臺灣高等法院民事判決 96年度智上字第25號上 訴 人 華義國際數位娛樂股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 葉繼升律師複代理人 羅恆律師訴訟代理人 劉騰遠律師
郝燮戈律師廖雍倫律師被上訴人 日商迪吉帕克股份有限公司（株式會社デヅパ－ク
）法定代理人 甲○○○訴訟代理人 李宗德律師
陳佩貞律師孫煜輝律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國96年 4月30日臺灣士林地方法院95年度智字第17號第一審判決提起上訴，本院於97年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面
一、被上訴人為外國法人，上訴人則為本國法人，被上訴人主張上訴人侵害其著作權及營業秘密，故本件屬涉外私法事件，應依涉外民事法律適用法定其準據法：
㈠按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人
意思定其應適用之法律；當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，涉外民事法律適用法第 6條第1項、第2項前段分別定有明文。經查，兩造簽訂「覺書」所生債之關係，就其成立要件及效力，兩造並未約定其應適用之準據法，且兩造之國籍不同，依前揭規定，自應依行為地法。而兩造對於覺書係在我國簽訂一節並不爭執，故應以我國法為覺書之準據法。次查，兩造於所簽訂之「開發、製造、銷售許諾契約書」（下稱「日文版契約」）第15條約定：「本合約以日本法作為解釋及適用之準據法」等語，另於兩造所簽訂之合約書（Windows 95/98/2000「STONEAGE」）（下稱「中文版契約」）第14條約定：「甲乙雙方同意以日本國法律作為本合約基準法」等語，亦為兩造所不爭執，是兩造針對日文版契約及中文版契約，顯已合意以日本法為應適用之準據法。
㈡次按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法；但中華民
國法律不認為侵權行為者，不適用之，涉外民事法律適用法第9條第1項規定甚明。是我國法院針對涉外侵權事件，係以侵權行為地及法庭地法累積適用該事件之準據法。被上訴人主張伊依日本民法解除日文版契約後，上訴人竟繼續利用伊所有之系爭軟體，侵害伊之著作權及營業秘密，爰依我國著作權法第84條及營業秘密法第11第1 項之規定，向原法院訴請排除上訴人之侵權行為，且上開規定屬侵權行為特別法之性質，業經最高法院94 年度臺抗字第164號裁定確定在案。
顯見被上訴人係基於我國民法侵權行為之特別規定，訴請排除上訴人之侵害行為，又被上訴人主張上訴人所為之侵權行為地係在我國境內，故應以我國法作為上訴人是否構成侵權行為所應適用之準據法。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：㈠伊為Windows 95/98/2000「STONEAGE」石器時代網路遊戲軟
體（下稱「系爭軟體」）著作財產權之權利人。兩造於民國90年3 月19日簽署日文版契約，授權上訴人得自簽約之日起10年內就系爭軟體為以下之行為：1.為讓系爭石器時代網路遊戲商品（原商品）得以於臺灣、香港與中國大陸內銷售，對原商品進行必要之修改與翻譯；2.於臺灣版商品使用臺灣語與香港語，大陸版商品使用中國語，不得使用日本語、英語等其他語言（下稱「契約第3條第5項」）；3.製造臺灣版商品與大陸版商品；4.得銷售臺灣版商品，僅限在臺灣國內及香港，不得在其他區域販賣臺灣版商品；得在中國大陸（不含香港）銷售大陸版商品，不得在其他區域販賣大陸版商品（下稱「契約第4條」）；5. 上訴人於本條規定範圍內，擁有使用原商品圖騰等之圖騰商品及書籍出版之權利，並得製造、銷售以該權利為基礎之產品（下稱「契約第3條第4項」）。
㈡詎日文版契約簽署後，上訴人擅自將供網路使用之原商品授
權高遠科技有限公司（下稱「高遠公司」）開發製作掌機版遊戲軟體，逾越合約授權使用之範圍，依據系爭日文合約前言約定，被上訴人係將「石器時代」網路遊戲授權上訴人在台灣、香港與大陸地區進行銷售，被上訴人並未賣斷系爭軟體與上訴人，上訴人自無取得系爭軟體完整之著作權或所有權之權利，亦無權自行處分或授權他人使用系爭軟體。再者，依據系爭日文合約被上訴人授權予上訴人「石器時代」遊戲軟體，僅限於網路版，並不包括掌上型遊樂器部分。上訴人不僅不得自行製造掌機版「石器時代」遊戲軟體，亦不得再轉授權予第三人製造掌上型「石器時代」遊樂軟體銷售使用。上訴人竟擅自授權高遠公司開發製作掌上型「石器時代」遊戲軟體，已逾越系爭日文合約授權使用之範圍。查掌上型遊樂器與網路遊戲使用方式迥不相同，前者係插卡於遊戲器上使用，後者須以電腦及網路連線後始可使用；前者之軟體程式灌製於遊戲卡上，後者需透過網路連線方式連結被上訴人主機硬體設備之軟體程式，故該兩者遊戲方式有很大之差異性，而屬不同類之遊戲商品。於本案第一審審理程序時，上訴人聲請傳喚之證人林太一，於95年10月19日到庭證稱，「但是掌上機的遊戲軟體與電腦版的技術是不相同的，所以我想電腦版的遊戲軟體是無法使用在掌上機的遊戲軟體」等語（參原審卷 ㈢ 40頁第3 行）。更可證明掌上機遊戲與WINDOWS 網路遊戲之軟體並不通用，需要另外之技術開發軟體程式，而屬不同性質之遊戲商品。因此，除非被上訴人另行授權上訴人使用，否則上訴人並無權將網路用「石器時代」遊戲軟體使用於掌上機遊戲。再者，欲銷售掌上機使用之遊戲，均需事先向掌上機之製造商任天堂或新力公司以書面提出申請，經任天堂或新力公司認可核准後，任天堂或新力公司始提供認可核准後之字號，並需將該字號註明於遊戲軟體包裝盒上，始能於市場上銷售新遊戲軟體。被上訴人就「石器時代」遊戲軟體並未取得任天堂或新力公司之授權，故不得發行或銷售「石器時代」在掌上機之遊戲軟體，亦無從授權上訴人發行「石器時代」在掌上機之遊戲軟體。上訴人擅自將「石器時代」遊戲圖騰使用於掌上機遊戲，已逾越系爭日文合約所定WINDOWS網路版之授權範圍。
㈢上訴人通知新加坡地區消費者辦理會員登記，即已在銷售「
石器時代」英文版軟體， 依據系爭日文合約第3條第2 項約定，上訴人不得以網路下載等由允許地區外直接購買之方式銷售台灣版商品及大陸版商品。以及依據系爭日文合約第 3條第5 項約定，不得使用日本語、英語等其他語言。是以，上訴人在新加坡地區不僅不得銷售「石器時代」台灣版及大陸版商品，亦不得自行發售英文版商品。查兩造協商有關新加坡地區「石器時代」英文版授權之過程，兩造係於2002年
4 月起開始協商有關新加坡地區經營石器時代遊戲之合作事宜。第一次協商時，被上訴人曾來台與上訴人進行協商會議，討論是否共同出資於新加坡設立公司，之後則以電子郵件之方式進行協商。至2002年5 月時，上訴人曾以電子郵件通知被上訴人，因上訴人之股東大會否決共同出資設立新加坡新公司乙案，乃要求被上訴人同意改以授權方式進行協商。之後兩造即以授權方式進行後續協商事宜。至2002年8 月底，因上訴人未遵守兩造與韓商 ENIUM公司所簽立之三方合約，提供3.0版石器時代遊戲軟體予韓商ENIUM公司，致兩造之關係開始交惡。被上訴人即未再與上訴人聯絡有關新加坡地區英文版遊戲授權事宜。是以，對於新加坡地區英文版遊戲授權乙事，兩造並未達成任何授權之合意，上訴人即自行於專屬網頁上通知新加坡消費者速向上訴人辦理會員登記，已有不正之行為，足以影響兩造間之信賴關係，被上訴人據此終止合約，於約於法循屬有據。
㈣嗣被上訴人於91年8 月發現中文版契約內容與日文版顯有不
同，因上訴人有前開明顯破壞兩造間信賴關係等違約行為，被上訴人乃於同年9月4 日依日文版契約第8條第2項第1款之約定，發函通知上訴人解除（終止）日文版契約，並於同年10月1 日依我國民法第92條及日本民法第96條之規定，撤銷因受上訴人詐欺而簽署中文版契約之意思表示。惟上訴人仍繼續授權他人利用系爭軟體製造掌機版遊戲軟體銷售，並於臺灣華義及北京華義網站上提供系爭軟體線上遊戲供臺灣及大陸地區消費者使用、聘請知名藝人代言等侵害被上訴人著作權及營業秘密之行為，爰依中華民國著作權法第84條、營業秘密法第11條第1 項之規定，訴請上訴人不得繼續為如原審判決主文第一項所示之侵權行為等語。
㈤聲明求為判決：㈠如原審判決主文第一項所示。㈡被上訴人
願以日商瑞穗實業銀行股份有限公司臺北分公司出具之保證書供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠伊與被上訴人簽約前，即自日本System Supply株式會社（
下稱「JSS 公司」）取得系爭軟體之授權並開始營運，嗣因日本JSS 公司破產，為繼續順利營運，乃與系爭軟體受讓人即被上訴人於89年12月27日簽訂授權合約（下稱「舊授權合約」）。惟因被上訴人無開發更新系爭軟體之技術及能力，並為避免授權合約之不確定性，兩造乃合意解除舊授權合約，並於90年2月17日簽署覺書（備忘錄），依覺書第1條及第
6 條賣斷之約定，兩造正式簽訂中文版契約，改採由伊買斷系爭軟體於臺灣、香港、大陸版權之型態，上訴人因此先後於90年3月26日及同年4月20日共計支付買賣價金日幣1億1千萬元予被上訴人，上訴人自有權就該著作權為任何使用行為。縱認系爭軟體之著作權並未賣斷，掌機型遊戲軟體係高遠公司自行開發，上訴人僅授權高遠公司於掌機型遊樂器使用系爭網路遊戲商品之圖騰，仍在日文版契約授權範圍內；而覺書及請求書已足證明兩造間確有賣斷之合意，被上訴人基此認知簽署載明「賣斷」之中文版契約，上訴人應無詐欺之可言，被上訴人自不得主張依日本民法第96條撤銷其遭詐欺而簽署中文版契約之意思表示；上訴人基此認識於90年4 月在公司簡介中載明買斷事實，且被上訴人於91年9月4日發函解約時，已逾1 年，自不得行使撤銷權，被上訴人自不得以此為由，主張上訴人有明顯損害雙方信賴關係之行為。另因被上訴人誤導上訴人而誤信日文無「賣斷」之用語，致上訴人基於錯誤認知而簽署日文版契約，上訴人從未表示要以日文版契約為準。又被上訴人與韓國 ENIUM公司解除三方合約，非可歸責於上訴人，且被上訴人與韓國 ENIUM公司已成立和解並取得付款承諾，被上訴人實際上亦未受有損害。是上訴人並無「明顯阻礙兩造間信賴關係」之終止事由存在，自不生終止日文版契約之效力。又被上訴人以著作權法第84條及營業秘密法第11條第1 項為其請求權基礎，惟因日文版契約仍有效，上訴人就系爭軟體仍有使用權，亦無動機洩漏系爭軟體之原始碼等秘密予第三人，被上訴人主張洵屬無據等語，㈡經查，本院前囑託國立台灣大學就系爭日文契約進行翻譯，
經國立台灣大學法律學院於96年9 月13日檢送系爭契約中文譯文在案。前開中文譯文第8條第2項第1 款係翻譯為「甲方或乙方於他方有該當於下列各款之一之情事發生時，得不經催告逕行解除本契約：㈠於與本契約之關連上，為『不實』或『虛偽』之申報或告知等顯有破壞當事人間之信賴關係之行為者。」惟查，關之系爭日文契約第8條第2項第1 款係將「『不正』或『虛偽』之申立」並列，而日文「不正」一詞之意義，參照日本現行「不正競爭防止法」係以「不正當競爭」為其規範對象，具體規範之行為態樣則包括我國公平交易法及營業秘密法所禁止之行為，可知日文「不正」係指「不正當」而言，而與中文之「不實」語意有出入。故系爭契約第8條第2項第1 款應翻譯為「甲方或乙方於他方有該當於下列各款之一之情事發生時，得不經催告逕行解除本契約：㈠於與本契約之關連上，為『不正當』或『虛偽』之申報或告知等顯有破壞當事人間之信賴關係之行為者。」。至於系爭契約第8條第2項第1 款所規範之對象，究係「不正或虛偽之陳述」或「一切不正或虛偽之行為」？依照日文契約原文以及台灣大學之契約譯文可知：系爭契約第8條第2項第1 款係以「不正或虛偽之申報或告知」為其對象，實際上並無將該約定擴大解釋於「一切不正或虛偽之行為」之意，被上訴人辯稱系爭契約第8條第2項第1 款之規範對象包括一切不正或虛偽之行為云云，其主張與系爭契約之文義不符，無從採信。申言之，被上訴人引用系爭契約第8條第2項第1 款之約定，主張以「上訴人授權高遠公司製造『石器時代』掌機版遊戲軟體」以及「上訴人於英文網頁中通知新加坡會員辦理會員登記」為不經催告逕行解除（終止）系爭契約之事由，其主張顯然逾越系爭契約之文義範圍，自不生契約終止之效力。
㈢依照證人林太一（高遠公司美術人員）於原審所為證言，可
知「石器時代掌機版」軟體係由高遠公司自行開發而成，並未侵害被上訴人之權利，次查另詢及：高遠公司製作之石器時代掌機版軟體，其內容是否與系爭軟體相同一節，依照證人林太一於原審之證言（參照原審卷㈢第39、40頁）觀之，林太一證稱：「…高遠公司是專門研發 GBA的遊戲，就是任天堂的遊戲，高遠公司之前有和上訴人公司簽約開發石器時代的掌上型遊戲器的軟體，且指派我去和上訴人公司洽談，我並不是該工作的主要負責人，因為小公司研發團隊不是很完整，我必需兼任企畫，契約有無保留我不清楚，因為我不負責簽約，只是負責洽談，我沒看過契約的內容，那時候高遠公司得到可以自己發想遊戲的劇情，使用石器時代的世界觀，世界觀是指他是一個假想的世界，我們採用石器時代裡的年代及一些相關的時代背景作為我們創造的背景，人物肖像也是採用石器時代，只有世界觀及裡面的怪物是相同的，但劇情是不一樣的，被告提供我們石器時代中人物及怪獸的圖片，我們自己去畫，上訴人公司並未將石器時代的原始碼給我們，我們大約經過半年把軟體開發出來，他只可以是用在任天堂的掌上機使用」、「掌上機的遊戲軟體與電腦版的技術是不相同的，所以我想電腦版的遊戲軟體是無法使用在掌上機的遊戲軟體上。石器時代的掌上型軟體，消費者是透過該軟體直接在遊戲機上玩」等語，自足證明「石器時代掌機版軟體」僅使用系爭遊戲之人物角色（ character；包括人物及怪獸等），至於劇情、故事以及軟體本身，均由高遠公司自行創作，並非抄襲或修改自系爭軟體，更何況依照掌機版遊戲畫面（上證二）與網路版遊戲（即系爭「石器時代」遊戲）畫面（上證三）兩者比較觀察，可知掌機版遊戲受限於遊戲平台（任天堂公司製造之 GAMEBOY）之硬體規格，其遊戲畫面呈現之人物、背景，其精細程度上與系爭遊戲之遊戲畫面相差甚遠、且掌機版軟體不具備系爭遊戲之網路連線功能，僅為消費者與掌機版程式間之單純個人娛樂，與系爭遊戲屬萬人即時連線角色扮演之遊戲類型來比較，兩者之內容顯不相同，故所謂「掌機版遊戲」之人物造型雖然係由高遠公司參考系爭遊戲之人物造型而自行繪製，但兩者顯然不同。綜上所述，依照證人林太一之證言，以及掌機版、網路版遊戲畫面，可知石器時代掌機版軟體僅係參考系爭軟體之人物角色而製作，至於遊戲劇情、故事及軟體本身，均由高遠公司自行開發，與系爭軟體兩者運用不同系統及技術，兩者無法相容等情，已如前述。衡諸系爭契約第3條第4款約定「乙方同意甲方於本條所定範圍內，享有使用『原商品』之人物造型等的造型商品及出版書籍之權利，以及基於該當權利所為之各項商品的製作及銷售權利」，且系爭契約內並未限定「角色商品」（character goods）之範圍、項目，自足證明上訴人公司並未因授權高遠公司製作掌機版軟體而違約或侵害被上訴人公司之權利，被上訴人之主張顯無理由。退萬步言，縱認（純屬假設）上訴人公司授權高遠公司製作掌機版軟體乙事，業已違反系爭契約之約定，惟查：前開行為「並未」構成「不正或虛偽之申報或陳述」，則被上訴人引用系爭契約第8條第2項第1 款之約定，以此為由主張不經催告逕行終止系爭契約，並無依據，亦不生終止契約之效力，故被上訴人主張系爭契約業已終止，上訴人無權繼續使用系爭軟體云云，於法無據。
㈣有關兩造洽談「系爭軟體於新加坡地區授權事宜」之過程：
⑴被上訴人公司最初係於「2002年4月9日」由其員工廖麗娟
以電子郵件通知上訴人公司，表明有意就系爭軟體之海外英文版市場開拓事宜與上訴人公司洽談，並提及希望雙方協力由新加坡開始共同開拓海外英文版軟體市場（上證 4之1，被上訴人公司所發電子郵件）。
⑵其後因兩造商議並無進展，上訴人公司董事黃博正於2002
年4 月29日以電子郵件詢問被上訴人公司有關新加坡合作事宜之意向，被上訴人公司員工廖麗娟則於2002年4 月30日回覆，表示將就此一合作案再度詢問被上訴人公司負責人（上證4之2，兩造2002年4月29日、4月30日往來電子郵件）。
⑶其後兩造自2002年5月1日起至2002年7 月30日陸續就新加
坡授權條件進行協商，兩造並已就授權條件獲得初步共識（上證4之3至上證4之36），惟被上訴人公司於2002年7月30日突表示因該公司近期規劃 IPO（初次公開發行），新股東要求重新審查已簽定及將簽定之所有合約，故需暫停關於新加坡授權事宜之協商（上證4之37、4之38）。
⑷被上訴人公司負責人於2002年8月5日以電子郵件通知上訴
人公司，表示因韓國 ENIUM公司拒絕付款之故，導致新加坡合作案件之洽談遭到延誤，被上訴人並將儘速與新投資人方面洽商、尋求解決方案之旨（上證4之 39），其後兩造自2002年8月7日起至2002年8 月21日止繼續就新加坡合作案以及韓國ENIUM公司案之後續處理進行協商（上證4之40至上證4之47），其後被上訴人公司負責人雖於2002 年8月23日來台與上訴人公司商議但未有結論，2002年9 月3日被上訴人公司員工廖麗娟再度以電子郵件通知上訴人等候其律師之聯繫（上證 4之48），隔日被上訴人即委託李宗德律師發函聲稱上訴人公司業已違約、被上訴人公司依法解除系爭契約等語（詳原審卷內原證10），此後兩造即未繼續就新加坡合作案進行商議。
⑸綜上所述，兩造自2002年4月9日起至2002年9月3日止持續
洽談系爭軟體於新加坡授權之合作事宜，且中間曾經就契約重要事項達成共識，僅因被上訴人公司多次以契約文字需修改、其股東對於契約內容有意見，以及韓國ENIUM 公司合約糾紛等理由，多次延遲洽談進度，以致雙方未能就新加坡案簽訂正式契約。上訴人公司基於兩造就新加坡合作案業已達成共識、且即將簽訂正式契約之事實，故於英文網頁上登載訊息、通知新加坡消費者辦理上訴人公司會員登記 (非「石器時代英文版」之會員登記)。
⑹依上訴人公司營運系統設計，若新加坡消費者欲進入「石
器時代英文版」線上遊戲，需先註冊登記成為上訴人公司會員，始能進一步登記為「石器時代英文版」之會員，再憑購買之「石器時代英文版」程式（遊戲光碟），透過網路連線方式連結至上訴人公司（上訴人新加坡之分公司）主機硬體設備之軟體程式後，方可使用。惟查，上訴人公司既未於新加坡架設「石器時代英文版」主機硬體設備，更未銷售「石器時代英文版」程式（遊戲光碟），更遑論新加坡消費者無法辦理「石器時代英文版」之會員登記。
故上述於英文網頁上登載訊息、通知新加坡消費者辦理上訴人公司會員登記，僅類似上訴人公司召募「玩家俱樂部」之性質。
⑺故於英文網頁上登載訊息、通知新加坡消費者辦理上訴人
公司會員登記之行為，既未違反日文版契約第3條第5項所定之語言使用限制，亦未違反第4 條所定授權區域之限制，自無違約或影響兩造信賴關係之可言，被上訴人執詞主張上訴人此一行為顯著阻礙當事人間信賴關係，並據以為終止系爭契約之理由，其主張於法無據，自不生契約終止之效力。
⑻另由上證4之1（被上訴人公司寄發予上訴人公司之電子郵
件）提及「以新加坡開始的『英文版』海外市場」等語，亦可證明兩造係就系爭遊戲軟體「英文版」討論新加坡地區授權事宜等語資為抗辯。
㈤聲明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審依被上訴人之請求為其勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。上訴人之答辯聲明：上訴駁回，訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人為系爭軟體之著作財產權人。
㈡兩造於90年2月17日簽訂覺書（原審卷㈠第130頁）。㈢兩造確有簽署日文版契約（原審卷㈠第16至18頁）及中文版
契約（原審卷㈠第69至71頁），契約所載訂約日期均為90年3月19日。
㈣上訴人於簽署日文版契約後，授權高遠公司使用系爭網路遊
戲商品之圖騰於掌機版遊戲軟體（原審卷㈠第23頁），系爭網路版遊戲軟體無法使用於掌機版遊戲器（原審卷㈢第40頁）。
㈤上訴人曾於專屬網頁上「StoneAge Bulletin」部分（下稱
「系爭網頁」），告知新加坡消費者速向上訴人註冊辦理系爭軟體英文版商品之會員登記；復於公司簡介上刊載於90年4月正式買斷系爭軟體所有版權（原審卷㈠第25、32頁）。
㈥被上訴人於91年9月4日委託李宗德律師發函通知上訴人解除日文版契約（原審卷㈠第80至82頁）。
㈦兩造於90年10月17日曾與韓商 ENIUM公司訂立三方合約（原審卷㈠第45至49頁）。
㈧上訴人現仍於臺灣華義及北京華義網站上提供系爭軟體線上
遊戲供臺灣及大陸地區消費者使用，並聘請知名藝人代言（原審卷㈠第83至85頁）。
五、兩造之爭點：被上訴人主張上訴人違反日文版契約之約定，遂解除（或終止）該契約之意思表示，依著作權法第84條及營業秘密法第11條第1項之規定，上訴人不得繼續為如原判決第1項所示之侵權行為等語，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點應為：㈠上訴人下列行為是否係明顯阻礙當事人間之信賴關係，而構成日文版契約第8條第2項第1 款之解除契約事由？1.上訴人授權高遠公司使用系爭軟體。2.上訴人於系爭網頁上告知新加坡消費者速向上訴人辦理系爭軟體英文版商品之會員登記。3.上訴人對外宣稱買斷系爭軟體。4.上訴人是否有違反三方合約致被上訴人受有損害？5.上訴人是否欺騙被上訴人簽署中文版合約？㈡上訴人現仍於臺灣華義及北京華義網站上提供系爭軟體線上遊戲供臺灣及大陸地區消費者使用，並聘請知名藝人代言之行為，是否構成侵害被上訴人著作權之行為？被上訴人因而得行使著作權法第84條之權利？㈢上訴人之上開行為是否侵害被上訴人之營業秘密？原告因而得行使營業秘密法第11條第1 項之權利？㈣上訴人之相關行為是否該當於系爭日文版契約第8條第1項或第 2項第1款之解約事由？
六、得心證之理由：㈠上訴人之下列行為是否係明顯阻礙當事人間之信賴關係，構
成日文版契約系爭解約條款之解除契約事由？查原審已認定：「客觀上難認兩造於簽署時有受中文版契約拘束之意思，亦即兩造就中文版契約之意思表示並未合致，依日本民法第555 條之規定，該中文版契約自未成立、生效，上訴人不得據以主張已向被上訴人買斷系爭軟體之權利」（見原判決第11頁6- 9行），且原判決所列兩造之爭點㈠「原告（即被上訴人）究係將系爭軟體賣斷或授權予被告（即上訴人）使用」之點，於上訴後在本院已不列為爭點（見本院卷第48頁背面），是原審之上開認定兩造已無爭執。從而，就中文版契約第8條第2項第1 款約定，已無庸為再斟酌。
而應就日文版契約第8條之約定為審究。該日文版契約第8條之日文「不正」，與中文之「不正」、「不正派」、「壞行為」等相當，日文「不實」，與中文之「不誠實」、「虛偽」等相當，而日文「申立」之中文意義為「陳述」、「聲明」、「主張」。依上述之意義及契約之全文加以觀察，日文版契約第8條第2項第1 款之規定，應將之解釋為：「為與本契約關連之『不正』、『虛偽陳述』等顯有阻礙當事人間信賴關係之行為者」，始合乎契約之原意，亦即「不正」行為，與「虛偽陳述」行為，係不同之行為形態，而不得將之解釋為「不正陳述」及「虛偽陳述」，因從日文版契約之全文觀察，無法得出有何關於「不正陳述」之約定，而得據以主張合於該條款之解約規定之情形。被上訴人主張因上訴人違反系爭解約條款之約定，伊得不經催告而解除日文版契約等情，係屬有效契約之履行問題，依日文版契約第15條約定，應以日本法為準據法，爰分述如下：
1.上訴人授權高遠公司使用系爭軟體或其圖騰部分：⑴兩造於日文版契約前言約定：系爭軟體係網路用遊戲商
品，允許上訴人在臺灣、香港對臺灣版商品及在中國大陸對大陸版商品擁有製造、銷售之權利；另於第7 條前段約定：本契約自締結之日起10年內有效。是日文版契約係屬著作權之授權契約，並於第3條、第4條及第7 條約定授權之內容、區域及期間。是被上訴人主張其授權範圍僅限於網路中文版銷售使用，不包括掌機版遊戲軟體，上訴人無權將系爭軟體或圖騰，自行開發、製造、銷售或使用於掌機型遊戲軟體等情，堪以採信。
⑵掌機版遊戲軟體與網路版遊戲軟體為不同性質之遊戲商
品，且不能通用，為兩造所不爭執，並經證人即高遠公司美術業務之林太一於原審到場結證稱：高遠公司指派我去和上訴人洽談簽約開發「石器時代」掌機型遊樂器之軟體，電腦版之遊戲軟體是無法使用在掌機型遊樂器，掌機版遊戲軟體與電腦版之技術不同等語（原審卷㈢第40頁）屬實，堪信上訴人所辯掌機版「石器時代」遊戲軟體係高遠公司自行開發為真實，是被上訴人主張上訴人將系爭網路版軟體轉授權予高遠公司使用於掌機版遊戲軟體，尚不足採。
⑶依日文版契約第3條第4項約定所為之文義及體系解釋，
應認於第3 條約定之範圍內，上訴人始擁有使用原商品（系爭網路遊戲軟體）圖騰等之圖騰商品及書籍出版之權利，並得製作、銷售以該權利為基礎之產品，而非授權上訴人得將系爭軟體之圖騰，另行開發使用於掌機版遊戲軟體，成為另一種遊戲商品，否則勢將逾越第3 條之約定授權範圍。被上訴人法定代理人甲○○○於原審陳稱：「（該條項約定）是指以遊戲內出現的人物造型或寵物的形象、圖像去製作圖書，例如攻略本、手機吊飾、拼圖（如庭呈樣品：著色本、拼圖遊戲），沒有授權上訴人使用上開圖騰於掌上型遊戲軟體開發上」、「在PC平台上做開發遊戲的時候使用的是微軟的軟體，不需要從微軟取得許可，但是在 GAMEBOY上開發必須要取得任天堂公司的許可，在要開發 GAMEBOY平台的遊戲時需要先跟任天堂公司申請，包括要寫企畫書、打算在哪裡做銷售等，經任天堂公司認可後，會給一個認證號碼，之後才可以開發 GAMEBOY遊戲，不管是哪一個任天堂的遊戲在包裝上都會打上認證號碼（如庭呈GAMEBOY 遊戲軟體說明書及包裝盒，說明書右上角有打上認證號碼）」等語，並自承伊並未獲得任天堂公司許可開發掌機版遊戲軟體（原審卷㈢第379至380頁），且提出另案任天堂公司企畫承認書及指導方針樣本為證（原審卷㈢第
141 頁）。再參諸證人林太一於同期日結證稱：「我們採用『石器時代』裡相關的時代背景、人物肖像做為我們創造的背景，只有世界觀及裡面的怪物是相同的，但劇情是不一樣的，上訴人提供我們石器時代中人物及怪獸的圖片，我們自己去畫，描繪成可以在掌上機使用的圖騰」等語（原審卷㈢第40頁），足徵上訴人確有授權高遠公司使用系爭軟體中之時代背景及人物肖像，藉以開發、製作掌機版遊戲軟體並對外販售。而上訴人授權高遠公司使用系爭軟體之圖騰所開發、製作之掌機版遊戲軟體，已非單純使用系爭軟體中遊戲人物圖騰所製作之圖騰商品，儼然已成為受另一著作權保護之掌機版遊戲軟體，且上訴人上開授權行為將可能使被上訴人陷於未經任天堂公司許可即授權他人開發掌機版遊戲軟體之侵權窘境，除逾越被上訴人之授權範圍，亦明顯阻礙兩造間之信賴關係，而構成日文版契約系爭解約條款之解除契約事由。上訴人所辯高遠公司係自行開發軟體，上訴人並未參與，且角色圖騰之使用與掌機型遊戲之開發不同，各自有其應獲得之合法權限等情，洵不足採。
2.上訴人於系爭網頁上告知新加坡消費者速向上訴人辦理系爭軟體英文版商品之會員登記部分：
被上訴人主張依日文版契約第3條第2 項、第4條之約定，上訴人不得以網路下載由授權地區外直接購買之方式銷售臺灣版商品，另依日文版契約第3條第5項約定，上訴人不得發行英文版商品等情，為上訴人所不爭執，堪認為真正。惟上訴人於系爭網頁上告知新加坡消費者速向上訴人註冊辦理系爭軟體英文版商品之會員登記，為上訴人所不否認，惟辯稱：系爭英文網頁係上訴人由自行創作之中文簡介翻譯而來，並非本於被上訴人之創作，上訴人從未以銷售為目的在新○○○區○○○○路遊戲，亦無銷售之意圖，縱有銷售意圖，惟意圖並不適於作為日文版契約禁止之對象，且兩造自91年4月9日起洽談「系爭軟體於新加坡地區授權事宜」，至2002年7 月30日陸續就新加坡授權條件進行協商，兩造並已就授權條件獲得初步共識，（上證 4之3至上證4之36），復就「新加坡石器授權合約書」中日文版交換意見，此參上訴人所提出之上證4之14及上證4之20被上訴人已表明「本公司同意授權貴公司在新加坡境內經營STONGAGE」，顯然兩造間就「新加坡石器授權合約書」已接近達成簽定合約之階段，惟被上訴人公司嗣於91年7月30日突表示因該公司近期規劃IPO（初次公開發行），新股東要求重新審查已簽定及將簽定之所有合約，故需暫停關於新加坡授權事宜之協商此有上證4之37、4之38之傳真可證。被上訴人對上開協商經過並不否認，故上訴人於系爭網頁上所為之上開行為，尚難認顯已違反日文版契約第3條第5項所定之語言使用限制及第4 條所定授權區域之限制，或明顯阻礙兩造間之信賴關係，而符合日文版契約系爭解約條款之解除契約事由，上訴人此部分之抗辯尚屬可採。
3.上訴人對外宣稱買斷系爭軟體部分：被上訴人主張伊於91年8 月間始發現上訴人在登載公司簡介之網頁上，自稱買斷系爭軟體權利，並立即發律師函予上訴人，依據系爭解約條款解除合約乙節，亦為上訴人所不爭執，堪予採信。惟被上訴人自承其簽署中文版契約，係因上訴人表示要對上訴人股東交代及供內部作帳使用，已如前述，顯見被上訴人亦已同意上訴人向其股東宣稱中文版契約之內容，則上訴人以在公司簡介之網頁上刊載已買斷系爭軟體權利之方式告知股東，本即在被上訴人當初簽署中文版契約所同意之範圍內，自不屬於「明顯阻礙當事人間之信賴關係」之情形，尚難據此作為解約之理由。
4.上訴人是否有違反三方合約致被上訴人受有損害？被上訴人主張上訴人違反三方合約之約定，造成被上訴人受有損害等情，縱令屬實，亦屬獨立於日文版契約外之另一債之關係，與上訴人是否違反日文版契約致生解約事由之間，並無直接關聯，亦不屬於「明顯阻礙當事人間之信賴關係」之情形，被上訴人亦不得據以作為解約之理由。
5.上訴人是否欺騙被上訴人簽署中文版合約？承前所述，兩造於簽署中文版契約時，意思表示並未合致，中文版契約自未成立、生效，亦無欺騙被上訴人簽署中文版契約之問題，被上訴人主張此亦屬於「明顯阻礙當事人間之信賴關係」之情形，尚難憑採。
6.按日本民法第540條第1項規定，依契約或法律規定，當事人之一方有解除權者，該解除權之行使應向他方當事人以意思表示為之。同法第97條第1 項復規定，對隔地人之意思表示（即非對話之意思表示），以通知達到相對人時，發生效力。又同法第541 條規定，當事人一方不履行債務者，相對人可定相當期間，催告其履行，於該期間內仍不履行者，相對人得解除契約；催告並非強制規定，當事人得特約免除。本件上訴人授權高遠公司使用系爭軟體中之世界觀及人物肖像，開發、製作未經任天堂公司許可之掌機版遊戲軟體，已明顯阻礙兩造間之信賴關係，已構成系爭解約條款之解約事由，且系爭解約條款復約定得不經催告解除契約，而被上訴人已於91年9月4日發函通知上訴人解除日文版契約，經上訴人於同日簽收等情，為兩造所不爭執，並有該律師函簽收聯在卷足憑（原審卷㈠第80頁），足徵日文版契約業於91年9月4日解除。至上訴人辯稱被上訴人自90年4 月間發現上訴人公司簡介時起至發函解除契約已逾1 年，自不得解約云云，未能舉證以實其說，自難採信。次按日本法關於解除契約之效果，為溯及失效，各當事人負有回復原狀之義務（日本民法第545條第1項），惟如屬繼續性契約之解除，則無溯及效力，僅使契約向將來失其效力，例如日本民法第620 條規定解除租賃契約時，向將來失其效力，並準用於同法第630 條之解除僱傭契約、第652條之解除委任契約及第684條之解除合夥契約，其性質相當於我國民法規定之「終止」。日文版契約為授權上訴人使用系爭軟體10年之繼續性契約，解釋上自應基於同一法理，認為日文版契約應自被上訴人解除時起，向將來失其效力。
㈡上訴人現仍於臺灣華義及北京華義網站上提供系爭軟體線上
遊戲供臺灣及大陸地區消費者使用，並聘請知名藝人代言之行為，是否構成侵害被上訴人著作權之行為？被上訴人因而得行使著作權法第84條之權利否？本件被上訴人請求排除上訴人侵權行為之準據法為中華民國法，已如前述。而我國著作權法第84條規定，著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之。本件被上訴人為系爭軟體之著作財產權人，兩造所簽署之日文版契約業經被上訴人於91年9月4日解除，並向將來失其效力，已認定如上，且依我國著作權法第22條、第26條之1 及第28條之規定，被上訴人享有系爭軟體之專有重製權、公開傳輸權、改作權（包含翻譯權）及編輯權，惟上訴人現仍於臺灣華義及北京華義網站上提供系爭軟體線上遊戲供臺灣及大陸地區消費者使用，以及聘請知名藝人代言，並可能繼續重製、改作、編輯、公開傳輸、翻譯系爭軟體並銷售之，甚至授權他人為之，對於被上訴人之著作財產權自有侵害或侵害之虞。從而，被上訴人依我國著作權法第84條之規定，訴請上訴人不得繼續重製、改作、編輯、公開傳輸、翻譯及銷售系爭軟體與其更新或修改之版本，亦不得授權他人為上開行為，以排除或防止上訴人之侵害，即屬於法有據，為有理由，應予准許。
㈢被上訴人依據著作權法第84條之規定，訴請排除或防止上訴
人之侵害，既經准許，則其另依營業秘密法第11條第1 項規定所為同一經濟目的之請求，即無再予審酌之必要。
七、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。依上開說明，被上訴人自得請求上訴人不得為如原判決主文第
1 項所示之行為。是則原審判命上訴人不得為如原判決主文第1 項所示之行為，且以兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均於法相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件判決事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 23 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 1 月 24 日
書記官 高澄純附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。