董事解任登記，經濟部於96年8月15日以經授商字第09601193500號函覆以：「按公司與董事係屬委任關係，董事一經辭職經生效力。台端既已於95年12月18日起向開立工程股份有限公司請辭董事職務，應請該公司儘速依公司法第387條第4項所訂定之『公司之登記及認許辦法」規定，於期限內檢具相關文件向本部辦理董事解任變更登記」為由，駁回抗告人之申請，開立公司迄未向經濟部辦理抗告人之董事解任變更登記等情，有抗告人甲○○96年8月3日申請書、95年12月18日世貿郵局第1325號存證函、開立公司當日重大訊息詳細內容、台灣士林地方法院96年4月12日和解筆錄、經濟部96年8月15日經授商字第09601193500號函附於原法院依職權調閱之經濟部開立公司第8卷可參。
㈢綜上，抗告人既於95年12月18日寄發存證信函，向開立公司
請辭該公司董事，揆諸前開說明，抗告人與開立公司間之董事委任關係，於該意思表示通知到達開立公司時起，即生終止委任之效力，抗告人自該時起，即非開立公司董事，縱開立公司遲未依法令辦理董事解任變更登記，仍無礙於抗告人解除開立公司董事職務之效力。
四、復按公司之清算，以董事為清算人。但公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第322 條定有明文。查，開立公司於96年10月18日經經濟部以經授商字第09601702600 號函命令解散處分在案，有經濟部96年11月29日經商字第09602158740號函附前開經濟部第8號卷宗為證。
惟抗告人自95年12月間起，即非開立公司董事，已如前述，另該公司之章程並無清算人之規定，亦無另行選定抗告人為清算人之核備文件，有經濟部第8 號卷宗所附資料可憑，揆諸前開說明，抗告人並非開立公司清算人，原法院不察，遽依相對人之聲請，及開立公司登記資料所示（見原法院卷三第152頁），即認抗告人為開立公司之清算人，裁定本件訴訟應由抗告人與詹庚辛及同開科技工程股份有限公司（下稱同開公司）為開立公司之承受訴訟人，續行訴訟，顯有違誤。抗告意旨指摘原裁定關於命抗告人甲○○為開立公司之承受訴訟人續行訴訟部分不當，求予廢棄，為有理由，自應由本院將原裁定該部分廢棄如主文所示。
五、又，開立公司之法人董事即同開公司，於95年12月25日寄發辭職書至開立公司，請辭董事，開立公司於96年1 月15日公開資訊觀測站發布重大訊息公告同開公司請辭董事一事，有辭職書及開立公司重大訊息公告內容附卷可稽（見本院卷25、26頁），則同開公司與開立公司間之董事委任關係，於辭職書之意思表示通知到達開立公司時起，亦生終止委任之效力，且自該時起，即非開立公司董事，是同開公司既非開立公司之董事，即無擔任該公司清算人之職權，原裁定命同開公司承受訴訟，亦有違誤，惟同開公司既非本件抗告人，僅提出申請函，向原法院申請解除清算人之職務（見原法院卷第23頁），自應由原法院自行就此部分依法處理，併此敘明。
六、據上論結，本件抗告為有理由，裁定如主文。中 華 民 國 97 年 5 月 22 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享法 官 蔡芳齡正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 97 年 5 月 27 日
書記官 蔡錦輝