臺灣高等法院民事判決 96年度智上字第43號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 洪堯欽律師
劉健右律師被上訴人 亞洲藝術中心有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 朱子慶律師
郭瑋萍律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年11月12日臺灣臺北地方法院96年度智字第42號第一審判決提起上訴，經本院於97年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：關於上訴人主張被上訴人侵害系爭照片散布權部分，上訴人於原審起訴時主張之請求權基礎為被上訴人侵害其重製權及著作姓名表示權（見原審卷第4 -5頁），雖於原審曾陳述被上訴人有發送系爭莊喆畫冊之事實，但並未依該事實主張權利受侵害而請求損害賠償。嗣經原審以被上訴人未侵害上訴人之著作財產權駁回上訴人之請求，上訴人始主張被上訴人發送系爭莊喆畫冊屬侵害上訴人之公開散布權，構成著作財產權之故意侵害云云。按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」民事訴訟法第447條定有明文。上訴人未釋明有前條第1項但書各款情形，於第二審程序中始提出新攻擊方法，則關於上訴人主張被上訴人侵害其散布權部分，本院認其逾時提出，依法應予駁回，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人投入攝影藝術工作50餘年，獲獎無數，為一國際知名
之攝影家，於攝影藝術界有極高之聲望。上訴人與訴外人莊喆為多年好友，曾無償為莊喆拍攝個人照，並將所攝照片之重製物（下稱系爭照片）贈與莊喆。因莊喆甚為喜愛上訴人所拍攝之照片，被上訴人於民國94年間為莊喆出版畫冊時，莊喆乃將系爭照片交付予被上訴人，並表明系爭照片係由上訴人所拍攝，被上訴人須先徵得上訴人之授權方可使用系爭照片，且須標示上訴人為著作權人。詎料，被上訴人於未獲得上訴人授權之前，即將系爭照片納入名為「莊喆ChuangChe」之畫冊（下稱系爭畫冊）第2頁及第12頁，除未標示上訴人為著作人外，並於系爭照片之版權頁標示作品攝影者為訴外人黃哲熒，致使他人誤認系爭照片為黃哲熒所拍攝。被上訴人已侵害上訴人之重製權、著作人格權，爰依著作權法第16條、第17條、第88條第1項、第89條、第85條第2項及民法第179條、第184條及第216條第2項規定，請求被上訴人負擔損害賠償、回復著作權人名譽之責任，及返還被上訴人因未給付授權金即擅自重製系爭照片因此獲得相當於授權金之不法利益。
㈡上訴聲明：
⒈原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
⒉上開廢棄部分：
⑴被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）80萬元及自96年5月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵被上訴人應自行負擔費用，將本件訴訟第二審判決書當
事人、主文暨事實及理由欄之內容，以半版之篇幅登載於聯合報、中國時報及自由時報全國版頭版各1日。⒊前項聲明第⑴部分，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：㈠被上訴人為莊喆舉辦畫展及印製系爭畫冊時，因系爭畫冊上
需置入莊喆之肖像，乃由莊喆親自挑選照片後交付之，並由其挑選系爭照片後用以印製系爭畫冊。於94年12月間之畫展期間，莊喆贈送系爭畫冊予上訴人，上訴人並言及「我送照片，您也送一幅同尺寸的畫」，於此次會面中，被上訴人因相信莊喆所提供之照片並無授權問題，且上訴人當場亦表示已贈送系爭照片予莊喆，被上訴人乃認為系爭照片確實已取得上訴人之授權同意。惟上訴人於95年 5月致電被上訴人，表示印於系爭畫冊上之系爭照片需支付授權費 3萬元，被上訴人雖感詫異，仍隨即寫信向上訴人致歉，但無結果。嗣於95年12月 6日上訴人委請律師來函表示要求賠償60萬元，於96年 5月接獲起訴狀要求賠償90萬元。被上訴人身為推廣藝術之藝術中心，印製畫家之個人畫集作為推廣藝術之用，照片皆由畫家自行提供，且系爭照片係莊喆提供，被上訴人自始以為系爭照片之重製物有經過授權，上訴人贈與莊喆系爭照片之重製物後，莊喆復將系爭照片之重製物給予被上訴人再重製，依著作權法第57條被上訴人得公開展示系爭合法重製物。經原判決認定被上訴人侵害上訴人之著作姓名權，被上訴人並未上訴，但系爭畫冊僅印製1,000本，莊喆取走200本，庫存尚有500多本，被上訴人贈送畫冊的對象約200餘人，均係對藝術有興趣及愛好者，上訴人要求被上訴人將判決書刊登中國時報等三大報自無必要等語置辯。（本院按：原判決認被上訴人侵害上訴人之著作人格權，命被上訴人賠償上訴人10萬元本息，上訴人就其敗訴部分上訴，而被上訴人對其敗訴部分未聲明不服，該部分已告確定）。
㈡答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實㈠系爭照片係由上訴人所拍攝，為系爭攝影著作之著作人，上訴人並將系爭照片贈與莊喆。
㈡該攝影著作係因被上訴人為莊喆舉辦畫展並出版系爭畫冊，
而有置入莊喆肖像照之必要，而由莊喆將上訴人前所交付之系爭照片交付予被上訴人。
㈢系爭畫冊使用系爭照片時，並未於系爭照片旁標示為上訴人所攝影，又系爭畫冊末標明作品攝影者為黃哲熒。
㈣上訴人於95年間以存證信函請求被上訴人賠償50萬元、同年
12月以存證信函請求被上訴人賠償60萬元、96年 5月間再以存證信函請求被上訴人賠償90萬元，但兩造並未達成賠償之協議。
五、兩造爭執點之論述：上訴人主張被上訴人侵害著作人格權，經原審認定上訴人之主張為可採，判命被上訴人賠償10萬元，被上訴人對其敗訴部分並未聲明不服，則關於被上訴人侵害上訴人著作人格權之事實認定，本院不再贅述，僅審酌上訴人請求再給付20萬元及登報部分，是否有理由。至於上訴人主張被上訴人侵害其著作財產權，為原審所不採，則關於被上訴人是否侵害上訴人之著作財產權，本院應予認定。
㈠關於著作財產權部分：
⒈系爭攝影著作為上訴人所拍攝，後由上訴人將該攝影著作
之重製物即系爭照片贈與莊喆，為兩造所不爭執，依著作權法第10條規定「著作人於著作完成享有著作權。」，第15條第2項第2款「有下列情形之一者，推定著作權人同意公開發表其著作：二 著作人將其尚未公開發表之攝影著作之著作原件或重製物讓與他人，受讓人以其著作原件或其重製物公開展示者。」，故上訴人擁有系爭照片之著作權，而上訴人及訴外人莊喆均擁有系爭照片公開發表著作之權。上訴人主張其確實有將系爭照片之重製物贈與莊喆，且於被上訴人為莊喆出版系爭畫冊時，由莊喆主動提供予被上訴人，但因莊喆有向被上訴人表明應先徵得上訴人授權方得使用系爭照片，然被上訴人未經授權即擅自使用，構成對系爭照片之重製權侵害，並提出莊喆親筆信函為證。被上訴人雖爭執上訴人提出莊喆信函之真正。然上訴人除提出該信函寄送之信封為證外（原審卷第153頁），相較於被上訴人所提出莊喆之書面證明、傳真信影本（原審卷第207至209頁），其遣詞用語、書寫方式均相似，應認上訴人所提出之莊喆親筆信函形式上為真正。惟前開親筆信函僅載「我曾再三叮囑要印上老柯的名，他們還是忘了，直覺的抱歉，應該挨罵‧‧‧。」等語（原審卷第13頁），莊喆於前開信函中所提及者為著作姓名權未標示之問題，與系爭照片是否有合法授權無涉，尚難僅由上揭信函遽認莊喆有要求被上訴人應得上訴人授權方得重製系爭照片。
⒉系爭照片係為莊喆所交付用以印製系爭畫冊之用，依著作
權法之規定，莊喆本有公開展示該重製物之權限，其既未明確告知被上訴人應取得上訴人之授權方得使用系爭照片，實難苛責被上訴人受領系爭照片後有主動再向上訴人洽詢是否得使用系爭照片之必要，自難因被上訴人於印製系爭畫冊前未再得上訴人同意，認定被上訴人有侵害上訴人著作重製權之故意或過失。雖上訴人主張被上訴人既知系爭照片之著作權人為上訴人，並經莊喆告知使用系爭照片應標示上訴人之姓名，被上訴人自應查證上訴人是否曾授與莊喆著作物重製權，否則即難謂已履行其注意義務，被上訴人竟未查證，自有疏於查證之過失。且著作權法第57條僅授與莊喆公開展示著作之權，而未授與重製之權，而被上訴人大量複印行為已非公開展示，而係重製，依法仍需得上訴人之同意後方得行之云云。按，依著作權法第57條第 2項規定，公開展示之人，為向參觀人解說著作，得於說明書內重製該著作。本件系爭照片係畫冊中之 2頁，而該畫冊為莊喆之個人作品，該畫冊除莊喆之2張照片外，其他均為莊喆個人之創作品，被上訴人重製系爭照片係為說明莊喆之像貌，使閱讀畫冊之人能認識莊喆，被上訴人既為莊喆同意公開展示之人，依上開規定，被上訴人並未侵害上訴人之重製權。
⒊系爭照片並未逾合理使用之範疇：
⑴按「美術著作或攝影著作原件或合法重製物之所有人或經其同意之人，得公開展示該著作原件或合法重製物。
」著作權法第57條第1項定有明文。同法第65條規定，著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作之利用是否合於著作權法第44條至第63條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。
⑵系爭畫冊係以介紹莊喆之藝術作品風格為主，並非為攝
影作品集。另系爭畫冊雖有標示定價為 1,000元，但實際上並未以該價格出售，而係於莊喆畫展展出時，贈送參觀來賓、被上訴人客戶或其需要開發之對象，業據被上訴人法定代理人甲○○於原法院具結陳述屬實（原審卷第213頁），此為上訴人所不爭執，故被上訴人並未將系爭畫冊用作營業行為，應堪認定。至於被上訴人雖有分送其他客戶或欲開發之潛在客戶，前開收受系爭畫冊之人，雖有可能因收受被上訴人所寄送之畫冊中喜歡莊喆之畫作而購入被上訴人所展售之莊喆作品，但此部分均與系爭畫冊中收錄之系爭照片無涉，故上訴人主張被上訴人印製系爭畫冊係供作營業之用，並無合理使用之可能云云，洵無足採。
⑶上訴人主張雖原判決認系爭照片僅占系爭畫冊總頁數
131頁中之2頁，而認係合理使用。但就系爭照片之比例而言，係被利用著作之全部或占其整體之一半甚至全部，故新著作與被利用著作在質量方面，均需加以比較，而系爭照片被利用之程度極高，不得以僅為系爭畫冊之2頁而認屬合理使用云云。查，系爭照片乃畫冊作者莊喆開設個人畫展之說明，其內容絕大部分均在刊載畫作，僅部分頁數在介紹莊喆其人，而系爭照片為莊喆提供為使藝術愛好者認識畫家之個人照片，與推廣莊喆之畫作無涉，且被上訴人為莊喆同意公開展出系爭著作物之人，尚難認被上訴人於系爭畫作中將系爭2紙照片置於其中逾合理使用之範圍。況，系爭畫冊主要在介紹莊喆之畫作，依常理，取得畫作之人所欲了解者，及被上訴人所欲推廣者，均係莊喆之畫作。而上訴人主張被上訴人得依其著作，增加影響力云云，似指取得畫作之人，可能因為莊喆之相片而對莊喆之畫作有不同之評價，與一般人之認知顯然不同，上訴人主張被上訴人對系爭照片有商業利益云云，洵不足採。
⑷上訴人另主張其作品有相當之藝術及市場價值，德國
TBWA公司曾於民國87年以9,000美元之價格，請求上訴人授權該公司使用一張上訴人所拍攝之照片，已故畫家陳其寬先生之遺孀林芙美女士為陳其寬出版書籍，以70萬元之畫作獲上訴人同意其使用 4張陳其寬肖像照片，並曾以30萬元將其拍攝之證嚴法師照片 1張授權訴外人鄭美玉、葉燕清使用。但查，上訴人曾收費授權他人使用其攝影著作乙節，固為被上訴人所未爭執，但上訴人尚未證明本件與他件之狀況相同，亦即上訴人並未證明其授權德國TBWA公司及林芙美、鄭美玉、葉燕清等人使用之照片，與本件並非商業性質使用、僅贈送二百餘本予他人，及該照片之使用係經依法得公開展示之人授權等情相同，上訴人上開陳述與本件無涉，尚難比附援引。何況，上訴人主張其每張照片授權金額為30萬元，但依其上開陳述，其授權林芙美4張肖像照之價值為相當於70萬元之畫作，亦難證其主張為真。
⑸綜上，應認被上訴人於系爭畫冊上使用系爭照片，屬合理使用之範圍，自不構成對上訴人著作財產權之侵害。
⒋綜上所述，被上訴人並未侵害上訴人之著作財產權，且系
爭著作重製物屬合理使用，不構成對上訴人著作財產權之侵害，則上訴人請求被上訴人給付著作財產權之損害賠償60萬元，自無理由，上訴人此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
㈡著作人格權部分：
⒈上訴人對原判決命被上訴人賠償10萬元，駁回上訴人其餘
之請求不服，本院僅就原判決所命之賠償是否合理為審酌。按「侵害著作人格權者，負損害賠償責任。雖非財產上之損害，被害人亦得請求賠償相當之金額。前項侵害，被害人並得請求表示著作人之姓名或名稱、更正內容或為其他回復名譽之適當處分。」、「被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌。」，著作權法第85、89條分別定有明文。原法院審酌上訴人為國內知名之攝影藝術工作者（原審卷第14至17頁），被上訴人則為71年間成立，資本額500萬元之畫廊，出版圖書為業務之專業公司，被上訴人係因莊喆本人交付系爭照片，致疏未於使用系爭照片前詢問上訴人是否欲表示其姓名或以名稱表示之，且系爭照片於系爭畫冊上所佔比例僅為 2頁，其功能僅係提供閱覽者得知莊喆之長相，且被上訴人於本件侵權事件發生後，多次同意上訴人原先提出之和解條件等情狀，認被上訴人應賠償上訴人之非財產上損害以10萬元為當，應屬妥適。另上訴人提出其與訴外人間之授權事件，欲證明其損害非僅10萬元，但每一侵害案例，侵權人之侵權態樣、嚴重程度及兩造之資力均有所不同，尚不得相提並論。則上訴人請求被上訴人再給付20萬元之賠償，為無理由，不應准許。
⒉著作權法第89條規定應屬著作權法第85條第2項及民法213
條之補充規定，亦即應由法院審酌此是否為回復上訴人名譽之適當方法。經查，被上訴人系爭畫冊僅印製 1,000本，且僅二百餘本分送予參觀莊喆畫展之來賓及被上訴人之客戶，實際上系爭畫冊非屬市面上流通之著作屬小眾作品，且功能僅為展示莊喆相貌。如本件僅因漏未記載上訴人為著作人，僅需對於尚存於被上訴人處之畫冊標示上訴人為著作人，或使已收受系爭畫冊之人得知上訴人為著作人為已足。被上訴人於本院行準備程序時亦提議以發送聲明稿方式和解，並提出聲明稿附於本院卷第50頁可考，但其提議未為上訴人所接受。本院認上訴人訴請被上訴人以在聯合報、中國時報及自由時報頭版登載本件判決內容用以回復其名譽，非屬必要之方法，難以准許，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人侵害其著作財產權，為不足採，被上訴人之抗辯，尚屬可信，則上訴人就著作財產權部分，請求被上訴人賠償60萬元（本院卷24頁），為無理由，應予駁回。而上訴人主張被上訴人侵害其著作人格權，經原審判決後，被上訴人未聲明不服，上訴人請求被上訴人再給付20萬元及將判決書刊登報紙，則非屬必要。原審所為之判決，於法洵無違誤，上訴人仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 26 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 陳雅玲法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 3 月 26 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。