臺灣高等法院民事裁定 96年度抗字第399號抗 告 人 乙○○代 理 人 葉子瑋律師上列抗告人因與相對人甲○○等間強制執行事件，對於中華民國96年1月29日臺灣板橋地方法院91年度執字第12528號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、本件聲請及抗告意旨略以：㈠原法院於台北縣三重市○○○段菜寮小段225-3地號面積78
平方公尺土地（下稱系爭土地）拍定予第三人時，祇須通知系爭土地之地上權人、承租人於10日內表示是否願依同樣條件優先購買即足，詎原法院尚命渠等（含伊在內）「於10日內提起訴訟，取得優先購買地上權之特定位置、面積之土地，並逕為分割辦理所有權移轉登記之確定勝訴判決，始得優先購買，逾期未主張優先購買並提起訴訟或撤回訴訟或受敗訴之判決確定，即視為放棄優先購買權，惟地上權登記不塗銷，藉以解決執行時實際所遭遇之困難云云」，非但已逾越土地法第104條之規定，且系爭土地之地上權人、承租人於10日內表示願依同樣條件優先購買時，倘無人對之爭執，自無強令渠等提起確認優先購買權存在訴訟之確認利益。然原法院執行命令竟強令渠等提起訴訟，否則視為放棄優先購買權，殊有未合。
㈡伊既己遵原法院所囑起訴，起訴狀內訴之聲明亦遵囑為優先
購買地上權設定之特定位置、面積之土地，並逕為分割辦理所有權移轉登記之聲明，然案經民事庭法官研究，依法律規定，在未優先承買成為共有人之前，實無從辦理分割或以裁判同時定其分割。因此同時請求辦理分割，實於法無據，是以於審理時行使闡明權，令抗告人撤回逕行分割部分之聲明，惟伊提出訴訟時，尚可從寬認定，對於相對人之一即拍定人，對於伊是否有優先承買權尚未表示可否之意見，容或可認為有所爭執，進而以訴訟確認之，則以此為由提出確認優先承買權，尚無違法之處，遂以94年度訴字第2082號民事判決確認伊有優先承買權。
㈢伊優先承買權既經法院判決確認，伊據此向原法院請求優先
承買，本即於法有據。惟原法院逕以該判決不符其所為拍賣公告附註五之記載，而視為伊放棄優先購買權，原執行法院拒絕伊優先承買之裁定，實已違背法令等語。
二、原裁定略以：㈠依據臺北縣三重地政事務所（下稱三重地政所）於民國（下
同）94年9月19日以北縣重地登字第0940011779號函覆：經查本案土地未涉及都市計晝公共設施用地及土地徵收等情況，逕依貴院函示直接分割不動產標示，於法無據等語。經再向內政部函查，據內政部於94年10月4日以內授中辦地字第0940052818號函覆：有關本案非屬土地所有權人或管理人申請辦理土地分割，可否由法院發文請臺北縣三重地政事務所直接辦理分割乙節，作業方式尚不符地籍測量實施規則第205條第l項但書各款規定，地政事務所自應予否准等情。顯然如地上權人主張優先承買權，繳足價金後，僅能取得法院所核發之不動產權利移轉證書，無法辦理所有權移轉登記，拍定人亦有同樣之情形，執行程序終究不能達成執行目的，不能謂無瑕疵，惟依土地法第104條規定基地出賣，地上權人有優先購買權。於基地出賣時，執行法院又不能不踐行通知地上權人優先購買之程序，然本件地上權人有無優先購買權及地上權設定權利範圍之土地位置均不明，其認定又屬實體事項，因此，於拍賣公告中附註五特別載明，於拍定後，將通知地上權人於十日內表示優先購買與否，同時並應於相同之十日內提起訴訟，取得優先購買地上權設定之特定位置、面積之土地，並逕為分割辦理所有權移轉登記之確定勝訴判決，始得優先購買，逾期未主張優先購買權並提起訴訟或撤回訴訟或受敗訴之判決確定，即視為放棄優先購買權，惟地上權登記不塗銷，藉以解決執行中實際所遭遇之困難。
㈡經查本件如附表所示之不動產於94年11月23日拍定後，於94
年12月2日通知抗告人於十日內陳明是否願以拍定價格優先購買債務人所有如附表所示不動產，同時並應於相同之十日內提起訴訟，取得優先購買地上權設定之特定位置、面積之土地，並逕為分割辦理所有權移轉登記之確定勝訴判決，始得優先購買，逾期未主張優先購買權並提起訴訟或撤回訴訟或受敗訴之判決確定，即視為放棄優先購買權。抗告人雖於同年12月12日具狀向原法院主張優先購買，並提出已於原法院民事庭起訴之證明，且於95年11月15日提出原法院94年度訴字第2082號民事勝訴確定判決，其主文係記載：「確認抗告人對於原法院91年度執字第12528號清償債務強制執行事件所拍賣坐落臺北縣三重市○○○段菜寮小段第225-3地號、如附圖斜線部分所示面積78平方公尺之土地有優先購買權存在。」，觀此判決主文之記載，並無准許抗告人就其主張優先購買土地部分得逕為分割並辦理所有權移轉登記之記載，無法優先購買後登記，其判決意旨與拍賣公告得優先購買之條件不合，視為放棄優先購買權，已不得優先購買，其聲請不應准許，應予駁回。
三、按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，土地法第一百零四條第一項前段定有明文。該項優先購買權，具有物權之效力。（最高法院89年台上字第108號判決參照）。次按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。土地法第104條第1項定有明文。此項規定之目的，係為保護現有基地或房屋所有權人、典權人、地上權人、承租人或其他合法使用人之權益。惟為免因此影響交易安全及安定，另於同條第2項規定優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示依同樣條件購買者，其優先權視為放棄，以資平衡兼顧。因該條對於應為通知之人及其通知之方式，皆未為限制規定，解釋上即不論出賣人或買受人之通知，係以口頭或書面方式為之，僅須使優先購買權人知悉其有優先購買之權利，且可得行使，均足當之，自不以須由執行法院代出賣人向優先購買權人為拍定之通知，始生土地法第104條第2項前段規定之通知效力（最高法院91年度台上字第1301號判決參照）。
四、經查，抗告人於接獲執行法院之通知後，即依期限聲請優先購買系爭土地，嗣並提出原法院94年度訴字第2082號民事勝訴確定判決，其主文載明：「確認抗告人對於原法院91年度執字第12528號清償債務強制執行事件所拍賣坐落臺北縣三重市○○○段菜寮小段第225-3地號、如附圖斜線部分所示面積78平方公尺之土地有優先購買權存在。」等語，是抗告人就系爭土地有優先購買權存在應屬無疑。三重地政所及內政部雖分別函覆原法院：「逕依貴院函示直接分割不動產標示，於法無據」、「有關本案非屬土地所有權人或管理人申請辦理土地分割，可否由法院發文請臺北縣三重地政事務所直接辦理分割乙節，作業方式尚不符地籍測量實施規則第205條第l項但書各款規定，地政事務所自應予否准」等情。惟查，三重地政所僅表示無從依據執行法院之函而為分割登記，並無否定當事人協議分割之登記、或法院分割共有物判決分割之登記，且內政部94年10月4日內授中辦地字第0950052818號函覆原法院之說明第三點亦載明：「基地出賣時，地上權人有依同樣條件優先購買之權，除基地有不能分割之情形外，地上權人之優先承購權，應限於地上權範圍內之基地。……是本案倘經法院確定優先購買權人及拍定人取得之權利範圍，並發給權利移轉證書，地政事務所即可據以辦理移轉登記。」等語（見原法院卷㈣第105頁），而系爭土地係屬建地，亦有土地登記謄本附卷可稽（見原法院卷㈠第17頁），是否確有不能分割之情形，未見原法院再向主管機關詳予查明，自有可議。再者，抗告人僅為系爭土地之地上權人，在尚未取得所有權之前，其能否請求就得優先購買土地部分逕為分割辦理所有權移轉登記，實堪質疑，執行法院命地上權人應取得優先購買土地部分得逕為分割並辦理所有權移轉登記之確定勝訴判決，始得主張優先購買，亦值商榷，況土地法第104條第1項所定之優先購買權，具有物權之效力，而抗告人已於期限內向執行法院聲請優先購買系爭土地，已詳如前述，則原法院以抗告人未取得優先購買土地部分得逕為分割並辦理所有權移轉登記之確定勝訴判決，即視為放棄優先購買權，而駁回抗告人優先購買之聲請，自有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，發回原法院，另為適法之處理。
據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 24 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 藍文祥法 官 黃騰耀正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1000元。
中 華 民 國 96 年 4 月 25 日
書記官 秦慧榮