臺灣高等法院民事裁定 96年度抗更㈠字第3號抗 告 人 甲○○送達代收人 李義忠律師相 對 人即 債務人 丁○○
乙○○相 對 人即 第三人 丙○○上列抗告人與相對人丁○○等間聲請強制執行事件，抗告人對於民國94年10月26日臺灣板橋地方法院92年度執字第16310號所為裁定提起抗告，經最高法院第一次發回，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
理 由
一、抗告意旨略以：
(一)相對人丙○○等之父親陳尻鬨，生前積欠抗告人借款新台幣(下同)一千六百三十餘萬元及遲延利息均未清償，相對人丙○○雖拋棄繼承，但其餘繼承人即相對人丁○○、相對人乙○○、與陳玉盆、陳重吉、陳姿婷、陳姿瑩、陳姿媛、陳建處均已繼承陳尻鬨之債務。茲因丙○○以登記為其所有，坐落台北縣○○鄉○○段更寮小段2地號土地（以下簡稱「系爭土地」）之所有權全部，為債務人即相對人丁○○、乙○○設定如原裁定主旨欄所示之抵押權（以下簡稱為「系爭抵押權」），故抗告人前於民國（下同）92年5月29日，依據公同共有家產關係，聲請查封相對人丙○○為相對人丁○○、乙○○設定之系爭抵押權暨其所擔保之抵押債權及土地應有部分移轉交付債權，並主張前述丁○○、乙○○之抵押權、抵押債權及對丙○○就系爭土地應有部分移轉交付請求權既確實存在，抗告人自得聲請指封，依民法第242條規定，代位丁○○、乙○○，實施其對丙○○就2號土地之系爭抵押權、抵押債權及土地應有部分移轉交付債權（連帶債權），俾代位取得其對丙○○之執行名義。抗告人復於94年5月
24 日，依強制執行法第115條、第117條請求指封「丁○○、乙○○對於丙○○就系爭土地應有部分各2000/8964移轉交付債權、連帶債權」及「陳姿婷、陳姿瑩、陳姿媛、陳建處、孫金鳳共同繼承陳重江之系爭土地應有部分2000/8964移轉交付債權」（見原審卷㈡第25頁至27頁）。
(二)嗣因前開請求論述錯誤，遭原法院分別於94年5月9日、94年5月30日予以裁定駁回（見原審卷㈠第366頁至368頁、卷㈡第118頁至119頁），惟按民事執行處所為之裁定並無既判力，且查本件丁○○、乙○○對於丙○○之抵押權、債權、及土地應有部分移轉請求權經原法院88年重訴字第587號暨91年度重訴字第382號民事判決認定確係存在，是抗告人於94年7月22日重行聲請就「丁○○、乙○○對丙○○所有系爭土地地號、地目田、面積8,964平方公尺土地所有權全部，於82年3月18日經台北縣新莊地政事務所以82登字第11402號收件，而於82年3月20日登記之最高限額新台幣240,000,000元抵押權暨其擔保之連帶抵押債權，與丁○○、乙○○就上開土地應有部分各1/4所有權移轉登記請求權」（見原審卷㈢第201頁、262頁）為強制執行，俾代位取得對第三人丙○○之執行名義，以資清償；於94年10月21日，復具狀補陳抗告人得提出91年重訴382號判決，代位丁○○、乙○○聲請指封並繼續執行、繼續查封等情，原法院僅須形式審查，即可得知抗告人之主張非虛，乃原法院未予詳查，即以94年10月26日原法院92年度執字第16310號裁定（下稱原裁定），逕予駁回抗告人之請求，其認事用法顯有違誤，爰請求廢棄原裁定等語，並提出民事判決3件、存證信函4件、掛號函件回執3紙、土地登記謄本、戶籍謄本、民事上訴理由狀、民事補充理由狀各l件、抵押權設定契約書、臺北縣新莊地政事務所函、土地登記案件駁回通知書、土地登記案件補正書各l紙等影本為證。
二、原裁定則以：
(一)按民事確定判決，僅就經判決主文所判斷之訴訟標的始有既判力，相對人丙○○於原法院91年度重訴字第382號塗銷抵押權登記事件，雖經認定丁○○、乙○○對丙○○之系爭擔保債權存在，但仍無拘束本件之效力。
(二)又抗告人固主張代位丁○○、乙○○實施其等對丙○○之債權，然抗告人對丁○○、乙○○有無代位權，暨抵押權可否代位行使屬實體法上問題，均非執行法院所得審究，原法院自無從僅依判命丁○○、乙○○等人連帶給付違約金之民事確定判決（原法院88年度重訴字第587號），即代位丁○○、乙○○強制拍賣抵押物。
(三)抗告人前於94年2月5日、同年月7日陳報狀聲請扣押系爭抵押權所擔保之「扺押債權乙○○、丁○○各1/4，陳重江繼承人1/4份額」、「丁○○、乙○○等對於第三人丙○○，就丙○○所有坐落台北縣○○鄉○○段更寮小段第2地號、田、8,964平方公尺土地上，於82年3月20日登記之最高限額新台幣240,000,000元抵押權，各2000/8964土地份額債權之抵押債權」，繼於94年5月20日及同年月23日聲請狀追加執行「債務人丁○○、乙○○本於79年3月9日同意書及抵押權設定契約書之約定對第三人丙○○所有坐落台北縣○○鄉○○段更寮小段2地號土地應有部分2000/8964之移轉交付債權（分別共有之連帶債權）」，業經本院先後於94年5月9日及同年月30日裁定駁回在卷；而前述抵押債權之發生原因，究係本於陳尻鬨79年3月9日所簽同意書、分析共同家產或其他約定，暨其給付是否可分、債權是否連帶，係該權利在實體法上之定性問題，抗告人94年7月22日、同年8月15日、同年9月29日、同年10月6日及同年10月21日聲請狀主張代位債務人丁○○、乙○○行使權利，所重新指封「債務人丁○○、乙○○對丙○○系爭土地之抵押權、抵押債權及土地應有部分移轉交付債權、連帶債權」，其實際請求執行之對象，既仍為系爭抵押權及其所擔保之「丁○○、乙○○對丙○○所有台北縣○○鄉○○段更寮小段第2地號土地各有2000/8964份額債權」，則在前述裁定，另經抗告審廢棄確定前，依民事訴訟法第238條前段規定，仍受自我裁定效力之拘束，遑論本院已以94年度抗字第1819號裁定駁回聲請人就本院前述裁定所為之抗告及再抗告，即不得就業經駁回執行聲請之同一標的重新查封等語，駁回抗告人查封之聲請。
三、經查本件抗告人主張相對人丙○○等之父親陳尻鬨生前尚積欠抗告人借款及遲延利息均未清償，相對人丙○○拋棄繼承，但其餘繼承人即相對人丁○○、相對人乙○○、與陳玉盆、陳重吉、陳姿婷、陳姿瑩、陳姿媛、陳建處均已繼承陳尻鬨之債務等情，固據其提出繼承系統表（見原審卷㈠第15頁背面）附卷為憑，且為兩造所不爭執，並經本院核閱戶籍謄本等無訛，堪信為真實。惟查：
(一)抗告人94年7月22日重行聲請查封系爭抵押權、抵押權所所擔保之債權暨系爭土地應有部分返還請求權，係以原法院88年度重訴字第587號民事確定判決暨原法院89年度民執速字第8057號債權憑證為執行名義（見原審卷㈡第192頁、卷㈢第280頁）；對於主張丙○○與丁○○、乙○○間有無系爭抵押權存在部分，則提出丙○○與丁○○、乙○○間塗銷抵押權事件確定判決（見原法院91年重訴字第382號、原審卷㈢第306頁）為憑。是抗告人非以代位訴訟勝訴確定判決為執行標的，則其聲請就債務人丁○○、乙○○對第三人丙○○之金錢債權及所有物返還請求權為強制執行，本應認為係依強制執行法第115條、第116條對第三人金錢債權、對物交付或移轉請求權之執行問題。抗告人雖主張重新指封依民法第242條『代位』相對人丁○○、乙○○實施對丙○○系爭抵押權、抵押債權及土地應有部分移轉交付之債權（連帶債權），俾能『代位取得』對第三人丙○○之執行名義等情（原審卷㈢第201頁），惟細究抗告人前開執行名義及其所為之陳述，有關「俾代位取得對第三人之執行名義」乙節，似僅為保全債權之意，其主張代位云云，原本應屬誤會。然抗告人另於94年10月21日具狀陳明『債務人丁○○、乙○○等經催告仍怠於行使抵押權，有94年7月21日台北南海郵局905號存證信函及回執可稽。債權人「得提出91年重訴382號判決」陳報債務人丁○○、乙○○有抵押債權等財產，「代位」丁○○、乙○○聲請指封並繼續執行、繼續查封』（見原審卷㈢第366頁），並主張『本件系爭土地抵押債權之法律關係，經原法院91年重訴字第382號丙○○與丁○○、乙○○間塗銷抵押權登記事件民事判決確定……，業經裁判系爭抵押債權存在，鈞院「據此確定判決」應准予指封』（見同上卷頁數）等情，是抗告人顯係於原指封之請求外，另以原法院91年重訴字第382號確定判決為執行名義，主張代位丁○○、乙○○向第三人丙○○之財產強制執行。準此，原法院91年重訴字第382號確定判決，亦堪認為本件抗告人主張代位債務人執行第三人財產之執行名義，合先敘明。
(二)關於抗告人主張代位債務人執行對第三人財產部分：按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，固為民法第242條前段所明定；又此項代位權行使之範圍，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使，固經最高法院69年台抗字第240號裁定意旨闡釋甚明。惟上開規定與裁定意旨，均不免債權人主張代位債務人向第三人提起強制執行時，須依強制執行法第4條提出執行名義之責，即債權人主張代位債務人執行對第三人之財產時，仍須提出強制執行法第4條所定之執行名義，強制執行程序，始克進行。查本件抗告人主張得代位債務人，聲請強制執行債務人對第三人之債權及返還請求權，無非係以原法院91年重訴字第382號原告敗訴確定判決為據，然審究該確定判決，僅係對於第三人丙○○請求塗銷抵押權登記事件，為丙○○敗訴之判決，並非為抗告人有權代位丁○○、乙○○請求第三人丙○○給付金錢或特定標的物之勝訴給付判決，故尚不得作為聲請代位丁○○、乙○○對丙○○之財產為強制執行之名義甚明（最高法院19年抗字第580號、26年渝上字第247號、51年台抗字第219號判例意旨參照）。況抗告人亦曾以此代位聲請強制執行，經原法院92年拍字第84號裁定、本院92年度抗字第2986號裁定駁回在案（見原審卷㈠第111至112頁），今卻又僅以同一名義主張代位聲請強制執行，其執行名義自仍有所欠缺，執行法院亦無從僅以形式審查，即准許抗告人之請求。抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，並無可採。原裁定駁回抗告人此一部份請求，雖非全以此為理由，惟其結論部分，經核並無不合。
(三)關於請求對第三人財產強制執行部分：按依強制執行法第115條、第116條之規定，債務人對於第三人之金錢債權或物之交付、返還請求權，非不得為執行之標的。法院因債權人之聲請，如認為合法，即應依同法第115條發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償；或依同法第116條以命令禁止債務人處分，並禁止第三人交付或移轉外，如認為適當時，得命第三人將該動產或不動產交與執行法院，依關於動產或不動產執行之規定執行之。又經執行法院核發扣押命令後，第三人不承認債務人之債權存在時，依強制執行法第119條第1項規定，得向執行法院聲明異議，債權人唯有於第120條第2項所定10日內提起訴訟對於第三人取得執行名義、或另行提出其他得為執行之名義，始得再向該第三人為強制執行，此亦有最高法院51年台抗字第213號判例意旨可稽。查原法院前依抗告人查報債務人丁○○、乙○○對於第三人丙○○有抵押權、抵押債權暨物之返還請求債權可供執行，乃於92年6月5日核發扣押命令（見原審卷㈠第18頁），第三人丙○○旋即聲明異議，否認丁○○、乙○○對其有前揭權利存在，並聲請撤銷該執行命令（原審卷㈠第169頁）；嗣抗告人遲於93年11月2日始對丙○○提起確認抵押權存在訴訟（見原法院93年重訴字第400號案件），已逾上開法定期間，丙○○原得請求撤銷扣押命令，況抗告人雖曾參加丁○○、乙○○與丙○○間請求返還系爭標的物訴訟（見原法院92年重訴字第61號案件），亦均遭敗訴判決確定，是原法院前以裁定駁回抗告人之請求，經核尚無不合。然查本件抗告人復又於94年7月22日，重行提出原法院88年度重訴字第587號民事確定判決暨原法院89年度民執速字第8057號債權憑證為執行名義，對於主張抵押權、抵押債權存在部分並提出前揭原法院91年度重訴字第382號確定判決、對於主張返還請求權存在部分亦提出同意書影本等附卷為憑，則抗告人聲請重為執行，是否仍有未足，執行法院自有查明之必要，若形式審查得認為對於第三人之金錢債權暨物之返還請求權存在，即應依強制執行法第115條、第116條核發扣押命令等裁定，若第三人否認債務人之債權存在，揆諸前開說明，自得由其另循異議，以為救濟。乃原法院未詳加查明審酌，即裁定駁回抗告人之請求，似有未洽。抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，發回原法院詳為調查，另為適當之處置。
四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 96 年 6 月 28 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 蔡芳齡法 官 陳博享正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
書記官 于 誠