臺灣高等法院民事判決 96年度智上字第33號上 訴 人 中國石油化學工業開發股份有限公司法定代理人 丙○訴訟代理人 黃虹霞律師
陳世杰律師陳博建律師被上訴人 甲0000000 0000000000000 000000000on
（美商瑟蘭斯國際股份有限公司）法定代理人 陳雅惠訴訟代理人 乙○○
陳哲宏律師羅淑瑋律師謝英士律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年6月29日臺灣台北地方法院95年度智字第5號第一審判決提起上訴，聲請就假執行部分先為辯論，經本院於97年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決關於假執行部分廢棄。
（二）前開廢棄部分，被上訴人在第一審假執行之聲請駁回或提高擔保金額至少為新台幣（下同）20億元。
（三）願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述：
（一）被上訴人於民國（下同）91年2月1日經我國認許登記，係指定陳宗澤為其在台訴訟及非訴訟代理人；嗣被上訴人於95年8月11日申請變更其在台訴訟及非訴訟代理人為王鴻文。又被上訴人自經認許後，其董事均未有丁○○○○○（James J. mullen）其人，丁○○○○○是否為被上訴人在中華民國境內之法定代理人，顯有疑問。丁○○○○○亦無權代表被上訴人委任陳長文律師等起訴，本件起訴有民事訴訟法第249條第1項第5款起訴不合法之情形。又依公司法第372條第2項規定，被上訴人在我國起訴，其法定代理人應為陳宗澤；另被上訴人起訴後，其法定代理人於95年8月15日變更為王鴻文，亦應停止訴訟程序。
（二）被上訴人必須釋明本件有難於抵償之損害情形，致將來無財產可供抵償，始得聲請假執行。上訴人為股票上市公司，財務狀況良好，公司營運正常，資產遠超過被上訴人請求之20億元，被上訴人並無不易抵償之損害，亦無將來發生之損害難於計算之情事。被上訴人聲請假執行，與民事訴訟法第390條第1項之要件不合。
（三）被上訴人為外國公司，在台灣雖設有分公司，但其在我國內營運資金僅100萬元，又上訴人自美國專利商標局（United States Patent and Trademark Office）取得之文件得知，被上訴人於2004年、2007年分別將其公司絕大多數之專利權讓與德意志銀行紐約分行（Deutsche BankAG, New York Branch），作為履行對該銀行債務之擔保，顯見被上訴人總公司財務狀況亦屬不佳。倘本案請求嗣由上訴人獲勝訴判決而該假執行經認定為不當，被上訴人須返還及賠償該已受領之20億元及其利益，則除其中10億元受擔保外，其餘未受擔保者超過10億元，上訴人將因假執行受不能回復之損害，依民事訴訟法第391條後段規定，應駁回被上訴人假執行之聲請，或命被上訴人供擔保之金額至少為20億元。原判決所定被上訴人供擔保金額10億元不足擔保上訴人因假執行可能受到之損害，所定擔保金額顯有不當。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）被上訴人在中華民國境內指定之訴訟及非訴訟代理人由王鴻文變更為陳雅惠，爰聲明承受訴訟。
（二）被上訴人在中華民國境內指定之訴訟及非訴訟代理人王鴻文，承認丁○○○○○（James J. Mullen）與吉尼．沃克（Jeanne Walker）及彼等所委任之訴訟代理人前此之一切訴訟行為，被上訴人起訴時之代理權已經補正。
（三）本件被上訴人既陳明願供擔保，聲請宣告假執行，原審酌定金額宣告供擔保後得為假執行，即無不合。又上訴人並未證明將來被上訴人為假執行時，其因假執行所受損害金額確為原判決命其給付之20億元，及其確受有10億元差額不能回復之損害，其聲請駁回被上訴人假執行之聲請為無理由。
理 由
一、按於能力、法定代理權或訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第48條定有明文。又外國公司應在中華民國境內指定其訴訟及非訟之代理人，並以之為在中華民國境內之公司負責人，公司法第372條第2項亦定有明文。經查被上訴人在原審係以丁○○○○○（James J. Mullen）為法定代理人委任陳長文律師、黃章典律師、謝英士律師為訴訟代理人起訴（見原審卷第1宗12、13頁）；因被上訴人為外國公司，丁○○○○○（James J. Mullen）未經被上訴人指定為訴訟及非訟之代理人，雖未能認係被上訴人在我國境內合法之法定代理人，惟被上訴人前指定王鴻文為其在我國境內之訴訟及非訴訟代理人，有經濟部核發之外國公司認許表、外國公司設立登記表、認許事項變更表、變更登記表可憑（見本院卷第1宗35-40頁）；王鴻文承認丁○○○○○（James J. Mullen）與吉尼．沃克（Jeanne Walker）及其所委任之訴訟代理人前此之一切訴訟行為（見本院卷第2宗49頁背面），被上訴人起訴時及其後進行之訴訟程序代理權之欠缺即獲補正。又被上訴人在我國境內指定之訴訟及非訴訟代理人由王鴻文變更為陳雅惠，業據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第2宗110-113頁），並續行訴訟，核無不合。
二、又依民事訴訟法第390條第2項規定，關於財產權之訴訟，原告陳明在執行前可供擔保，而聲請宣告假執行者，雖無在判決確定前不為執行恐受難於抵償或難於計算之損害之釋明，法院仍應定相當之擔保額宣告供擔保後得為假執行。經查被上訴人起訴請求上訴人給付20億元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息；其陳明願供擔保，聲請宣告假執行，原判決依上開規定酌定擔保金額，宣告得為假執行，即無不合；上訴人指稱被上訴人聲請假執行，與民事訴訟法第390條第1項之要件不合云云，為不足取。
三、又上訴人雖陳稱：被上訴人為外國公司，在我國境內之營運資金僅100萬元，且於2004年、2007年分別將其公司絕大多數之專利權讓與德意志銀行紐約分行，作為履行對該銀行債務之擔保，顯見被上訴人總公司財務狀況不佳，伊將因假執行受不能回復之損害云云；惟查所述僅係臆測之詞，並不足以認定上訴人因假執行所受損害，有不能回復或回復顯有困難之情形。上訴人聲請依民事訴訟法第391條後段規定駁回被上訴人假執行之聲請，應屬無據。另上訴人聲請酌定被上訴人應供之擔保金額至少為20億元部分，因擔保金額之酌定，係屬法院之職權，定假執行之擔保金額，僅斟酌被告因假執行可能蒙受之損害，認為相當即可，並不必預計其確數。原判決斟酌上訴人應給付之金額，依職權酌定被上訴人以10億元或同面額之兆豐國際商業銀行股份有限公司之可轉讓定期存單（業經被上訴人聲請原審法院以97年度聲字第1544號裁定准予變更擔保物─見本院卷第2宗87頁）為上訴人供擔保後，宣告得為假執行，並無不合。上訴人認原判決所定被上訴人供擔保金額10億元不足擔保伊因假執行可能受到之損害，所定擔保金額不當云云，為不足取。況原判決已依上訴人之聲請准供擔保宣告得免假執行，上訴人既得供擔保免為假執行，所指稱其將因被上訴人聲請假執行而受不能回復之損害，亦不足取。
四、綜上所述，本件既經被上訴人陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行，原審酌定相當金額命被上訴人供擔保後，得為假執行，即無不合；上訴人就假執行部分之上訴，為無理由。末按原判決已依上訴人之聲請准供擔保宣告免為假執行，上訴人再聲請宣告免為假執行，即無必要，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 1 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 連正義法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 2 日
書記官 李垂福