臺灣高等法院民事裁定 96年度抗更㈡字第45號
抗 告 人 甲○○
丙○○
己 ○丁○○己○興戊○○共 同代 理 人 游朝義律師相 對 人 乙○○代 理 人 蕭介生律師
林雯澤律師牛湄湄律師上列當事人間聲請定暫時狀態之處分事件，抗告人對於中華民國95年6月8日臺灣臺北地方法院95年度裁全字第5408號所為裁定提起抗告，經最高法院第二次發回，本院裁定如下：
主 文原裁定關於駁回抗告人己○、丁○○、己○興、戊○○下列第二項之聲請，及該訴訟費用部分均廢棄。
相對人於台灣士林地方法院87 年度訴字第105號確認管理權不存在事件判決確定前，不得行使對祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文之管理人權限。
甲○○、丙○○之抗告駁回。
廢棄裁定部分之聲請、抗告及發回前之再抗告訴訟費用，由相對人負擔；駁回部分之抗告及發回前之再抗告訴訟費用，由抗告人甲○○、丙○○負擔。
理 由
一、抗告人於原法院聲請及本件抗告意旨略以：相對人於84 年7月21日以其為祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文（下稱系爭祭祀公業）之管理人，向臺北市大安區公所申請准予備查在案，實則相對人並非系爭祭祀公業之合法管理人，經抗告人向臺灣士林地方法院提起確認相對人管理權不存在訴訟（87 年度訴字第105號），已判決相對人敗訴，相對人不服提起第二審上訴，再經本院94年度上字第975號判決駁回上訴，現由最高法院審理中。 相對人以其為系爭祭祀公業管理人身分，就系爭祭祀公業所有之部分土地領取徵收補償金之提存款高達新臺幣（下同）數十億元，並就系爭祭祀公業所有土地向地政事務所辦理管理人變更登記，且未經派下員大會決議即出售祭祀公業名下土地，出售所得流向不明。若相對人於前揭確認管理權不存在訴訟之判決確定前，仍繼續行使系爭祭祀公業管理人之權限，將使系爭祭祀公業派下員受到難以回復之重大損害。本件乃抗告人聲請相對人暫時停止行使其管理權，相對人平日擔任管理人一職係無給職，並未支領任何報酬，是若准許暫時狀態之處分，相對人並無任何損失，抗告人自無提供擔保之必要。退步縱認將系爭祭祀公業剩餘財產可作為相對人因定暫時狀態處分可能受到之損害為可採者，因現存系爭祭祀公業所有土地價值共計新臺幣（下同）1億5,498萬9,342元， 應以此為計算基準定擔保金，並陳明願供擔保以補釋明不足，聲請本件定暫時狀態之處分等情。
二、原裁定駁回抗告人之聲請，係以：抗告人甲○○、丙○○非本案訴訟之當事人；抗告人丁○○、己○興曾與相對人簽立切結書，明示授權相對人清理維護或處分系爭祭祀公業之財產，一切派下權利義務歸相對人處理；抗告人己○曾與相對人簽立契約書，約定不再對民國78年11月26日派下員會議選任相對人為管理人之決議予以爭執，同意撤回士林地院81年度士簡字第797號確認管理權不存在事件之起訴； 抗告人戊○○與相對人簽立和解書，約定不就本案為任何訴訟上之起訴請求，即抗告人形式上均應受上開契約書、切結書、和解書之拘束，自無就所爭執之法律關係定暫時狀態之必要。抗告人復未提出任何釋明有防止發生重大損害或避免急迫危險或有其他相類情形之假處分原因，為裁判之基礎。
三、相對人則以： 抗告人為系爭祭祀公業派下員937人中少部分人，且不具有派下員資格，非聲請本件處分之適格當事人。抗告人己○業於82年8 月17日與相對人之受委任人蔡吉義訂立契約，承認78年11月26日系爭祭祀公業派下員大會推選相對人為管理人及撤回士林地院81 年度士簡字第797號確認管理權不存在事件之起訴；抗告人己○興、丁○○於80年5月1日簽立切結書，確認上開派下權大會決議推選相對人為祭祀公業管理人，並同意將其派下權歸予相對人，且於士林地院前開87 年度訴字第105號事件中承認切結書之簽章為真正；抗告人甲○○、丙○○非派下員，訴訟刻正由原法院90年度訴字第6339號事件審理中；另抗告人戊○○、甲○○、丙○○另於84年12月22日與相對人之代理人朱樹根簽立和解書，承認相對人為系爭祭祀公業之管理人，並撤回另案確認相對人管理權不存在之訴訟，該3人應受該和解契約之拘束， 不得為與和解內容相反之主張。況相對人就系爭祭祀公業確有管理權，已經多次判決確定在案，則相對人對系爭祭祀公業所有土地所為之處分為合法正當之行為。抗告人屢次向原法院及士林地院聲請假處分，均遭廢棄或撤銷假處分，可見本件並無定暫時狀態或避免損害及急迫性之情事，抗告人之聲請屬於權利濫用等語為辯。
四、抗告人甲○○、丙○○（下稱甲○○等2人）部分：㈠抗告人甲○○等2人以： 渠等為系爭祭祀公業之派下員，相
對人以其為系爭祭祀公業之管理人身分，未經派下員大會決議出售祭祀公業名下土地，出售所得流向不明，嚴重侵害全體派下員之權益，而為本件定暫時狀態處分之聲請云云，如渠等並無系爭祭祀公業派下員身分者，自無為本件定暫時狀態處分之請求及原因甚明。
㈡查相對人前就 抗告人甲○○等2人是否為系爭祭祀公業之派
下員身分有所爭執，已提起請求確認就系爭祭祀公業之派下權不存在之訴訟，經臺灣臺北地方法院90年度訴字第6339號判決諭知：「丙○○與系爭祭祀公業之派下權不存在，乙○○其餘之訴駁回」；乙○○、丙○○均就第一審判決不利部分提起第二審上訴，經本院95 年度重上字第573號判決諭知：「原判決關於駁回乙○○第二項之訴廢棄；確認甲○○對於系爭祭祀公業之派下權不存在，丙○○之上訴駁回」；甲○○仍不服提起第三審上訴，終經最高法院97年度台上字第164號判決駁回上訴確定在案， 有上開各民事判決可參（本院更㈡卷第120-138頁）。是依上開說明，抗告人甲○○等2人確非系爭祭祀公業之派下員，自無為本件定暫時狀態處分之請求及原因，而應予駁回。
五、抗告人己○、丁○○、己○興、戊○○ （下稱己○等4人）部分：
㈠按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之
危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、 第2項定有明文。又就爭執之法律關係定暫時狀態，雖非以保全強制執行為目的之保全程序，但亦非確定之訴訟程序，故聲請定暫時狀態之權能，於該程序僅能形式審查其是否存在，不得實體審認該權能是否存在。
㈡本件有無爭執之法律關係？
查抗告人己○等4人均主張： 渠等為系爭祭祀公業之派下員，相對人並非系爭祭祀公業之管理人，相對人則堅詞抗辯自己為系爭祭祀公業之合法管理人；且抗告人己○、丁○○、己○興等3人為原告，業於87 年間提起請求確認相對人就系爭祭祀公業之管理權不存在之本案訴訟（臺灣士林地方法院
87 年度訴字第105號），抗告人戊○○為參加人，已經該案判決確認相對人就系爭祭祀公業之管理權不存在；相對人不服提起第二審上訴，仍遭駁回在案，有上開判決書可稽（原法院卷第3-11頁，本院更㈠卷第129-152頁）， 益見兩造間針對相對人就系爭祭祀公業是否有管理權存在爭執激烈，並已提起本案訴訟以資解決灼然。至於抗告人己○曾於82 年8月17日出具書面，抗告人丁○○、己○興曾於80 年5月11日簽立切結書，確認相對人為管理人一節，是否足資判斷相對人即為系爭祭祀公業之管理人，要屬本案訴訟應予審認之事項，非本件假處分程序中所得斟酌，則相對人以抗告人己○等4人前曾書寫書面為本件聲請有權利濫用情事之辯解， 應無可採。
㈢本件有無定暫時狀態之必要性（原因）？
1.抗告人己○等4人主張： 相對人非系爭祭祀公業之合法管理人，自77年間起擅將系爭祭祀公業之土地出售，或領取土地徵收補償金，所得款項均存入相對人名義帳戶，情形仍在繼續中，若任相對人繼續行使系爭祭祀公業之管理人權限，則系爭祭祀公業之派下員將遭受重大損害等請，業據提出相對人遭檢察官提起公訴之臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第940號起訴書為憑（本院抗字第301-326頁）。
2.細繹該起訴書，檢察官係以：相對人於78年11月26日召開系爭祭祀公業派下員大會指示不詳之人偽簽周沂斌、周良福、周兩儀、周昭城、己○福、己○興、周聖三、周啟明、周啟東、周添萬、周添壽、周清吉、周彬泉等人之名於簽到簿，再由不具派下員身分之人混充出席，未確實核算出席及表決人數即在會議紀錄中記載「馬上推選出乙○○為本公業新管理人」。其後，再以自己為管理人身分接管系爭祭祀公業之事務及財產，並向部分派下員誆稱：公業名下之不動產均設定地上權無經濟價值，致使誤信為真，因而簽訂切結書或證明書委託相對人處分系爭祭祀公業名下之95筆土地，相對人取得切結書後連續多次將公業名下坐落台北市○○區○○段3小段331地號等詳如起訴書之附表一所示53筆土地出售，相對人取得買賣價金數十億元均侵占入己，部分土地經政府徵收領取徵收補償款後依約給付部分派下員每人20萬元外，餘向臺北地方法院提存所提領如起訴書之附表二所示之24筆提存款後亦侵占入己，未存入系爭祭祀公業之帳戶內，亦不依派下員之催告召開派下員大會、報告公業之財產詳情及公布帳目等情；另並有相對人出賣系爭祭祀公業土地之明細表、出賣祭祀公業土地清冊及徵收補償提存款一覽表等件可參（原法院卷第66-68頁）。 依上可知：在相對人擔任系爭祭祀公業管理人期間，確有出售多筆土地及相對人領取徵收補償款之情事；而相對人對於處分系爭祭祀公業財產後之所得或提領之徵收補助款均存入自己名下帳戶並不爭執（本院抗更㈡卷第10-1頁）；又相對人擔任系爭祭祀公業管理人並無期間之限制，斟酌抗告人己○等4人於87 年間提起本案訴訟時，系爭祭祀公業之名下不動產公告現值尚有56億4,083萬8,916 元，有相對人於本院94年度上訴字第975號事件之陳報狀在卷（本院抗更㈠卷第158頁）， 惟至本院更㈡審時系爭祭祀公業僅剩17筆土地，公告現值合計僅1億5,498萬9,342元， 亦有兩造提出之陳報狀附卷足憑（本院更㈡卷第101、103頁），益見在相對人擔任系爭祭祀公業管理人自87年間迄今，處分不動產之情形相當頻繁，致系爭祭祀公業名下之不動產銳減。則相對人究否為系爭祭祀公業之合法管理人，攸關重大，而本案訴訟之第一、二審均判決相對人就系爭祭祀公業之管理權不存在，已如上述，則於本案訴訟第三審判決確定前，若仍讓相對人繼續行使管理人權限者，有使包括抗告人己○、丁○○、己○興、戊○○在內之系爭祭祀公業派下員權益受到重大損害之情事，因認抗告人己○等4人 已就本件有定暫時狀態處分有避免重大損害之原因予以釋明。
㈣承上開說明， 抗告人己○等4人已就本件定暫時狀態處分之
有爭執法律關係與其原因盡其釋明之責，應予准許。又請求假扣押之原因雖經債權人釋明，法院亦得使其供擔保而後為假扣押，惟究應命其供擔保與否，係屬法院之職權，自宜斟酌情形定之，此觀民事訴訟法第538條之4準用第533條、第526條第2項之反面解釋可明，並有最高法院19年抗字第258號判例足供參照。法院定擔保金額而為准許定暫時狀態處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，是本院在 抗告人己○等4人已就有爭執之法律關係及有定暫時狀態處分之原因已盡釋明之責之情況，是否應命其等供擔保，宜斟酌相對人因本件准許定暫時狀態假處分之所受損害而定。經查：
1.相對人擔任系爭祭祀公業之管理人，係無給職，業據抗告人陳明；相對人亦自承：系爭祭祀公業沒有定期給付報酬給管理人在卷（均見本院更㈡卷第18頁反面），可見：相對人若於本案訴訟確定前，遭禁止行使管理人權限者，並未因而受到不能支領管理人報酬之損害甚明。
2.相對人雖稱：伊若遭禁止擔任系爭祭祀公業管理人者，所受損害為無法處分系爭祭祀公業剩餘財產所獲得之盈餘，此乃因 系爭祭祀公業派下員937人已同意將派下員財產權益歸就予相對人者有866人云云 （本院更㈡卷第18頁反面）。惟觀相對人提出之系爭祭祀公業派下員歸就權利切結證明書觀之（本院更㈡審證物，外放），係約定：派下員授權相對人清理維護或處分祭祀公業所有之財產，一切派下權利義務歸就於相對人一人全權辦理，應付土地稅金及派下員權利金每人於收取派下權利金33萬元均由相對人負責付清；相對人應迅速取回祭祀公業被徵收之提存款，俟領取後，每一派下員之權利金追加發放20萬元；相對人則負責興建周氏祠堂，祭祀祖先等事項，可見：出具歸就書予相對人之派下員，係將其就系爭祭祀公業之財產權益讓與相對人，核與相對人是否行使管理人權限無涉。易言之，系爭祭祀公業之管理人須在派下員大會合法召開並合法決議之情形下，始得就公業之財產為處分行為，並非必然為之，相對人若遭禁止擔任管理人，系爭祭祀公業縱如相對人所陳：未訂定規約（本院更㈡卷第19頁），亦得參照祭祀公業土地清理要點之相關規定（本院更㈡卷第139-140頁），經派下員全體十分之一以上連署， 並報經民政機關之許可召開派下員大會，選舉出新任管理人，就系爭祭祀公業之財產是否為處分召開派下員大會決議後為之，相對人仍得依歸就書行使自己為派下員及受讓於其他派下員之財產權益，是相對人是否擔任管理人實與其行使有關派下員財產權益及公業剩餘財產處分與否無關，故相對人陳述：其不擔任管理人者，受有後續無法處理系爭祭祀公業財產所得之利潤云云，尚難想像。
3.至於相對人另稱：於本案訴訟期間，抗告人曾託人從中斡旋，提出相對人支付抗告人5億8千萬元作為抗告人撤回上開訴訟之和解條件， 可知管理權之行使對抗告人至少有5億8千萬元之利益一節（本院更㈠卷第127、174頁）。 惟查定暫時狀態之處分之聲請人，其所供擔保係為債務人因法院定暫時狀態之處分可能受到之損害，與聲請人因該處分可能取得之利益無關，故相對人上開辯解，亦非可採。
4.依上所陳，相對人擔任系爭祭祀公業之管理人，因係無給職，若遭禁止行使管理人權限者，並未受有不能支領管理人報酬之損害；相對人仍得行使自己及受讓其他派下員財產權益，則相對人主張：其受有不能處理系爭祭祀公業財產之利潤，應無可採，因認相對人未因而受有任何損害可言，抗告人己○等4人即無提供擔保之必要。
六、再按民事訴訟法538-4條準用第536條規定，定暫時狀態之處分所定之法律關係，得以金錢之給付達其目的，或相對人將因該處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於處分裁定內，記載相對人供所定金額之擔保後免為或撤銷處分。 查本件抗告人己○等4人係聲請禁止相對人行使系爭祭祀公業管理人之權限，此一法律關係攸關系爭祭祀公業業務之運作，非得以金錢之給付達其目的，復無其他證據顯示相對人因本件假處分會受到損害，已如上述，自無裁定准許相對人提供擔保免為或撤銷本件處分之需，附此說明。
七、綜上所述， ㈠抗告人甲○○等2人並非系爭祭祀公業之派下員，自無爭執之法律關係及定暫時狀態處分之必要，應予駁回。原法院駁回此部分之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致， 上開2人仍執陳詞提起抗告，為無理由，應予駁回。
㈡抗告人己○等4人已就本件聲請之爭執法律關係 及定暫時狀態處分之原因均予釋明，為有理由，應予准許；且相對人並未因而受有任何損害之情事， 該4人並無提供擔保之必要。原法院未予詳查，逕行駁回抗告人己○等4人之聲請， 尚有未洽，渠等4人指摘原裁定不當，為有理由， 爰予廢棄裁定如主文第二項所示。
八、據上論結：本件抗告為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第492條、第495條之1第1項、第449條第1、2項、 第95條、第79條、第85條第1項本文，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 22 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 97 年 5 月 22 日
書記官 張淑芳