臺灣高等法院民事裁定 96年度抗更㈡字第18號抗 告 人 和平萬壽開發股份有限公司法定代理人 甲○○代 理 人 吳至格律師相 對 人 基泰營造股份有限公司法定代理人 乙○○代 理 人 陳建勳律師上列當事人間因假處分事件，抗告人對於中華民國95年3月3日臺灣桃園地方法院95年度裁全字第1689號所為裁定，經本院前審裁定後，最高法院第2次發回更審，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告及發回前再抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538條第1項定有明文。又請求及假扣押之原因，應釋明之；此規定於假處分及定暫時狀態之處分，準用之，同法第526條第1項、第538條之4、第533條復有明定。因此，聲請定暫時狀態之處分，自須釋明於爭執之法律關係有㈠為防止發生重大之損害而有必要；或㈡避免急迫之危險而有必要；或㈢其他相類情形而有必要等之情形。另定暫時狀態之處分，係預為實現本案請求之內容，對當事人權益影響甚鉅，是除有發生重大之損害，或急迫的危險之可能外，定暫時狀態之處分必須是防止損害或避免急迫危險之發生所必要的方法，即非即時定暫時狀態其損害就無法彌補，始得為之。是必要情事，自為假處分原因，倘不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要。又有無定暫時狀態之必要，應於法院為裁定時定之。
二、抗告人於原法院聲請意旨略以：相對人於民國91年1月19日承攬其坐落於桃園縣大溪鎮美華里7鄰茄苳坑5號之和平萬壽寶塔結構體新建工程 (以下簡稱系爭工程)，並簽訂工程合約 (以下簡稱系爭合約)，茲因工程品質有地下室多處發生漏水、裂縫及蜂窩、8支結構主樑中斷等危及結構安全之重大瑕疵，復有施工進度嚴重落後情事，抗告人於94年3月11日委請律師發函為解除系爭合約之意思表示，同年4月1日函請相對人於文到7日內撤離施工人員，並移除其機具設備，相對人竟置之不理，嗣後抗告人乃另行發包，預定95年2月初繼續工程，並於同月6日、8日再函請相對人於同月9日前移除機具設備，仍未獲置理，同月9日新承包商欲進場施作，相對人竟予以阻擾，妨害工程之施作。抗告人雖得依系爭合約第38條聲請仲裁，確定兩造承攬關係不存在，惟仲裁程序曠日費時，有可能延滯不決，倘未禁止相對人不得妨礙系爭工程之後續施作，縱抗告人日後獲得有利之判斷，時程亦已嚴重延宕，勢將受有重大之損害，是本件自有定暫時狀態，禁止相對人妨礙系爭工程施作之必要，並願供擔保以代釋明，爰依民事訴訟法第538條之規定，請求禁止相對人妨礙系爭工程施作之定暫時狀態處分等語。並提出工程合約、莊柏林律師函、相對人之郵件收件回執、理律法律事務所函、龍台營造有限公司函為憑。
三、查，兩造於91年1月19日訂立系爭合約，約定工期為600日曆，系爭工程開工後，迄至94年3月11日抗告人發函解除系爭合約時，尚未完工。又系爭工程品質依據中華民國建築技術學會鑑定結果，有漏水、裂縫及蜂窩組織現象；中間柱因結構施工過程變更樑、柱位置，導致中間柱垂直地面方向穿過樑位有切除樑主鋼筋之情形，確會影響結構安全等情，有修繕必要，有鑑定報告書可按（証物外放）。而系爭工程經抗告人於94年4月1日、95年2月6日、8日委請律師發函限期要求相對人撤離施工人員及機具設備，均未置理，相對人仍繼續占據系爭工地，妨害抗告人對工地之占有管領及新包商之進場，則抗告人得否解除系爭合約，相對人得否繼續占有系爭工地，是否具有正當權源，即屬兩造爭執之法律關係，而此項爭執可藉由兩造已提出之承攬關係不存在仲裁事件加以確定（亦即承攬關係之存在乃相對人得占用系爭工地之權源，反之則否），故抗告人就此爭執之法律關係，乃依民事訴訟法第538條規定聲請定暫時狀態之處分，經原法院於95年3月3日裁定否准抗告人請求，抗告人提起抗告後，本院於95年5月21日以95年度抗字第453號裁定廢棄原法院前開裁定，並准抗告人於提供擔保後，相對人不得占有或以任何方法妨害抗告人對系爭工地占有，並應將系爭工地上設置如該裁定附表所示器材、設備予以移除在案。嗣抗告人因前開定暫時狀態裁定而占有系爭工地並另行發包繼續完成系爭工程，已於96年8月8日取得系爭工程之使用執照，有桃園縣政府96年
8 月20日府工建字第0960278559號函附使用執照在卷可稽 (見本院更㈡號卷第79頁)。是抗告人既已完成系爭工程，就兩造爭執抗告人是否有權占用系爭工地？相對人是否妨害抗告人對系爭工地之占有管領力及新包商之進場，已無再爭執而有定暫時狀態之要。抗告人雖抗辯稱系爭工程仍持續進行室內之水電、空調及監視系統之裝設工程，相關工程至96年
12 月31日始能完工，迄97年1月初始能驗收，故抗告人仍有排除相對人占用工地必要云云。惟依建築法第70條規定略以：建築工程完竣後應由起造人會同建造人及監造人申請使用執照；直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起10內派員查驗完竣，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等及設計圖樣相符者發給使用執照。另依「桃園縣建築管理自治條例」第33條規定，建築法第70條所稱主要設備係指下列各項：㈠消防設備。㈡避雷設備。㈢污物、污水或其他廢棄物處設備。㈣昇降設備。㈤防空避難設備。㈥附設之停車空間。亦有桃園縣政府96年10月18日府工建字第0960340715號函在卷可憑 (見本院更㈡卷第110頁)。因此，抗告人占用系爭工地繼續施作系爭工程，既已完成其主要構造、室內隔間及前揭各項所示主要設備等，即相對人已無再繼續施作系爭工程之任何利益，無須再占用系爭工地完成系爭工程之必要，而有定暫時狀態排除相對人占有系爭工地及移除工具等之必要。抗告人以其尚未完成室內水電、空調及監視系統之裝設工程等，認相對人仍會占用系爭工地，而有定暫時狀態必要云云，無足可取。
四、綜上所述，本件抗告人聲請定暫時狀態之處分，經本院前審准抗告人所請，裁定相對人不得占有或以任何方法妨害抗告人對系爭工地占有，並應將系爭工地上設置如該裁定附表所示器材、設備予以移除在案後，抗告人因而占用系爭工地並另行發包完成系爭工程，則抗告人於本院裁定時，就兩造爭執之法律關係，已無定暫時狀態必要。抗告人定暫時狀態聲請，為無理由，應予駁回。原法院駁回抗告人定暫時狀態聲請，理由雖與本院不同，惟結果並無二致，仍應認抗告為無理由，應予駁回。
五、據上論結：本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 詹文馨法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
書記官 林初枝