臺灣高等法院民事裁定 96年度抗更㈢字第39號抗 告 人 德寶營造股份有限公司法定代理人 丙○○
乙○○甲○○上列抗告人與相對人交通部臺灣區國道新建工程局間強制執行事件，對於中華民國94年11月23日台灣台北地方法院94年度執字第44780 號裁定，提起抗告，經最高法院發回更審，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人聲請及抗告意旨，略以：伊與第三人得盛營造股份有限公司（下稱得盛公司）共同承攬相對人「第二高速公路後續計劃白河新化段第C362標新市段及善化收費站工程」案（下稱系爭工程）。嗣得盛公司財務發生困難，且因系爭工程經費全由伊代墊，遂同意將系爭工程合約上之一切權利義務由伊繼受。伊就系爭工程之履約爭議，乃以相對人為對造，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請調解，並於民國（下同）90年6 月20日以調90065 號成立調解（下稱系爭調解）。依調解內容及理由第3 項記載，系爭工程第40期以前工程款之40% 共新台幣（下同）250,840,317 元（下稱系爭工程款），相對人應於法院逐次撤銷假扣押後，匯入聯合承攬所共同指定由伊設於華南商業銀行新店分行之活期存款000-00-000000-0 號帳戶（下稱系爭帳戶）。該調解所稱之假扣押，限於90年6 月20日以前之扣押令，不應計入第三人新祥記工程股份有限公司（下稱新祥記公司）於92年12月18日始聲請執行而扣押之158,000,000 元。另得盛公司之債權人鄭中平聲請執行部分，業經原法院於94年7 月14日以88年度執字第9520號裁定駁回，並經最高法院94年度台抗字第1104號裁定予以維持，是原法院前依鄭中平聲請所發之扣押令即屬無效，該扣押金額自不應保留。茲原法院於90年6 月20日前所發之扣押令，經逐次撤銷後，系爭工程款尚餘155,626,479 元，相對人自應依調解內容，就已撤銷扣押令後之餘款95,213,838元匯入系爭帳戶。詎抗告人據此聲請強制執行，原法院竟以裁定駁回，爰提起抗告，求予廢棄原裁定等語。
二、原法院則以：系爭執行名義係附有以法院撤銷扣押令為停止條件之執行名義，在條件成就前，不得開始強制執行。系爭保留款由盛隆機械股份有限公司（下稱盛隆公司）扣押11,269,866元、鄭中平扣押1億元加計利息與執行費，共155,626,479 元、新祥記公司聲請原法院於93年1 月29日發扣押命令執行同一標的，再行扣押158,000,000 萬元，扣押之債權總金額已逾系爭保留款，在撤銷扣押命令前，相對人既不得自由處分，抗告人請求將其中95,213,838元匯入系爭帳戶，即有未合，爰駁回抗告人強制執行之聲請。
三、按機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解；其屬廠商申請者，機關不得拒絕。採購申訴審議委員會辦理前項調解之程序及其效力，準用民事訴訟法有關調解之規定，91年2 月6 日修正前政府採購法第69條（現行法為第85條之1） 定有明文。復按強制執行，依民事訴訟法成立之和解或調解執行名義為之。執行名義附有條件、期限或須債權人提供擔保者，於條件成就、期限屆至或供擔保後，始得開始強制執行，強制執行法第4 條第1 項第
3 款、第2 項亦定有明文。經查：㈠抗告人與得盛公司原共同承攬系爭工程，約定抗告人承攬金
額比例為60% ，得盛公司為40% 。嗣抗告人繼受得盛公司就系爭工程合約之一切權利義務，並以相對人為對造，就系爭工程履約爭議事件，向工程會申請調解，經工程會於90年6月20日成立調解，其內容及理由第3 項所載「前述保留之工程款」，係指系爭工程第40期以前之工程款40%共250,840,317 元（即系爭工程款）等情，有聯合承攬協議書要點、工程會90年6 月20日函、調解成立書、中華民國仲裁協會91年度仲聲忠字第34號判斷書、原法院92年度仲訴字第29號、本院93年度重上字第485 號民事判決等件可稽（見本院更㈠字卷第46-47 頁，原法院卷第8-31頁），並為兩造所不爭執（見原法院卷第3 頁，本院更㈠字卷第40頁），應堪信為真實。是工程會依政府採購法就系爭工程履約爭議事件所成立之系爭調解，依據上開規定，準用民事訴訟法有關調解之規定，抗告人得以之為執行名義，合先敘明。
㈡本件執行名義記載：「他造當事人（即相對人）對於本標
工程90年2 月26日以前應付之工程款，在保留法院執行命令扣押金額（含執行費）加計利息、違約金（以扣押金額之10% 計算）後之『工程款餘額』，得依下列方式暫先支付。㈠『工程款餘額』60% ，申請人（即抗告人）應開立發票，提送他造當事人查核，匯入聯合承攬所共同指定銀行帳戶，申請人免提任何擔保。…前述保留之工程款，於法院逐次撤銷假扣押後，再依前項原則給付申請人。…」等語，可知相對人就系爭工程款250,840,317 元，於法院逐次撤銷假扣押後，依前項（即第二項）剔除法院執行扣押命令金額後，應匯入系爭帳戶給付予抗告人，此亦為兩造所是認（見原法院卷第3 頁，本院更㈠字卷第40-42 頁），應堪信實。依上開規定，足證本件調解係附有「於法院逐次撤銷假扣押後」為條件之執行名義，於該條件成就後，債務人始須將法院逐次撤銷之扣押金額匯入系爭帳戶，如債務人不履行，始得開始強制執行。
㈢抗告人主張：系爭調解內容及理由第3 項所稱之假扣押，係
限於90年6 月20日調解成立以前之扣押令，不應計入新祥記公司於92年12月18日始聲請執行而扣押之15,800萬元等語，然為相對人所否認。查：
⑴按調解成立者，與訴訟上之和解有同一之效力。和解成立
者，與確定判決有同一之效力。除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。民事訴訟法第41
6 條第1 項、第380 條第1 項、第400 條第1 項分別定有明文。所謂判決既判力之客觀範圍係以事實審言詞辯論終結時為準，於該期日後所生之新事實，不為既判力所及（最高法院93年度第7 次民事庭會議決議、94年度台上字第1325號判決要旨參照），亦即既判力之基準時點，以事實審言詞辯論終結以前之法律關係及事實為限（本院更㈠字卷第19頁）。工程會依91年2 月6 日修正前政府採購法第69條規定，就系爭工程履約爭議事件所成立之系爭調解，依據上開說明，具有與確定判決有同一之效力，而該調解相類於既判力之基準時點，應以90年6 月20日調解成立時為準，亦即系爭調解所稱之假扣押參照前開說明及探求當事人真意，應指於90年6 月20日調解成立以前既存之假扣押，至於該期日以後所生之假扣押，既非當事人達成調解時所得預見，自非該調解成立書所稱之「假扣押」。
⑵又依調解成立書有關相對人陳述之事實及理由欄記載：「
…他造當事人（即相對人）於89年11月29日收得申請人（即抗告人）來函，檢附申請人與得盛公司組成之第C362標（即系爭工程）聯合承攬，於89年10月20日授權工地負責人林宏旭將第362 標現已發生及將來陸續發生之工程款債權全數讓與申請人之文件，他造當事人基於公共利益之考量，於90年2 月23日以國工局90工字第03420 號函同意，將該362 標工程未來發生之工程款債權，由原聯合承攬廠商讓與申請人。另查第362 標聯合承攬成員之一得盛公司其因財務困難，他造當事人已有收得台北地方法院禁止得盛公司收取他造當事人工程款或為其他處理之尚未撤銷假扣押執行令，其中已有債權人向台北地方法院提起代位支付訴訟，他造當事人雖已向台北地方法院提出聲明異議狀及聲請撤銷假扣押執行令狀，目前均未獲法院通知撤銷假扣押執行令，依法假扣押執行令仍為有效，他造當事人仍應受其限制。又查得盛公司債權人向法院聲請假扣押金額，截至目前已超過本標第1 期至第40期工程估驗款金額依合約規定得盛公司（佔40%） 所屬估驗款金額，尚不足部分是否須由聯合承攬另一成員（即申請人）負連帶責任，似仍有爭議，故在未經相關司法單位判決確定或法院同意撤銷假扣押執行令前，是否應由申請人負連帶責任，併請斟酌。鑑於得盛公司於辦理第C362標第1 期到第40期工程估驗時，仍未按合約規定開立發票，第C362標第
1 期到第40期估驗時，於工程估驗款60% 範圍是否可由申請人單獨開立發票，以及是否須由銀行出具保證金保證書或以定存單為質權之設定作為付款保證，建請貴會考量。…」，參以前揭㈡所述調解成立內容及理由之記載，可知相對人已於90年2 月23日同意系爭工程未來發生之工程款債權，由得盛公司讓與抗告人；及就得盛公司之債權人向法院聲請假扣押第40期以前工程款金額在調解時已達工程估驗款金額之事實，為兩造所不爭執，則前揭調解成立內容及理由第3 項所稱「法院逐次撤銷假扣押」，自係配合第1 項所稱「在保留法院執行命令扣押金額」，即限於該假扣押為調解成立前，法院執行命令「已」扣押之金額。⑶新祥記公司於92年12月18日對得盛公司聲請強制執行，固
經原法院於93年1 月29日以92年度執字第43564 號扣押命令，扣押158,000,000 元（見92年度執字第43564 號卷影本第1 頁、第7 頁），然該扣押令既係於90年6 月20日以後核發，自非屬系爭調解第3 項所稱之假扣押，與執行名義之條件無關。是抗告人上開主張，洵屬有據。至於執行法院該新祥記公司扣押令之效力如何，則屬執行問題，併予敘明。
㈣本件於90年6 月20日調解成立前，依抗告人所陳報原法院就
債務人得盛公司對相對人工程款核發之執行命令（見原法院88年度執字第9520號卷㈦第256 頁259 頁抗告人94年5 月24日之陳報狀），及經本院調卷查核撤銷之情形如下：
①債權人盛隆機械工程股份有限公司，聲請88年度執字第9520號執行事件：
88年7 月30日88民執戊字第9520號扣押命令，扣押金額
11,191,247元及自87年9 月22日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息暨執行費78619 元。
（見88年度執字第9520號卷㈠第78頁）；90年4 月18日88民執戊字第9520號通知撤銷。
（見88年度執字第9520號卷㈡第257 頁）89年8 月9 日88執字第9520號支付轉給命令。
（見88年度執字第9520號卷㈡第55頁）90年4 月25日88執字第9520號支付轉給命令，支付轉給
金額11,191,247元及自87年9 月22日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息暨執行費78,619元。（見88年度執字第9520號卷㈡第263 頁）相對人於95年12月20日將系爭工程款250,840,317 元解
交原法院，有原法院執行處函、相對人陳報狀及繳款書收據足憑（見本院更㈡字卷第30-34 頁）。
②債權人台北銀行股份有限公司，聲請88年度執全字第2013號假扣押執行事件：
88年7 月30日88民執全正字第2013號扣押執行命令（見88年度執全字第2013號卷影印卷第5 頁），94年6 月28日88民執戊字第9520號通知撤銷（見88年度執字第9520號卷㈧第120 頁）。
③債權人華南商業銀行有限公司，聲請88年度執全字第2694號假扣押執行事件：
88年9 月17日88民執全甲字第2694號扣押執行命令（見88年度執全字第2694號影印卷第6 頁），94年6 月28日88民執戊字第9520號通知撤銷（見88年度執字第9520號卷㈧第101 頁）。
④債權人華南商業銀行有限公司，聲請89年度執字第11936號號執行事件：
89年6 月9 日89民執丁字第11936 號扣押執行命令，94年6 月28日88民執戊字第9520號通知撤銷。
（見88年度執字第9520號卷㈧第101 頁）⑤債權人宏福票券金融股份有限公司，聲請88年度執全字第2598號假扣押執行事件：
88年9 月29日88執全字第2598號扣押執行命令（見88年度執全字第2598號卷影印卷第10頁），94年6 月28日88民執戊字第9520號通知撤銷。
（見88年度執字第9520號卷㈧第105 頁）⑥債權人耀呈企業有限公司，聲請88年度執字第22979 號執行事件：
88年11月25日88執字第22979 號扣押執行命令（見88年度執字第22979 號影印卷第5 頁）94年6 月23日88民執戊字第9520號通知撤銷。
（見88年度執字第9520號卷㈧第109 頁）⑦債權人中興商業銀行股份有限公司，聲請88年度執全字第1556號假扣押執行事件：
88年5 月15日88民執全公字第1556號命令扣押命令，
（見88年度民執全字第1556號影印卷第1 頁）債權人於88年6 月14日撤回該部分之執行，（見88年度民執全字第1556號影印卷第3 頁），法院於88年6 月21日88民執全公字第1556號通知撤銷扣押命令（見88年度民執全字第1556號影印卷第4 頁）債權人嗣於88年10月14日就該標再聲請執行，
（見88年度執全字第1556號影印卷第5 頁），法院又以88年11月9 日88民執全字第第1556號命令扣押，扣押金額6000萬元及執行費42萬元（見88年度執全字第1556號影印卷第6 頁），迄未撤銷。
⑧債權人中國國際商業銀行股份有限公司，聲請88年度執字第24834號執行事件：
88年12月17日88執字第24834 號扣押執行命令（見88年度執字第24834 號影印卷第8 頁）94年6 月30日88民執戊字第9520號通知撤銷。
（見88年度執字第9520號卷㈧第116 頁）⑨債權人中國國際商業銀行股份有限公司，聲請91年度執助字第1237號執行事件：
91年4 月23日扣押命令非本件於90年6 月20日調解成立前之扣押命令。
⑩債權人中國鋼鐵結構股份有限公司，聲請89年度執助字第67號執行事件：
債權人依支付命令為執行名義，聲請板橋地方法院以89年度執字第481 號執行事件執行，執行金額500 萬元及自88年4 月30日起至清償日止按年息百之5 計算之利息。板橋地方法院將債權人對債務人得盛公司在原法院88年度執字第9520號執行事件之財產參與分配之聲請，囑託原法院於89年1 月17日以89年度執助字第67號執行事件，併原法院88年度執字第9520號執行事件辦理迄今。
⑪債權人鄭中平，聲請89年度執字第25649號執行事件：
89年12月16日88執戊字第25649 號假扣押執行命令，扣
押金額1 億元及自88年3 月31日起至清償日止按年息百分之6 計算之利息暨執行費700,340 元（見89年度執字第25649 號影印卷第1 頁），迄未撤銷；本案已於94年10月24日併原法院88年度執字第9520號執行事件辦理。
抗告人主張：鄭中平此部分之聲請，業經原法院駁回確
定，則原法院前依鄭中平聲請所發之扣押令即屬無效，該扣押金額自不應保留云云，查：
Ⅰ鄭中平以原法院89年促字第31017 號支付命令為執行
名義聲請就系爭標的強制執行，經執行法院駁回其強制執行之聲請確定部分，業據抗告人提出原法院94年
7 月14日88年度執字第9520號、本院94年度抗字第2268號、最高法院94年度台抗字第1104號民事裁定為證（見本院更㈠字卷第68-74 頁），固堪信為真實。
Ⅱ鄭中平以相對人為對造，代位訴請確認得盛公司就系
爭工程對相對人工程款105,200,040 元之債權（本金為1 億元）存在，經法院判決勝訴確定，有原法院90年度重訴字第475 號、本院91年度重上字第237 號民事判決及最高法院92年度台上字第827 號民事裁定可稽（見本院更㈠字卷第48-65 頁）。但，該判決僅係「確認」得盛公司對相對人有工程款105,200,040 元存在，鄭中平代位請求相對人給付得盛公司由鄭中平代位受領部分業經敗訴確定，鄭中平自不得以之為執行名義再請求執行。
Ⅲ惟，執行法院核發扣押命令後，執行債務人及第三人
均不得處分扣押之債權，在該命令被撤銷前，扣押命令之效力並非當然無效，此觀諸強制執行法第120 條第2 項之規定自明。本件鄭中平聲請強制執行，原法院於89年12月16日對系爭工程款核發扣押命令，相對人聲明異議，鄭中平依法起訴（即前述原法院90年度重訴字第475 號之確認系爭工程款存在及代位債務人受領訴訟），確認系爭工程款存在部分，鄭中平獲勝訴判決確定，已如前述，原法院核發之上開扣押命令自非當然無效，雖鄭中平聲請強制執行部分，業經駁回確定，但該扣押命令之效力仍然存在，即使抗告人以利害關係人的地位聲請撤銷，原法院迄今猶未撤銷，此據本院調閱原法院89年度執字第25649 號執行卷宗審閱屬實，益徵抗告人主張此一扣押命令當然無效，鄭中平扣押之金額不應保留云云，不足採信。Ⅳ綜上，堪認原法院於89年12月16日核發之扣押執行命令，尚未撤銷。
⑫債權人鄭中平，聲請89年度執字第24271 號執行事件：
89年12月19日89執戊字第24271 號扣押執行命令，（見89年度執字第24271 號影印卷第1 頁）96年8 月17日89執戊字第24271 號通知撤銷。
（見89年度執字第24271 號影印卷第3 頁）⑬債權人鄭中平，聲請89年度執字第13098號執行事件：
90年6 月29日90執字第13098號扣押命令91年3 月18日90執字第13098號扣押命令，91年9 月11日90執字第13098號通知撤銷。
亦非本件於90年6 月20日調解成立前之扣押命令。⑭債權人新祥記工程股份有限公司，聲請以92年度執字第43654 號執行事件：
93年1 月29日執戊字第43654 號扣押命令，非本件於90年
6 月20日調解成立前之扣押命令，詳如前述。
四、綜上所述，本件調解成立書所指系爭工程第40期以前之工程款40% 共250,840,317 元，債權人盛隆機械工程股份有限公司，聲請88年度執字第9520號執行事件中，89年8 月9 日88執字第9520號、90年4 月25日88執字第9520號支付轉給命令；債權人中興商業銀行股份有限公司，聲請88年度執全字第1556號假扣押執行事件，88年11月9 日88民執全字第第1556號扣押命令；債權人中國鋼鐵結構股份有限公司，聲請89年度執助字第67號執行事件併案執行，以及債權人鄭中平聲請89年度執字第25649 號執行事件89年12月16日88執戊字第25649 號假扣押命令，合計撤銷及未撤銷之金額如附表所示，固尚有餘額，惟相對人已依執行法院之支付轉給命令，將本件工程款全部款項250,840,317 元解繳至原法院，則抗告人依系爭執行名義，再請求相對人就系爭工程款中已撤銷之款項，匯入伊設於華南商業銀行新店分行之活期存款000-00-000000-0 號帳戶，於法即屬無據，不應准許。原法院駁回抗告人之聲請，即無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，並無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 97 年 5 月 1 日
書記官 葉國乾附 表：
㈠盛隆機械工程股份有限公司部分（88年度執字第9520號）：
88年7 月30日扣押本金11,191,247元，自87年9 月22日起至94年11月9 日即抗告人聲請本件執行時，總計7 年又48日，按年利率5%計算，利息為3,990,520 元〔00000000×5%×（7+48÷365）〕 ，加計執行費78,619元，合計15,260,386元（00000000+0000000+78619＝00000000） 。
㈡中興商業銀行股份有限公司部分（88年度執全字第1556號）：
6000萬元及執行費42萬元，合計6042萬元。
㈢中國鋼鐵結構股份有限公司部分（89年度執助字第67號）：
執行金額500 萬元，自88年4 月30日起至94年11月9 日即抗告人聲請本件執行時，總計6 年6 月又9 日，按年利率5%計算，利息為1,631,164 元〔0000000 ×5%×（6+6/12+9/365）〕，合計6,631,164 元（0000000+0000000 ＝0000000） 。
㈣鄭中平部分：
89年12月16日扣押本金為1 億元，自88年3 月31日起至94年11月9 日即抗告人聲請本件執行時，總計6 年又223 日，按年利率6%計算，利息為39,665,753元〔100,000,000×6%×（6+223÷365）〕 ，加計執行費700,340 元，合計140,366,093 元（000000000+00000000+700340＝000000000）。
㈤以上未撤銷金額合計222,677,643 元。
（00000000+00000000+0000000+000000000 ＝000000000 元）㈥剩餘金額28,162,647元。
（000000000-000000000＝00000000）