臺灣高等法院民事判決 96年度智上易字第3號上 訴 人 德保有限公司法定代理人 甲○○被 上訴人 煇騰實業股份有限公司兼法定代理人 丙○○共 同訴訟代理人 鍾國楨被 上訴人 乙 ○上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國九十五年十二月四日臺灣桃園地方法院九十五年度智字第六號第一審判決，提起上訴，並提起追加之訴，本院於九十六年六月五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠本件被上訴人乙○經二次合法通知，未於言詞辯論期日到場
，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰由本院依職權一造辯論而為判決。
㈡又按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百
五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款定有明文。查上訴人於原審起訴聲明關於金錢請求部分為：被上訴人等應連帶給付上訴人六十三萬四千九百二十元本息嗣於本院，仍據同一訴訟標的，而追加聲明為：被上訴人等應連帶給付上訴人一百五十萬三千九百二十元本息，經核應屬於擴張聲明之追加，依上開規定，毋庸經對造同意，依法應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人係新型第一０五一八五號專利「壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構」（下稱系爭專利權）之專利權人。被上訴人丙○○係被上訴人煇騰實業股份有限公司（下稱煇騰公司）之法定代理人，被上訴人煇騰公司於工廠內設置之浪板製造機有侵害系爭專利權之嫌，上訴人因無法取得相關證據，遂於民國（下同）九十五年二月間聲請原法院就系爭製造機予以保全證據，上訴人並將保全證據所拍攝之照片與系爭專利權要件比對，其特徵均與系爭專利權主張之技術範圍相同，故被上訴人煇騰公司所設置之系爭製造機已侵害上訴人享有之系爭專利權，致上訴人受有損害。而煇騰公司之系爭製造機係購自被上訴人乙○，使用至今已五、六年，而被上訴人乙○未經上訴人同意，擅自製造系爭製造機，販售予被上訴人煇騰公司使用，上訴人自得請求損害賠償及排除其侵害。又上訴人原得依法請求自八十九年一月一日起至九十五年二月二十八日止共計七十四個月之損害為新臺幣（下同）一億兩千六百九十八萬四千元（依另案訴外人亞欣捲門股份有限公司使用與被上訴人煇騰公司同款式之浪板製造機，每月產值為一千三百二十萬元，扣除每月生產成本一千一百四十八萬四千元，每月實際毛利為一百七十一萬六千元，故七十四個月實際毛利為一億二十六百九十八萬四千元），惟先請求千分之五即六十三萬四千九百二十元。且縱認上訴人之侵權行為損害賠償請求權，已逾二年之時效，上訴人亦得請求被上訴人返還其所受之利益。爰本於民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百七十九條、第一百九十七條、公司法第二十三條、專利法第一百零八條準用第八十四條、第八十九條規定之法律關係，求為命被上訴人應連帶給付上訴人六十三萬四千九百二十元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人煇騰公司應將系爭製造機拆除、銷毀，並不得再裝設使用之判決。（原判決駁回上訴人之訴。上訴人就敗訴部分全部上訴，並於本院擴張聲明）上訴及擴張聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應連帶給付上訴人一百五十萬三千九百二十元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人煇騰實業份有限公司應將置於桃園縣龍潭鄉九龍村九座寮五六之二號侵害上訴人所有新型第一０五一八五號專利「壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構」之機器拆除並銷毀，嗣後不得再裝設使用。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。㈤上訴人願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人煇騰公司、丙○○則以：被上訴人煇騰公司之系爭製造機係五、六年前向被上訴人乙○所購買取得，系爭製造機與上訴人所提另案（臺灣彰化地方法院九十三年度智字第二二號）鑑定之機器不同，且臺灣板橋地方法院針對被上訴人乙○販賣之浪板製造機鑑定結果，認為並無侵害上訴人享有之系爭專利權（該法院九十三年度智字第四七號），倘若系爭製造機經院送鑑定結果，確屬侵害上訴人享有之系爭專利權，被上訴人願與上訴人商談和解事宜，然被上訴人迄今尚未與上訴人達成六十萬元之和解條件等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回㈡訴訟費用由上訴人負擔。
而被上訴人乙○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、上訴人主張：上訴人於八十三年四月十四日向經濟部中央標準局申請並經核准專利名稱為「壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構」、專利證書號碼為第一０五一八五號之新型專利權，而上開專利有效期問為自八十三年九月二十一日起至九十五年四月十三日止。又上訴人於九十五年二月二十二日向原法院民事庭聲請保全證據，經原法院於同年三月三日以九十五年度聲字第二六五號裁定准許，並於同年三月十日至被上訴人煇騰公司設於桃園縣○○鄉○○路○○○巷○號之處所，就被上訴人煇騰公司置於該處之系爭製造機設備以拍照方式為證據保全。另被上訴人丙○○係被上訴人煇騰公司之法定代理人，而系爭製造機設備緣係被上訴人煇騰公司前於八十九年間自被上訴人乙○所購得之事實，為兩造所不爭執，並據原法院依職權調閱九十五年度聲字第二六五號保全證據事件之案卷後審認屬實，堪信為真實。上訴人另主張：本於民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百七十九條、第一百九十七條、公司法第二十三條、專利法第一百零八條準用第八十四條、第八十九條規定之法律關係，求為命被上訴人應連帶給付上訴人六十三萬四千九百二十元本息。被上訴人煇騰公司應將系爭製造機拆除、銷毀，並不得再裝設使用等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：被上訴人是否構成共同侵權行為？上訴人得否依不當得利請求被上訴人連帶給付？茲析述如下。
五、被上訴人是否構成侵權行為？㈠按民事訴訟法第二百七十七條前段規定：「當事人主張有利
於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」；又當事人所提出供法院認定事實之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，共為訴訟上之證明，必須於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，始得據為提出該證據之一造之有利認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有其他合理之懷疑存在時，提出該證據之一造若就此合理懷疑事項，未能為必要之說明者，仍不能遽為提出該證據之一造之有利認定；另民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責。經查：上訴人主張被上訴人等人所持有使用之系爭製造機設備，不法侵害上訴人所有之新型第一０五一八五號專利權云云，為被上訴人煇騰公司、丙○○所否認，，則上訴人自應就系爭製造機設備確係利用系爭專利技術，不法侵害專利權之事實負舉證之責。㈡按「訴訟行為須支出費用者，審判長得定期命當事人預納之
。當事人不預納者，法院得不為該行為。」，民事訴訟法第九十四條之一前段定有明文。經查上訴人雖聲明證明被上訴人不法侵害專利權之證據方法，為請求法院囑託鑑定人進行鑑定。原法院乃於九十五年七月十日發函指定財團法人中華工商研究院擔任鑑定人，並諭知上訴人應就鑑定所需費用負擔預為繳納之責，有該函在卷可稽。惟上訴人迄今就該鑑定費用均拒絕繳納，揆諸上開法條，已生失權效果，原法院不再繼續進行鑑定程序，於法並無不合。
㈢上訴人雖以其拒絕繳納上開費用，緣係因財團法人中華工商
研究院於他案任相類事件之鑑定人時，對其為不利之鑑定云云，惟按預定受囑託任鑑定人之人，依民事訴訟法第三百三十一條規定，須有同法第三十二條第一款至第五款之聲請法官迴避原因之情形，方得拒卻鑑定人。上訴人並未依同法第三百三十二條所定之程序，聲明拒卻鑑定人，已有未合。且按「民事訴訟法第三十三條第一項第二款，固規定推事（即法官）有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請推事迴避，惟與該訴訟事件當事人一造相同之別一事件推事曾為裁判，不能認其執行職務有偏頗之虞。」最高法院三十年抗字第一○三號著有判例可稽。類推適用相同之法理，鑑定人前曾參與別一訴訟事件之鑑定，於該案之鑑定理由內所表示之意見，對於現尚繫屬之訴訟事件當事人一造縱有不利，亦不能認其執行鑑定事務即有顯失公平、公正或偏頗之虞。是以上訴人執此主張，即非可採。
㈣上訴人就上開待證事項，雖另提出財團法人台灣經濟發展研
究院之專利侵害鑑定研究報告書為證，惟上開專利侵害鑑定研究報告書，係臺灣新竹地方法院受理上訴人另案，指述訴外人聯大金屬股份有限公司侵害系爭專利權之事件（即該院九十五年度智字第四號排除侵害事件）後，囑請財團法人台灣經濟發展研究院就該案之機器設備有無利用系爭專利權技術為鑑定後，由該鑑定人為鑑定後所提出者，充其量僅能證明該案之機器設備是否涉及侵害系爭專利權，上開書據要難援為本件認定之依據。更何況上訴人亦有多件訴請他人侵害系爭專利權，均經法院送請鑑定後，分別認定不構成專利侵害，而駁回上訴人之請求，有本院九五年智上易字第十號、及台灣彰化地方法院九三年智字第二二號判決書在卷可稽（見本院卷第一四二至一五六頁），足見不能以他案作為本案判決之依據。此外，上訴人復未提出其他積極事證供本院審認，上訴人空言指摘被上訴人不法侵害其專利，自難採信。㈤上訴意旨雖又主張：原審採證認事之職權委諸鑑定人，而對
於選任鑑定單位一事，顯未審酌上訴人反對意見，執意依據被上訴人九十五年五月十七日陳報之財團法人中華工商研究院為鑑定人之選任，是認原審主觀上之推測偏審單方意見，而未依法審究可證明選任之鑑定人明顯有預設立場之事實。故上訴人縱使依其繳納鑑定費，該財團法人中華工商研究院斷無可能變更鑑定結果，足認非上訴人拒絕繳納鑑定費用，而是原審尚未踐行公正明查事實，顯然悖乎證據法則，自有違誤云云。並聲請本院囑託國立雲林科技大學、國立屏東科技大學機械工程系、國立中興大學機械工程系等為侵害專利鑑定專利機構，擇為鑑定云云。惟查鑑定人前曾參與別一訴訟事件之鑑定，於該案之鑑定理由內所表示之意見，對於現尚繫屬之訴訟事件當事人一造縱有不利，亦不能認其執行鑑定事務即有偏頗之虞，有如前述，且上訴人已因拒絕繳納鑑定費用而生失權效果，自不能再請求另送鑑定。上訴人執此上訴，即非可採。
㈥綜上所述，上訴人未舉證證明被上訴人不法侵害其所有之新
型第一０五一八五號專利權，則其依侵權行為法律關係，請求被上訴人為其聲明所示事項之給付等語，均為無理由，應予駁回。
六、上訴人得否依不當得利請求被上訴人連帶給付？㈠上訴人另主張：縱認上訴人之侵權行為損害賠償請求權，已
逾二年之時效，上訴人亦得請求被上訴人返還其所受之利益，依不當得利法律關係，請求被上訴人給付云云。
㈡按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第一百七十九條定有明文。上訴人係主張被上訴人使用侵害上訴人享有專利技術之機器設備，從事商品生產獲利云云，而上訴人無法證明被上訴人等人確有不法侵害上訴人之系爭專利技術，已如前述，況依上開主張觀之，被上訴人獲得利益之緣由，係以自有機器設備從事商品生產，該機器設備所有權之歸屬既與上訴人無涉，且被上訴人設廠生產，尚投入土地、廠房、資金、人力等多項成本，是否獲利，亦與管理、行銷有關，則被上訴人等人之獲利顯非無法律上之原因，亦不致因而使上訴人受損害。更何況被上訴人是否獲利，獲利多少，與上訴人主張之損害是否有相當因果關係，上訴人始終並未舉證以實其說，自難採信。則無論被上訴人是否獲利，均與不當得利之要件不合。是以上訴人此部分之主張，亦顯無理由，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人主張，被上訴人煇騰公司所設置之系爭製造機已侵害上訴人享有之系爭專利權，致上訴人受有損害云云，並未舉證以實其說，不足採信。從而，上訴人主張本於民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百七十九條、第一百九十七條、公司法第二十三條、專利法第一百零八條準用第八十四條、第八十九條規定之法律關係，並擴張聲明求為命被上訴人應連帶給付上訴人一百五十萬三千九百二十元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人煇騰公司應將系爭製造機拆除、銷毀，並不得再裝設使用，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院追加擴張聲明，亦無理由，應併予以駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰依民事訴訟法第四四九條第一項、第七八條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 20 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 黃豐澤法 官 藍文祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 6 月 21 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。