臺灣高等法院民事裁定 96年度抗字第26號抗 告 人 乙○○
甲○○丁○上列抗告人等與相對人丙○○等間，因發還擔保金事件，對於中華民國95年12月13日臺灣板橋地方法院95年度聲字第2294號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按：訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利，並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文；此項訴訟費用擔保之規定，依同法第106條前段之規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者，亦準用之。惟查：「民事訴訟法第104條第1項第 2款所謂之訴訟終結，固應包括撤銷假扣押或假處分裁定及執行程序終結在內…」、「民事訴訟法第104條第1項第 2款所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之場合，因該擔保係為保障受擔保利益人因假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定為假扣押或假處分之執行，則在執行法院撤銷執行程序前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自難強令其行使權利，故必待假扣押或假處分之執行程序已撤銷，始得謂為訴訟終結。」、「民事訴訟法第104條第1項第 2款所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之場合，因該擔保係為保障受擔保利益人因假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定為假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既尚未確定，自難強令其行使權利，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂為訴訟終結。」、「訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，法院應依其聲請，以裁定命返還提存物或保證書，民事訴訟法第104條第1項第 2款定有明文。
至所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第106條準用同法第104條第 1項第 2款規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第104條第1項第 2款所定之『訴訟終結』相當，而得依該條款行使定期催告之權利。」有最高法院92年度臺抗字第 379號、91年度臺抗字第490號、87年度臺抗字第234號、86年度臺抗字第53號等裁判意旨，足資參照。又：假扣押執行程序之債務人提供擔保撤銷假扣押執行，其供擔保之目的係在擔保債權人因撤銷假扣押執行，可能所受之損害；債權人此際所請求假扣押之執行，於撤回假扣押之執行前，尚難認假扣押之執行程序已經終結。
二、本件抗告人於原法院之聲請意旨略以：相對人等與抗告人間，因土地補償金事件，抗告人等依原法院91年度裁全字第1756號民事裁定，於原法院91年度存字第1302號、91年度存字第1303號、91年度存字第1304號提存事件，各提存新台幣11
7萬元為擔保金，聲請就相對人之財產予以假扣押在案。茲因抗告人等與相對人間關於土地補償金之本案訴訟，經原法院91年度重訴字第 519號民事判決抗告人等敗訴確定；抗告人等依民事訴訟法第104條第1項第 2款之規定，聲請原法院通知相對人於一定期間內行使權利而未行使，為此，提出原法院95年8月18日板院輔民允95年度聲字第1685號函影本3件，求為准予發還擔保金之裁定。
三、查抗告人等依民事訴訟法第104條第1項第 2款規定，聲請原法院催告相對人等、即受擔保利益人行使權利而未行使，固據提出原法院95年 8月18日板院輔民允95年度聲字第1685號函影本 3件為憑，固屬不虛；惟查抗告人等迄未撤回本件假扣押之執行，經原法院依職權調閱原法院91年度裁全字第1756號、91年度執全字第1304號假扣押保全程序、暨執行案卷查明屬實，揆諸前揭最高法院裁判意旨，抗告人等迄未撤回假扣押之執行，與民事訴訟法第106條、第104條第1項第2款所規定之訴訟終結，尚有未合；受擔保利益人即相對人等可能發生之損害尚未確定，自無強令其行使權利之理，抗告人等催告相對人等行使權利，尚難認已生催告效力，其聲請返還擔保金，於法尚有未合，自不能准許。
四、抗告意旨略以：按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項第2款定有明文。依同法第106條規定，上開有關供訴訟費用擔保之規定，於因假扣押供擔保之情形準用之。是其所謂之「訴訟終結」，係指依假扣押所保全之請求提起之本案訴訟終結；如供擔保人未提起本案訴訟時，則指假扣押裁定及假扣押執行程序均不存在者而言。有最高法院92年度臺抗字第19號裁判意旨，可資參照；惟查民事訴訟法第 104條第1項第2款所規定之訴訟終結，係指擔保訴訟費用之本案訴訟終結而言，由其規定於訴訟費用擔保之章節自明；而假扣押執行所提供之擔保，係依同法第 106條之規定，準用之，其訴訟終結自應包括撤銷假扣押裁定、及執行程序終結在內，抗告人持以指摘原法院之裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 8 日
民事第五庭
審判長法 官 林丁寶
法 官 高鳳仙法 官 陳博享正本係照原本作成。
本裁定非以適用法規顯有錯誤為理由，不得再抗告。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀，並應繳納再抗告費新台幣1,000元及委任律師為代理人， 惟再抗告須經本院之許可。
中 華 民 國 96 年 1 月 8 日
書記官 鄭靜如