臺灣高等法院民事裁定 96年度抗更㈡字第15號抗 告 人 德寶營造股份有限公司法定代理人 丁○○
丙○○乙○○相 對 人 交通部臺灣區國道新建工程局法定代理人 甲○○上列當事人給付工程款強制執行事件，抗告人對於中華民國94年11月23日臺灣臺北地方法院94年度執字第44780號裁定提起抗告，經最高法院第二次發回更審，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、抗告人於原法院聲請及本院抗告意旨，略以：伊與案外人得盛營造股份有限公司（下稱得盛公司）原共同承攬相對人之「第二高速公路後續計劃白河新化段第C362標新市段及善化收費站工程」案（下稱系爭工程），嗣得盛公司因財務困難，且系爭工程之經費全由伊代墊，遂同意將該公司合約之一切權利義務由伊繼受。伊乃就系爭工程之履約爭議，以相對人為對造，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請調解，並於民國90年6月20日以調90065號調解成立（下稱系爭調解），其調解成立內容及理由第3項記載，系爭工程第40期以前工程款之40%共新台幣（下同）250,840,317元（下稱系爭工程款），相對人應於法院逐次撤銷假扣押後，匯入聯合承攬所共同指定由伊設於華南商業銀行新店分行之活期存款000-00-000000-0號帳戶（下稱系爭帳戶）。而該調解所稱之假扣押，係限於90年6月20日以前之扣押令，自不應計入案外人新祥記工程股份有限公司（下稱新祥記公司）於92年12月18日始聲請執行而扣押之158,000,000元。另得盛公司之債權人鄭中平聲請執行部分，業經原法院於94年7月14日以88年度執字第9520號裁定駁回，並經最高法院94年度台抗字第1104號裁定予以維持，是原法院前依鄭中平聲請所發之扣押令即屬無效，該扣押金額自不應保留。茲原法院於90年6月20日前所發之扣押令，經逐次撤銷後，系爭工程款尚餘155,626,479元（倘剔除鄭中平聲請執行部分，僅餘15,260,386元），相對人自應依系爭調解，就已撤銷扣押令之餘款95,2 13,838元匯入系爭帳戶。為此以系爭調解成立內容及理由第3項為執行名義（下稱系爭執行名義），聲請強制執行，詎竟遭原法院裁定駁回。爰提起抗告，求予廢棄原裁定等語。
二、原法院則以：系爭執行名義係附有以法院撤銷扣押令為停止條件之執行名義，在條件成就前，不得開始強制執行。而系爭保留款除由盛隆機械股份有限公司（下稱盛隆公司）扣押11,269,866元及鄭中平扣押1億元加計利息與執行費，共155,626,479 元外，另由新祥記公司聲請原法院於93年1月29日發扣押命令執行同一標的，再行扣押158,000,000萬元，扣押之債權總金額已逾系爭保留款，在撤銷扣押命令前，相對人既不得自由處分，抗告人請求將其中95,213,838元匯入系爭帳戶，即有未合，爰駁回抗告人強制執行之聲請。
三、按機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解；其屬廠商申請者，機關不得拒絕。採購申訴審議委員會辦理前項調解之程序及其效力，準用民事訴訟法有關調解之規定。91年2月6日修正前政府採購法第69條（現行法為第85條之1第）定有明文。查抗告人與得盛公司原共同承攬系爭工程，約定抗告人承攬金額比例為60%，得盛公司為40%。嗣抗告人繼受得盛公司就系爭工程合約之一切權利義務，並以相對人為對造，就系爭工程履約爭議事件，向工程會申請調解，經工程會於90年6月20日成立系爭調解，而系爭調解成立內容及理由第3項所載「前述保留之工程款」，係指系爭工程第40期以前之工程款40%共250,840,317元（即系爭工程款）等情，有聯合承攬協議書要點、工程會90年6月20日函、調解成立書、中華民國仲裁協會91年度仲聲字第34號判斷書、原法院92年度仲訴字第29號、本院93年度重上字第485號民事判決等件可稽（見本院更㈠字卷46、47頁，原審卷8-12、14、17-31頁），並為兩造所不爭執（見原審卷3頁，本院更㈠字卷40頁），應堪信為真實。是工程會依政府採購法就系爭工程履約爭議事件所成立之系爭調解，依上開規定，既準用民事訴訟法有關調解之規定，抗告人自得據為執行名義，對相對人聲請執行（強制執行法第4條第1項第3款規定參照）。
四、次按執行名義附有條件、期限或須債權人提供擔保者，於條件成就、期限屆至或供擔保後，始得開始強制執行，此觀強制執行法第4條第2項規定自明。查抗告人本於系爭調解成立內容及理由第3項為執行名義，聲請本件執行（見原審卷3頁），依該執行名義記載：「他造當事人（即本件相對人）對於本標工程90年2月26日以前應付之工程款，在保留法院執行命令扣押金額（含執行費）加計利息、違約金（以扣押金額之10%計算）後之『工程款餘額』，得依下列方式暫先支付。㈠『工程款餘額』60%，申請人（即本件抗告人）應開立發票，提送他造當事人查核，匯入聯合承攬所共同指定銀行帳戶，申請人免提任何擔保。……前述保留之工程款，於法院逐次撤銷假扣押後，再依前項原則給付申請人。……」等字，可知相對人就系爭工程款250,840,317元，於法院逐次撤銷假扣押後，即剔除法院執行扣押命令金額後，應匯入系爭帳戶以給付抗告人，為兩造所是認（見原審卷3頁，本院更㈠字卷40-42頁），應堪信實。依上開規定，系爭執行名義為附有「於法院逐次撤銷假扣押後」之條件，於該條件成就後，始得開始強制執行。是該條件是否已成就，厥為本件之重要爭點。
五、抗告人主張系爭調解內容及理由第3項所稱之假扣押，係限於90年6月20日調解成立以前之扣押令，自不應計入新祥記公司於92年12月18日始聲請執行而扣押之15,800萬元等語，為相對人所否認。經查：
㈠依調解成立書有關相對人陳述之事實及理由欄記載：「…
…他造當事人（即相對人）於89年11月29日收得申請人（即抗告人）來函，檢附申請人與得盛公司組成之第C362標（即系爭工程）聯合承攬，於89年10月20日授權工地負責人林宏旭將第362標現已發生及將來陸續發生之工程款債權全數讓與申請人之文件，他造當事人基於公共利益之考量，於90年2月23日以國工局90工字第03420號函同意，將該362標工程未來發生之工程款債權，由原聯合承攬廠商讓與申請人。另查第362標聯合承攬成員之一得盛公司其因財務困難，他造當事人已有收得台北地方法院禁止得盛公司收取他造當事人工程款或為其他處理之尚未撤銷假扣押執行令，其中已有債權人向台北地方法院提起代位支付訴訟，他造當事人雖已向台北地方法院提出聲明異議狀及聲請撤銷假扣押執行令狀，目前均未獲法院通知撤銷假扣押執行令，依法假扣押執行令仍為有效，他造當事人仍應受其限制。又查得盛公司債權人向法院聲請假扣押金額，截至目前已超過本標第1期至第40期工程估驗款金額依合約規定得盛公司（佔40%）所屬估驗款金額，尚不足部分是否須由聯合承攬另一成員（即申請人）負連帶責任，似仍有爭議，故在未經相關司法單位判決確定或法院同意撤銷假扣押執行令前，是否應由申請人負連帶責任，併請斟酌。鑑於得盛公司於辦理第C362標第1期到第40期工程估驗時，仍未按合約規定開立發票，第C362標第1期到第40期估驗時，於工程估驗款60%範圍是否可由申請人單獨開立發票，以及是否須由銀行出具保證金保證書或以定存單為質權之設定作為付款保證，建請貴會考量。……」，參以前揭所述調解成立內容及理由之記載，可知相對人已於90年2月23日同意系爭工程未來發生之工程款債權，由得盛公司讓與抗告人；而就得盛公司之債權人向法院聲請假扣押第40期以前工程款金額在調解時已達工程估驗款金額之事實，為兩造所不爭執，則前揭調解成立內容及理由第3項所稱「法院逐次撤銷假扣押」，自係配合第一項所稱「在保留法院執行命令扣押金額」，即限於該假扣押為調解成立前，法院執行命令扣押金額。
㈡按調解成立者，與訴訟上之和解有同一之效力。和解成立
者，與確定判決有同一之效力。除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項、第400條第1項分別定有明文。所謂判決既判力之客觀範圍係以事實審言詞辯論終結時為準，於該期日後所生之新事實，不為既判力所及（最高法院93年度第7次民事庭會議決議、94年度台上字第1325號判決要旨參照），亦即既判力之基準時點，以事實審言詞辯論終結以前之法律關係及事實為限。查工程會依91年2月6日修正前政府採購法第69條規定，就系爭工程履約爭議事件所成立之系爭調解，依上開說明，具有與確定判決有同一之效力，而該調解相類於既判力之基準時點，自應以90年6月20日調解成立時為準（本院抗字卷9頁，更㈠字卷19頁）。是系爭調解所稱之假扣押，應指於90年6月20日調解成立以前既存之假扣押，至於該期日以後所生之假扣押，不為該調解效力所及。查新祥記公司於92年12月18日對得盛公司聲請強制執行，固經原法院於93年1月29日以92年度執字第43564號扣押命令，就系爭工程款扣押158,000,000 元，惟揆諸上開說明，該扣押令既係於90年6月20日以後核發，自非屬系爭調解所指系爭工程款應扣除之扣押金額範圍。更何況得盛公司於上開事件，係請求執行債務人得盛公司對第三人即相對人之工程款債權，其債務人並非抗告人，核與本件執行債務人為相對人，尚屬有間，是執行債務人既非同一，自無平均受償主義之適用（最高法院96年度台抗字第224號裁定參照），即難解為抗告人需於其他債權人均未對系爭工程款為主張權利時，始得聲請執行。
㈢如前所述，相對人已於90年2月23日同意得盛公司將系爭
工程未來發生之工程款債權讓與抗告人，並與抗告人就第40期以前工程款之給付成立調解；相對人亦以得盛公司對其並無債權，及依聯合承攬協議要點第5點約定，其應將工程款匯入系爭帳戶（見本院更㈠字卷46頁），不得將之支付轉給予新祥記公司，而對新祥記公司之執行聲明異議（強制執行法第119條第1項規定參照），業據本院調取原法院88年度執字第9520號執行事件卷查明無誤（見本院更㈠字卷76、77頁），雖原法院未依強制執行法第120條規定通知新祥記公司對異議之相對人起訴，而係於96年1月5日以88年度執字第9520號裁定駁回相對人之異議，相對人乃對之提起抗告，並經本院於96年5月1日以96年度抗字第254號裁定廢棄上開裁定，嗣因新祥記公司提起再抗告而未確定（見本院更㈡字卷35-61頁），惟適足證相對人亦否認新祥記公司得就系爭保留款聲請執行。
㈣由上可知，系爭調解第3項所稱之假扣押，並不包含新祥
記公司聲請原法院執行扣押之158,000,000元。是抗告人上開主張，洵屬有據。至相對人雖於95年12月20日依原法院94年10月28日、95年12月6日北院錦88執戊字第9520號執行命令，將系爭工程款250,840,317元解交原法院，有原法院執行處函、相對人陳報狀及繳款書收據足憑（見本院更㈡字卷30-34頁），惟因聲請該執行命令之債權人為新祥記公司，執行債務人為得盛公司，本件相對人僅為第三人，核與本件係由抗告人為債權人，相對人為執行債務人，尚有不同，抗告人亦無從就上開款項執行以滿足其債權，自難認相對人解交上開款項，已履行系爭調解之給付義務，進而謂抗告人無聲請執行之實益。再者，相對人一方面對前揭執行命令聲明異議，一方面又依前揭執行命令解交上開款項予原法院，非惟相互矛盾，且前揭執行命令倘經法院撤銷確定者，相對人亦得聲請返還上開款項，自無重複執行之可言。是相對人所稱倘准抗告人執行，其有陷於重複給付之風險一節，尚非可採。另相對人主張抗告人就上開事件執行標的物即上開款項，得提起第三人異議之訴解決云云（見本院更㈡字卷62-68頁），顯係強將其上開矛盾行為之不利益，轉嫁由抗告人負擔，殊非妥適，亦難認已免除其依系爭調解應履行之給付義務。
六、抗告人雖主張鄭中平聲請執行部分，業經法院否准確定，則原法院前依鄭中平聲請所發之扣押令即屬無效，該扣押金額自不應保留云云，固據提出原法院94年7月14日88年度執字第9520號、本院94年度抗字第2268號、最高法院94年度台抗字第1104號民事裁定為證（見本院抗字卷13-16、44、45頁，更㈠字卷68-74頁）。惟查鄭中平以相對人為對造，代位訴請確認得盛公司就系爭工程，對相對人工程款105,200,040元之債權（本金為1億元）存在，業經法院判決勝訴確定，有原法院90年度重訴字第475號、本院91年度重上字第237號民事判決及最高法院92年度台上字第827號民事裁定可稽（見本院更㈠字卷48-65頁），足證鄭中平對得盛公司有105,200,040元之債權存在；況前揭駁回鄭中平執行聲請之裁定，係以其請求執行之方法錯誤為理由，並非認其對得盛公司無債權存在，且原法院迄未撤銷鄭中平聲請之扣押命令，尚難認系爭調解第三項所指系爭保留款應扣除之假扣押金額，不包含鄭中平聲請扣押之105,200,040元。是抗告人所稱原法院所發之扣押令，應剔除鄭中平聲請執行部分云云，固非可採，惟抗告人既於聲請本件執行時，陳明其保留鄭中平與盛隆公司聲請執行扣押命令部分，並加計執行費與利息之金額共155,626,479元暫不請求，僅請求執行95,213,838元等語（見原審卷4頁，本院更㈠字卷11頁，更㈡字卷79頁，計算式詳附表所示），則系爭工程款有無扣除鄭中平聲請執行部分，均不影響抗告人聲請本件執行之金額。
七、綜上所述，系爭解調第3項所稱於法院逐次撤銷於90年6月20日調解成立以前已存之假扣押，即保留法院執行命令扣押金額（含執行費）加計利息、違約金（以扣押金額之10%計算）者，僅有盛隆公司及鄭中平聲請扣押部分共155,626,479元，並不包含新祥記公司聲請原法院執行扣押之158,000,000元，且該保留扣押之金額已低於系爭工程款250,840,317元，應認系爭執行名義所附之條件已成就。從而，聲請人依系爭執行名義，請求相對人就系爭工程款於保留盛隆公司及鄭中平聲請扣押部分155,626,479元後，所剩餘之95,213,838元，匯入系爭帳戶，為有理由，應予准許。原法院駁回抗告人之聲請，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由，應由本院將原裁定廢棄，發回原法院更為適法之處理。爰裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 27 日
民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 呂淑玲法 官 張競文正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。
中 華 民 國 96 年 6 月 27 日
書記官 章大富附 表：
㈠盛隆公司部分：
88年7月30日扣押本金為11,191,247元，自87年9月22日起至94年11月9日即抗告人聲請本件執行時，總計7年又48日，按年利率5%計算，其利息為3,990,520元〔計算式：11,191,247×5%×（7+48÷365）〕，加計執行費78,619元，合計15,260,386元（計算式：11,191,247+3,990,520+78,619）。
㈡鄭中平部分：
89年12月16日扣押本金為1億元，自88年3月31日起至94年11月9日即抗告人聲請本件執行時，總計6年又223日，按年利率6%計算，其利息為39,665,753元〔計算式：100,000,000×6%×（6+223÷365）〕，加計執行費700,340元，合計140,366,093元（計算式：100,000,000+39,665,753+700,340）。
㈢以上合計155,626,479元（計算式：15,260,386+140,366,093）。
㈣聲請執行金額95,213,838（計算式：250,840,317-155,626,479）。