臺灣高等法院民事判決 96年度消上字第6號上 訴 人 鳳凰國際旅行社股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 劉俊良律師
廖忠信律師上 訴 人 庚○○訴訟代理人 齊彥良律師被上 訴 人 己○○
丁○○兼 共 同法定代理人 戊○○被上 訴 人 甲○○
乙○○○共 同訴訟代理人 楊逸民律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年10月31日臺灣臺北地方法院95年度消字第18號第一審判決提起上訴，本院於97年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人連帶給付戊○○逾新台幣壹仟零捌拾捌元、給付己○○逾新台幣貳拾陸萬玖仟零伍拾伍元、給付丁○○逾新台幣叁拾捌萬貳仟陸佰陸拾貳元、給付甲○○逾新台幣伍拾壹萬肆仟陸佰陸拾伍元、給付乙○○○逾新台幣陸拾壹萬壹仟貳佰叁拾肆元及均自民國九十五年七月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審除確定部分外及第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分本件被上訴人己○○、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○○（下合簡稱被上訴人，單指其中一人時，則逕稱其名）起訴主張訴外人林淑媛參加上訴人鳳凰國際旅行社股份有限公司（下稱鳳凰旅行社）舉辦之馬來西亞邦喀島旅遊團，而由上訴人庚○○（下稱庚○○，與鳳凰旅行社合簡稱上訴人）擔任隨行領隊。嗣因鳳凰旅行社未提供足夠安全性之救生員及設備，而庚○○亦疏於林淑媛安全之維護，致林淑媛於該地從事浮潛時發生溺水，並因救治不及而死亡，依旅遊契約之債務不履行責任、侵權行為及消費者保護法之服務提供人責任，請求上訴人連帶負損害賠償責任。查本件被上訴人主張之事實涉及外國地，係屬涉外事件，自應依被上訴人所主張之請求分別確定其應適用之準據法。而就其中債務不履行部分，本件兩造均未主張及舉證其旅遊契約雙方曾約定其應適用之法律，惟其契約雙方及兩造均屬我國人，且依涉外民事法律適用法（下稱「涉外民事法」）第6條第2項規定，自應適用我國法。而就侵權行為部分，涉外民事法第9條第1項規定關於侵權行為而生之債，依侵權行為地法。惟所謂「侵權行為地」得包括行為作成地及損害發生地，且不論行為作成地或損害之發生亦均可能兼跨數國，本件依被上訴人主張侵權事實，係上訴人並未充分告知林淑媛關於從事浮潛活動時如有咳嗽、嘔吐等不適現象即不適於長時間浸泡於過冷之海水等情事及於旅遊過程中亦未注意林淑媛之安全，則上訴人告知旅遊過程風險及注意安全之保護義務，係自契約雙方於我國簽訂契約時起至在馬來西亞邦喀島林淑媛下水浮潛時均持續存在，上訴人亦係自於我國開始履行其旅遊契約義務時起，即不作為而持續違反保護義務，並非至馬來西亞邦喀島林淑媛下水時上訴人始發生違反義務之不作為，從而，我國及馬來西亞均應認係屬涉外民事法第9條第1項所定之侵權行為地。而就上開侵權行為地所跨及數法域之中，林淑媛及兩造均屬我國人，且我國亦係本件契約之簽訂地及履行之開始與結束地，而馬來西亞僅係國外旅遊契約履行過程中偶然經過之法域，與本件事實欠缺真實牽連關係，本件侵權行為自仍應適用我國法，上訴人主張本件侵權行為部分應適用馬來西亞法律，尚非可採。另就被上訴人主張上訴人應依消費者保護法負擔服務提供人之無過失責任部分，查消費者保護法所規範之產品製造人及服務提供人責任，並不以損害賠償請求權人與產品製造人或服務提供人間存在契約關係為必要，應屬特殊侵權行為之規定，本件兩造均認此部分係屬契約責任，固有誤會。惟產品製造人或服務提供人係因其生產或提供之產品或服務，欠缺通常可期待之安全性，而應對於因而所發生之損害，負損害賠償責任，則於欠缺通常可期待安全性之產品或服務置於市場流通時或消費者取得該產品或服務時，其行為即已開始，從而通說認為違反消費者保護法之行為地即應為製造商或服務提供人之主要營業地，或消費者取得該產品或服務地。而本件不論係鳳凰旅行社之主營業所或林淑媛取得服務之時點均在我國，從而，關於被上訴人主張鳳凰旅行社應負消費者保護法之服務提供人損害賠償責任部分，自亦應適用我國法，可堪認定。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：
（一）訴外人林淑媛係於民國（下同）94年7月19日參加鳳凰旅行社上述旅遊團，於同月21日至珊瑚島浮潛，隨行者除領隊庚○○外，另有導遊范嫣真、船家吳家偉及其助手等4人（下合簡稱庚○○等4人）。而鳳凰旅行社係以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅遊費用之人，就告知風險及危難救助有注意義務，惟鳳凰旅行社提供之服務欠缺符合當時專業水準可合理期待之安全性，事先未告知懷孕6周之林淑媛如有嚴重咳嗽、嘔吐、心臟病、流產現象或子宮外孕等症狀時，不適合長期間浸泡在過冷之海水；且會開船者並經救生訓練合格者僅吳家偉1人，發生緊急狀況時毫無替代及應變性；且鳳凰旅行社所派遣參予水上活動之人員，亦無具有人工呼吸或CPR等急救程序之技能。而庚○○係旅行業派遣之隨團服務人員，依旅行業管理規則第37條第4款規定，於旅遊途中應注意旅客安全之維護，而其非不能注意浮潛中之林淑媛動向，竟只顧與船上旅客聊天，以致林淑媛於10分鐘浮潛期間發生溺水時，庚○○等4人均未及時發覺林淑媛有掙扎等異狀，俟發現林淑媛溺水時其仍有生命跡象，惟至林淑媛送達邦喀島醫院救治時止，其間庚○○及吳家偉均未對林淑媛施以人工呼吸等急救行為，導致林淑媛因延誤救治而死亡。則鳳凰旅行社提供之旅遊服務欠缺安全性及庚○○等4人之過失與林淑媛之死亡結果間確有相當因果關係。從而，庚○○應依民法第184條第2項規定負侵權行為損害賠償責任，而鳳凰旅行社亦應依民法第227條之1、第188條及消費者保護法第7條第3項、第1項規定，與庚○○負連帶賠償責任。
（二）本件事發後，林淑媛之殯葬費係由其配偶即戊○○所支出，林淑媛尚遺有幼子即己○○、丁○○及父甲○○、母乙○○○待其扶養。其中殯葬費之支出為新臺幣（下同）37萬5150元；扶養費部分，林淑媛原為臺北縣蘆洲市忠義國小老師，93年1至12月之年所得為81萬9238元，平均月薪資為6萬8270元，94年1至6月之薪資所得為35萬890元，基本月薪資約為5萬8482元，行政院主計處統計，平均每人月消費支出於93年度臺北市為每月2萬3961元，基此，受扶養人之扶養費若以94年度所得稅扶養親屬寬減額每人每年7萬4000元計算，顯不符時宜，故被上訴人爰以低於行政院主計處所統計之93年度台北市平均每人月消費支出金額之勞工基本工資每月1萬5840元作為扶養費損害額之計算標準。而因林淑媛之父母仍在，而兄弟姊妹共4人，其應負擔4分之1之扶養義務，其中甲○○為00年00月00日生，於林淑媛死亡時，尚有平均餘命16.94年，扶養費為56萬9329元；乙○○○為00年00月00日生，於林淑媛死亡時，平均餘命24.65年，扶養費76萬2467元。又林淑媛另有幼子己○○、丁○○，並應與其夫戊○○各負擔2分之1之扶養義務。而己○○為00年0月00日生，距成年尚有12年，扶養費為91萬1444元；丁○○為00年0月0日生，距成年尚有16年，扶養費為113萬8658元。且林淑媛之配偶戊○○慘遭喪妻之痛，子女己○○、丁○○年幼即喪母，故各請求100萬元慰撫金；另林淑媛之父母甲○○、乙○○○則受喪女之痛，各請求50萬元慰撫金。合計戊○○所受損害金額為137萬5150元；己○○所受損害金額為191萬1444元；丁○○所受損害金額為213萬8658元，惟因戊○○、己○○及丁○○業已受領本件意外事故之保險金200萬元，故應分別扣除保險金之3分之1即66萬6667元；則戊○○得請求之金額為70萬8483元，己○○得請求之金額為124萬4777元，丁○○得請求之金額為147萬1991元；甲○○所受損害金額為106萬9329元；乙○○○所受損害金額為126萬2467元。而依消費者保護法第7條、民法第227條之
1、第184條、第188條、第192條、第194條等規定，請求上訴人連帶賠償被上訴人上開損害。
二、上訴人則抗辯：
（一）本件旅遊於旅客出國觀光出發前7日即由庚○○舉辦行前說明會，並發給旅遊說明手冊向旅客做旅遊安全及其他必要之狀況說明，且因參與旅遊之旅客健康體能狀況更有不同，不可能就各種情形逐一以列舉方式對旅客作禁止之提示。且浮潛之前庚○○及吳家偉亦曾告知身體不適者勿下水，而事實上該旅行團亦有4名旅客，因此留在酒店而未參加浮潛，均已充分善盡善良管理人之告知義務。而本件林淑媛之死亡原因依驗屍報告僅載明係溺水死亡，溺水之原因則因遺體火化而不明，惟無論其原因為何，林淑媛溺水時確無任何掙扎或呼救之情事，縱使以善良管理人之注意，亦無法查覺林淑媛有溺水之情形，嗣於證人許月秀呼林淑媛名字欲拍照而無反應時，吳家偉亦立即察覺異狀而下水搶救，並將林淑媛移置至距離最近之岸邊，且施以按壓心臟人工呼吸（馬來西亞之法令為避免接觸式傳染病之感染，嚴格規定不得進行口對口人工呼吸）之急救措施，並於另一名船家前來接手緊急救護時，吳家偉即刻回到船上並開船過來將林淑媛移置船上，再迅速將船開回本島碼頭，並以當地之計程車送至邦喀島上公立醫院，並無延誤。惟因當地計程車老舊且空間狹小，無法於行進中施行急救，且邦喀島碼頭距醫院之車程至少需20分鐘，此為必要之耗時，即因送至醫院過程之耗時導致林淑媛急救無效，亦屬客觀上不可歸責之障礙。是庚○○與吳家偉關於安全之注意及急救處理程序並無任何疏忽及延誤，應無過失可言。因此，被上訴人主張庚○○應依侵權行為負損害賠償責任，而鳳凰旅行社則應依民法第188條規定負僱用人之連帶責任，自屬無理由。而就損害額部分，被上訴人並非工作能力損失，卻以最低薪資計算扶養費用，並無理由，應以每年扶養親屬寬減額計算，始屬相當。且甲○○於林淑媛死亡時，已69.8歲，乙○○○亦已62.7歲，而國人平均壽命依內政部95年之統資料所示，男性平均壽命為74.6歲，女性為80.8歲，則被上訴人主張之平均餘命，顯然超過國人平均壽命而非可採，且其等主張之精神慰撫金，亦屬過高。又鳳凰旅行社就本件事故，除致10萬元慰問金外，另協助家屬趕赴馬來西亞，辦理遺體空運回台之相關手續，支付費用14萬8176元，亦應予扣除等語。
（二）鳳凰旅行社另抗辯伊所提供之服務包括行前說明會、並與當地合格且領有證照之船家合作；且本件浮潛活動係於馬來西亞邦喀島之附近海域進行，該處為全球著名浮潛地點，而本件浮潛活動進行時，附近尚有至少3艘遊船之遊客亦進行浮潛活動，足見本件浮潛活動場所之提供已符合通常可期待之安全性。且本件旅遊地為馬來西亞邦喀島，則關於水域活動安全之規範，應以當地之法令為依據。而馬來西亞關於浮潛之水域管理規則，僅須有合法之船舶證明，浮潛人員應著救生衣，並由合格之浮潛指導員進行解說，每名指導員所指導人員不得超過12人，除此之外，並無任何其他要求。而本案中鳳凰旅行社委託當地東宇旅行社指派之吳家偉除具有合格浮潛指導員之資格外，並另經救生訓練合格，而本件鳳凰旅行社派遣領隊、導遊、浮潛指導員吳家偉及其助手共4人僅負責本次不到10人之浮潛現場，且無浮潛人員未著救生衣之情事，完全符合馬來西亞之相關規則，而馬來西亞觀光局亦因此來函表示依該國法律規定無法認定東宇旅行社有任何疏失或違法之情事存在。可知鳳凰旅行社所提供之服務並無不符可合理期待之安全性之情事。且林淑媛於當時雖已懷孕6週，惟財團法人振興復健醫學中心（下稱「振興醫院」）97年5月30日97振醫字第654號函已說明懷孕6週者參與浮潛活動之危險性與正常人差不多，及除非孕婦有嚴重咳嗽、嘔吐、嚴重心臟病、流產現象或子宮外孕等症狀，否則浮潛活動並不會增加孕婦之危險性。而林淑媛於過程中未存有上述之症狀，從而林淑媛懷孕之事實與死亡之結果即無因果關係。而本件林淑媛死亡之意外，或係因其懷孕不適，或因浮潛地到醫院距離遙遠不及救治，上訴人對於林淑媛之死亡結果與鳳凰旅行社之何種服務有因果關係，均未為證明，即謂伊應負消費者保護法之無過失損害賠償責任，自屬無據。至於被上訴人另主張不完全給付之人格權損害賠償責任，亦應以其損害之發生可歸責於伊為前提，而伊就本件事故並無任何過失可歸責之事由，自無民法上不完全給付之適用等語。
三、本件經原審判決上訴人應連帶給付戊○○27萬5938元、己○○65萬1344元、丁○○81萬394元、甲○○72萬8530元、乙○○○86萬3727元，及均自95年7月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就原審判決其敗訴部分，未據聲明不服）。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本件被上訴人主張伊等分別為訴外人林淑媛之配偶、子女及父母，而林淑媛參加鳳凰旅行社舉辦之馬來西亞邦喀島旅遊團，而於94年7月21日至馬來西亞邦喀島浮潛時發生溺水事件，經送邦喀島醫院急救不治死亡之事實，為上訴人所不爭執，並有戶籍謄本、馬來西亞政府死亡證書、駐馬來西亞代表處96年5月25日馬來字第09600000414號函及驗屍報告等影本附卷可稽，堪信為真實。
五、被上訴人主張鳳凰旅行社提供之服務欠缺可合理期待之安全性，且庚○○於執行職務時亦未善盡注意旅客安全之義務，始導致林淑媛溺水不治死亡，為上訴人所否認，並以前詞置辯。而本件應審酌之重點，即為（一）林淑媛之死亡是否因庚○○之過失行為所致？鳳凰旅行社是否應負連帶賠償責任？（二）鳳凰旅行社提供之服務是否有欠缺通常可期待之安全性之瑕疵？其結果有無因果關係？是否符合消費者保護法第7條規定？（三）被上訴人依照不完全給付請求損害賠償有無理由？（四）如上訴人應負損害賠償責任，被上訴人各得請求之數額為若干及上訴人所為與有過失及抵銷抗辯有無理由？
六、茲分別論述如下：
（一）被上訴人主張林淑媛之死亡係因庚○○之過失行為所致，應屬可採：
１、本件被上訴人主張因上訴人並未先行告知林淑媛懷孕身體不適時不能浮潛，應有過失等語，為上訴人所否認。經查本院函詢振興醫院婦產科關於懷孕6週婦女之身體狀況得否從事浮潛運動時，該院復稱「婦女懷孕六周，其生理改變尚不明顯，參與浮潛活動之危險性與正常人差不多。除非孕婦有嚴重咳嗽、嘔吐、嚴重心臟病、流產現象或子宮外孕等症疾病，將不合適長時間浸泡在過冷的海水中，否則浮潛活動並不會增加孕婦之危險性，自然也不會導致孕婦自身生命之危險存在」，有該院97年5月30日97振醫字第654號函在卷可稽（見本院卷第103頁）。則婦女懷孕初期從事浮潛活動，並無特別較正常人為高之危險性。此外本件被上訴人亦未提出任何證據足以認定林淑媛溺水致死與其懷孕6週即下水浮潛有何因果關係，從而，庚○○等4人即使於浮潛之前，未特別就懷孕提醒旅客注意，亦難謂有何疏失。至於被上訴人復謂庚○○等4人事前未就有咳嗽、嘔吐、心臟病等症狀時不宜下水等情提醒林淑媛注意，亦有過失云云，惟庚○○辯稱其事前已告知旅客身體不適者得不下水等語，而證人即該旅行團在當地之導遊范嫣真於原審亦證稱船家有說心臟病、不會游泳的不要下水 (見原審卷第136頁反面)。至於證人即與林秀媛同行之遊客許月秀於原審證稱該團確有遊客未下水，但伊不記得庚○○有說身體不舒服不要下水等語，惟並非確定庚○○等4人完全未於事先提醒。更何況，身體有不適者不宜從事水域活動，本屬具有一般智識者均得認知之常識，通常並不需要特為提醒，且實際上該次旅遊即有多名遊客未參與浮潛活動，亦可知庚○○等4人辯稱曾就身體狀況不適者得不參加浮潛向遊客表明，應堪採信。且本件被上訴人並未證明林淑媛曾於事前向鳳凰旅行社或庚○○等4人表明本身懷孕之事實，則庚○○等4人自更難警覺需就懷孕症狀部分特別促請遊客注意。從而，被上訴人主張庚○○等4人未於事前提醒身體有懷孕不適症狀之遊客不宜下水，即有過失等語，尚非有據。
２、其次，被上訴人另指稱庚○○及船家吳嘉偉等人並未注意林淑媛安全，以致未發覺林淑媛之掙扎呼救而未能及時搶救，應有過失等語，上訴人就此雖亦否認。惟查庚○○曾於原審提出本件「旅遊意外事故處理報告書」敘及事發經過略以「7月20日第三天9時30分團員於酒店碼頭集合、上船，領隊（即庚○○）與導遊（范嫣真）請團員依照體型坐好以保持船隻兩邊的平衡並要求每位團員穿上救生衣，隨即由船家駕駛快艇出海﹝參加者：團員10位、陪同者：
領隊、導遊、船家與船家助手共4位，留在酒，放棄參加自由活動團員4位﹞。10時船家開往附近海域拋錨，進行浮潛行程，旁邊有三艘其他家旅行團的船一起進行浮潛活動。10時15分由船家代表說明浮潛注意事項：有身體不適者勿下水、浮潛時不要離船隻太遠、並勿單獨行動，在工作人員為團員檢查救生衣有無扣緊，及浮潛蛙鏡有無戴好之後，船家即下船協助團員由船尾處下水進行浮潛活動，領隊和導遊、船家助手留在船中看顧10位團員活動（團員活動範圍距離船隻約15至20公尺）。10時30分有2名團員先行回到船上休息，接著和林小姐（林淑媛）一起下水的3名行團員也上來了，領隊傳遞礦泉水給他們飲用，隨即問道，和妳們一起下水的林小姐怎麼沒跟著上來？她們異口同聲笑著說：林小姐她在看魚，她很會游泳，以前念海洋大學的！當時大家沒有看到任何異狀發生。10時40分一家4口帶小孩的團員回到船上，這時我們喊叫最後還沒有上來的團員林淑媛上來，結果林小姐沒有回應，船家馬上下水把她帶上岸邊，幫她做ＣＰＲ，在船上的領隊與導遊趕緊用電話聯絡救護車與醫院，同時間船家將船開靠岸將林小姐扛上船火速開回本島用車送到邦喀島的公立醫院，過程中繼續做ＣＰＲ。」（見原審卷第42頁、43頁）另同行之旅客即證人許月秀於原審證稱於下水浮潛前或旅遊期間上訴人並未發給浮潛的注意事項，而當時海域除鳳凰旅行社之遊客坐一艘船外，至少有3艘船之遊客在附近從事浮潛。而該船當天參加浮潛者大約9或11人，除團員外，另有領隊、地陪（導遊）、船東及其助手，浮潛時間大約10分鐘。嗣伊等上船後，發現死者沒有上船，告知領隊庚○○還有一個同事未上來，嗣見林淑媛沒有動，然後船東即跳下海，將其救到沙灘上，伊遠遠看，距離約40餘公尺，未見船東及其他人為林淑媛急救。經過5至10分鐘，伊要求趕快急救，並表示自己會急救，但船東助手不會開船，船東即回來將船開過去，並將林淑媛扶至船上，由伊做ＣＰＲ，另外2人為林淑媛處理嘔吐物，至船靠到沙灘，即分坐2部計程車轉送至醫院，在送醫過程中林淑媛未與伊同車，不知有無人為林淑媛實施急救，但出事時，導遊等人說他們不會ＣＰＲ。而伊在船上看到林淑媛時是趴著，另外2個同伴游到外面去了，另有1對夫妻有跟伊說他們從林淑媛那邊過來時還有向林淑媛打招呼。而庚○○與小真（范嫣真）還有伊等在聊天時，有兩個同事上來，其中1個同事有說林淑媛是海洋大學畢業，可能在看魚。自該2名同事上來至發現死者可能有問題間隔約3至5分鐘。伊並未看到林淑媛有掙扎或呼救之情形等語（見原審卷第133頁反面至第135頁反面）；又證人即該團於當地之導遊范嫣真於原審亦結證稱當時發現林淑媛沒有反應時，船家即跳下去，將其拉到沙灘上，船家有為其做按壓急救，但沒有看到有人做人工呼吸，伊叫助理將船開過去，但助理沒有開，嗣船家在幫林淑媛按壓後即游回來，自己將船開過去，而自跳下水救林淑媛至送到醫院不會少於20分鐘，其中至醫院的路程應該要15分鐘左右，而浮潛之旅客應為8位，旅客下水後，伊及船家、助手均在看著旅客浮潛，時間約10餘分鐘，其間未發現林淑媛有異狀，嗣林淑媛之友人提早上船，俟其餘客人均上來而未見林淑媛，伊聽其朋友說其在看魚，而伊見林淑媛看魚認真，即叫喚欲幫其拍照，但未見回應，始發現有問題，船家即跳下去。而在送醫途中，伊未注意林淑媛有無呼吸及心跳，但之前許月秀為林淑媛做ＣＰＲ時其有吐一些東西，感覺林淑媛仍活著，只是昏迷而已。而在以計程車送醫急救途中，因計程車係老舊廂型車，無足夠空間，而未於車上做急救動作等語（見原審卷第136頁至第140頁）。經核上開證人許月秀及范嫣真所述，與庚○○所提出之事故處理報告書所載事發經過，除下水浮潛之團員究為幾人，及究係由庚○○主動詢問林淑媛為何未上船，或係經上船泳客告知後始得知林淑媛未上船，以及於發覺林淑媛有異狀而由船家跳下水搶救後，究竟係由何人施以急救等細節略有不同外，其餘包括本件事發當日林淑媛下水浮潛時，係由庚○○等4人在船上看顧同時下水浮潛之10人左右泳客，其浮潛時間僅約10分鐘左右，則3人之陳述均相同，堪認屬實。且不論係庚○○自己發覺上船泳客尚缺1人而主動詢問為何林淑媛未上船，或者係由其他泳客表示尚有1人未上船後庚○○始知，至少均得確認庚○○等4人在短短之10分鐘遊客下水浮潛期間，事實上並未全程注意林淑媛在內之每名浮潛遊客之動態，否則即不致直至發覺上船旅客人數短少經向其他旅客查詢或被動受告知後始得悉林淑媛尚未上船。至於上訴人主張林淑媛於浮潛期間完全無掙扎呼救情形，完全無從注意及之云云，惟庚○○等4人於林淑媛浮潛之時，既未全程關注其動靜，甚至林淑媛未隨同其他浮潛遊客同時上船，均未及時發覺，顯然無從確認林淑媛在浮潛之期間從未有溺水掙扎等異狀。至於上訴人復謂其他遊客亦無人看到林淑媛有何異狀，甚至有浮潛遊客經過林淑媛身旁時，亦與林淑媛打招呼云云，惟查與林淑媛同時下水浮潛之遊客並不負責林淑媛之安全，通常只顧進行本身之浮潛活動，就其他浮潛遊客之動態除有特殊之照護義務者外不致於特別留意。且依許月秀前述證述可知，其在船上看到林淑媛趴在水上時，林淑媛之另外2名同伴已游至外面，則除其所稱有1對夫妻表示其等先前曾自林淑媛身旁經過外，林淑媛發生溺水時其旁應無浮潛遊客。從而，自不得僅以未有其他進行浮潛之遊客發現林淑媛有溺水之掙扎或呼救，即謂林淑媛溺水係屬無任何外在異狀而無從發覺之突發事件。而庚○○等4人係負責照顧浮潛遊客安全之人，未就浮潛之遊客全程留意其動態，以致未發覺林淑媛溺水事故，卻以其他通常不會注意他人狀況之浮潛遊客未發現林淑媛之掙扎，即辯稱林淑媛之溺水伊等無從注意云云，實非可採。而且從事浮潛活動之人固然係身體正面朝下浮於水上，且不須如游泳時不停以手腳在水面划動，惟亦不可能持續地無任何手腳於水面之活動動作，則在旁負責安全維護者如能繼續留意觀察，並非絕不能與全無動靜之溺水情形為辨別，此亦為鳳凰旅行社所不爭之事實（見本院卷第176頁辯論意旨狀）。而隨團服務之庚○○等4人如於林淑媛等遊客下水後，在10分鐘之浮潛期間全程注意其安全，自非不能發覺林淑媛於水中有持續無動靜之異狀。從而，上訴人辯稱浮潛與溺水之客觀上情狀相同，無法期待庚○○等4人及時得知林淑媛溺水等語，並非可信。
３、其次，依庚○○所提出之事故處理報告書所述，於當日10時30分已有2名團員先行回船，嗣與林淑媛同時下水的3名行團員亦上船，當時已知林淑媛未返船，至10時40分另有一家4口帶小孩之團員回到船上，庚○○等4人此時始喊叫最後未返回之團員林淑媛而未有回應始查覺有異，其間隔時間依證人許月秀所述約3至5分鐘，且依許月秀所述，在上開期間因有人表示林淑媛係海洋大學畢業，可能在看魚，因此庚○○、范嫣真及伊係在聊天。則庚○○等4人係隨團負責遊客安全之專業人員，本應有較高之警覺，其已既發覺與林淑媛同時下水之遊客均已上船，而林淑媛仍未返回，即使其他遊客稱林淑媛可能在看魚，庚○○等4人亦非不得進而確認林淑媛之安全或儘快呼喚其返回。而庚○○等4人非但未確認林淑媛於水中之情況是否仍正常，卻繼續聯天，則其所謂林淑媛並無異狀云云，僅係聽信其他人猜測之語，既非親自確認，更難信其係屬實情。
４、按旅行業辦理旅遊時，該旅行業及其所派遣之隨團服務人員，於旅遊途中注意旅客安全之維護。旅行業管理規則第37條第4款定有明文。本件庚○○為鳳凰旅行社之受僱人，其於執行隨團服務職務時，原應依上開規定隨時注意旅客安全之維護。而本次鳳凰旅行社辦理之旅遊活動既有浮潛之行程，而水域活動具有一定之危險性，此為周知之事，即使從事浮潛之遊客均身著救生衣，亦不能即謂必然安全無虞。而本件庚○○等4人係在船上注意約10名浮潛遊客之安全，縱4人分配注意之對象，每人亦僅須負責不足3名浮潛遊客在10分鐘左右之動態，應無特別困難之處。惟庚○○等4人卻疏未全程注意下水旅客於水中之動態，為隨時之應變，以致未發覺林淑媛在水中無動靜之異狀。且於林淑媛以外之其餘旅客均上船後始知尚有林淑媛未上船，又於得知林淑媛未與其同行之同事返船時，未確認林淑媛在水中之情況而仍與其他人聊天，更延誤發覺林淑媛溺水之時機，從而庚○○應負過失責任，至為明顯。
５、又林淑媛之遺體經運回我國後雖經火化，無從再行鑑定其死因，惟本件於馬來西亞邦喀島發生事故時，業經馬來西亞之醫師檢驗確認係溺水致死，有馬來西亞驗屍檢查報告及馬來西亞政府死亡證書譯本在卷可按 (見原審卷第78頁、第116頁、117頁)。上訴人雖否認該馬來西亞之驗屍檢查報告之正確性，主張林淑媛可能係因突發性昏迷致死，惟並未提出任何積極證據以實其說，其空言否認上開馬來西亞驗屍檢查報告對於死因認係溺水之判斷，自難採信。次查本件庚○○如於林淑媛下水浮潛時，即依上開規定全程注意林淑媛在水中之動態，即非絕對不能發覺林淑媛之情狀有異而儘速搶救。且本件上訴人亦於本院陳稱於林淑媛經救上岸時，仍有呼吸，而因送至醫院時路途約20分鐘，至醫院時醫師說已太晚等語（見本院卷第199頁反面）。從而，林淑媛確係因搶救拖延始導致不治死亡，可堪認定。而林淑媛於下水浮潛後之10分鐘左右時間內何時發生溺水固無從得知，惟自林淑媛之同事上船告知林淑媛尚在海上時至發覺林淑媛有異狀，其間至少拖延3至5分鐘。則如庚○○等4人得以全程注意林淑媛等遊客進行浮潛時之動態，而於溺水當時及時發覺，或至少於林淑媛之同事上船表示林淑媛尚在海中，可能在看魚時，庚○○等4人立即確認林淑媛之情況而及早於3至5分鐘前搶救，並非絕無救治之希望。從而，庚○○等4人之過失與林淑媛之死亡結果間，足認確有相當因果關係，則被上訴人主張庚○○應負侵權行為損害賠償責任，應屬有據。且庚○○係鳳凰旅行社指派之領隊，客觀上係鳳凰旅行社所使用而為其服勞務並受其監督人，而事發當時庚○○亦係在執行職務中，此為兩造不爭之事實，則被上訴人主張鳳凰旅行社亦應依民法第188條第1項規定，與庚○○負連帶損害賠償之責，亦有理由。
（二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任；被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第192條第1項、第2項、第194條分別定有明文。本件鳳凰旅行社之受僱人庚○○於執行職務時既因疏於注意導致林淑媛之溺水死亡，則被上訴人依上揭規定請求上訴人負連帶賠償責任，自屬有據。茲就被上訴人請求賠償之項目審酌如下：
１、殯葬費部分：林淑媛之殯葬費係由戊○○支出37萬5510元，上訴人就此並不爭執，則戊○○自得請求如數賠償。
２、扶養費部分：就己○○、丁○○、甲○○及乙○○○請求扶養費部分，經查扶養之程度，應按受扶養權利者之需要與負扶養義務者之經濟能力及身分定之，民法第1119條定有明文，而本件林淑媛於94年7月19日死亡時，其子女己○○（00年0月00日生）、丁○○（00年0月0日生），分別為不滿8歲及4足歲之幼童，而林淑媛之父母甲○○（00年00月00日生）、乙○○○（00年00月00日生），則分別為69歲及62歲之老人，均有戶籍謄本可稽（附於支付命令卷），而其等均賴林淑媛扶養，應堪認定。且林淑媛原為臺北縣蘆洲市忠義國小老師，依其年所得計算93年1至12月薪資所得為68萬3100元，另有年終獎金8萬1683元、考核獎金5萬4455元，平均每月收入約為6萬8270元，而94年1至事發前之6月止，薪資所得為35萬0890元，另有年終獎金8萬3093元，考核獎金11萬4050元，其平均月薪資為5萬8482元，有台北縣蘆洲市忠義國民小學北忠義國總字第0950004527號函在卷可按（見原審卷第107頁），以林淑媛之收入情形，應得負擔對於己○○、丁○○、甲○○及乙○○○之扶養義務。且查94年度台北縣（林淑媛住所所在縣市）之平均每人每月消費支出為1萬8247元，則被上訴人主張以每月1萬5840元為扶養費損害額之計算標準，應屬有據，上訴人雖抗辯應以扶養親屬寬減額為據云云，顯然不符社會實情，並非可採。又林淑媛之父母健在，兄弟姊妹連林淑媛在內共4人，則林淑媛應負擔4分之1之扶養義務；另其幼子己○○、丁○○，則應與戊○○各負擔2分之1之扶養義務，故林淑媛合計每月應支出之扶養費為2萬3760元（計算式：15, 840/4×2＋15,840/2×2＝23,760），亦屬林淑媛可負擔之範圍內，可堪採信。又被上訴人主張己○○於林淑媛死亡時，距成年尚有12年，而丁○○，距成年尚有16年，上訴人就此並不爭執，則己○○及丁○○得請求之扶養費經依霍夫曼計算式扣除中間利息後，應分別為91萬1444元（計算式：15,840×12×9.590111÷2＝911,444）、扶養費為113萬8658元（計算式：15,840×12×11.980836÷2＝1,138,658）。至於被上訴人主張甲○○及林魏美於林淑媛死亡時，尚分別有平均餘命16.94年及24.65年，亦提出之93年臺北市簡易生命表在卷可查（見原審卷第231至235頁），上訴人則辯稱應以平均壽命表計算其2人可受扶養之期間云云。然查，平均餘命，係經政府機關依各種客觀數據，計算而出某年紀之人，平均可活之餘命為何，有其客觀之依據。而平均壽命則係包括存活壽命未達該特定年紀之人數均列入統計平均，惟推估某特定年齡之人尚得存活年數，顯然不應考慮未存活達該年紀者之人數。且若依平均壽命計算，則超過平均壽命者，將無從主張得受扶養，顯非合理，因此，被上訴人之主張尚屬可採。準此，被上訴人主張甲○○於林淑媛死亡時，尚有平均餘命16.94年，逕以16年計算，其得請求之扶養費，扣除依霍夫曼係數計算之中間利息後為56萬9329元（計算式：15,840×12×11.0000000÷4＝569,329），乙○○○於林淑媛死亡時，平均餘命24.65年，逕以24年計算，其得請求之扶養費，扣除依霍夫曼係數計算之中間利息後為762,467元（計算式：15,840×12×16.0000000÷4＝762,467），經核均屬有據，應予准許。
３、非財產損害賠償部分：經查林淑媛為00年00月00日生，於死亡時尚未滿40歲，其子女己○○、丁○○年幼喪母，而其父甲○○年近70歲，母乙○○○為62歲，白髮人送黑髮人，均與林淑媛之配偶戊○○必須承受相當之精神上痛苦，應堪想見。審酌鳳凰旅行社為知名之旅行業者，而庚○○為大學畢業，為觀光旅遊協會之合格領隊，年收入約30萬元，及兩造其他社會經濟地位等一切情狀，認戊○○、己○○、丁○○得請求上訴人連帶賠償精神慰撫金以各100萬元、甲○○及乙○○○則各得請求50萬元為適當。
４、合計被上訴人請求之損害賠償額，戊○○為137萬5510元（計算式：375,510+1000,000）、己○○為191萬1444元（計算式：911,444＋1000,000）、丁○○為213萬8658元（計算式：1,138,658＋1000,000）、甲○○為106萬9329元（計算式：569,329＋500,000）、乙○○○為126萬2467元（計算式：762,467＋500,000）。
（三）被上訴人應自行負擔2分之1之與有過失責任：按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之；重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失，民法第217條第1項、第2項著有明文。本件林淑媛於出發旅遊前已知自己懷孕，惟並未告知上訴人，雖依振興醫院前開復函顯示，單純懷孕6週並不致於增加其從事浮潛活動之風險，惟該院復函亦稱如有嘔吐等症狀時則不適於長期浸泡於過冷之海水中，而本件依證人許月秀之前開證述，於搶救過程中曾處理林淑媛之嘔吐物，足見林淑媛於懷孕時應有嘔吐等身體不適情況，而其卻於庚○○等4人告知得不下水浮潛時，仍然冒險下水，終致溺水死亡，其就本件損害之發生，亦有疏於注意自身安全之過失，應堪認定。本院審酌林淑媛未告知上訴人自己懷孕之事實，以及兩造過失之情狀，認為林淑媛應負2分之1之過失責任，而被上訴人亦應承受林淑媛之與有過失。則就上開損害扣除前段上訴人應自行負擔部分後，被上訴人得請求之金額，戊○○為68萬7755元、己○○為95萬5722元、丁○○為106萬9329元、甲○○為53萬4665元（元以下4捨5入）、乙○○○為63萬1234元（元以下4捨5入）。
（四）鳳凰旅行社主張扣除保險金及慰問金部分，應屬可採：鳳凰旅行社主張被上訴人已領取友聯公司支付之保險金200萬元，應予扣除，被上訴人就此亦不爭執，並無不合。則就戊○○、己○○及丁○○部分應各扣除666,667元，經扣除後，戊○○得請求之金額為2萬1088元（687,755-666,667=21,088)、己○○得請求之金額為28萬9055元（955,722-666,667=289,055)、丁○○得請求之金額為40萬2662元 (1,069,329-666,667=402,662)。又鳳凰旅行社另主張於林淑媛死亡後，曾致贈慰問金10萬元，被上訴人就此亦未爭執（見原審卷第239頁反面），則此部分金額顯屬賠償額之一部先付，自應予扣除，而被上訴人共5人，平均後應各扣除2萬元。從而，戊○○計得請求賠償額為1088元（21,088-20,000=1,088）、己○○得請求26萬9055元（289,055-20,000=269,055）、丁○○得請求38萬2662元（402,662-20,000=382,662）、甲○○得請求51萬4665元（534,665-20,000=514,665）、乙○○○得請求61萬1234元（631,234-20,000=61,1234）。至於鳳凰旅行社另主張協助林淑媛遺體空運回臺灣之費用148,176元亦應予扣除，為被上訴人所否認。惟按旅遊契約中，旅客在旅遊中發生身體或財產上之事故時，旅遊營業人應為必要之協助及處理，且除其事故係因歸責於旅遊營業人之事由所致者外，其所生之費用即應由旅遊營業人自行負擔，此觀民法第514條之10規定自明。本件林淑媛發生溺水身亡之事故，鳳凰旅行社依上開規定，自應提供安排林淑媛遺體返台之必要協助。而上訴人於本件事故確有可歸責之事由，已如前述，則鳳凰旅行社即使因此支出費用，亦應由其自行負擔，其主張扣抵上開應賠償之數額，自屬無據。
（五）本件被上訴人雖另依民法第227條之1債務不履行之規定及消費者保護法第7條之規定，請求上訴人連帶賠償其所受損害，惟經核此部分係與上開被上訴人主張侵權行為損害賠償請求權部分相競合而求為同一之判決結果，為訴訟標的之重疊合併，從而，本院既認被上訴人本於侵權行為請求賠償部分為有理由，則就其他競合之請求權基礎自無庸更為論斷，併此敘明。
七、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第188條、第192條、第194條侵權行為法律關係，請求上訴人連帶給付戊○○1088元、己○○26萬9055元、丁○○38萬2662元、甲○○51萬4665元、乙○○○61萬1234元及均自支付命令送達翌日即95年7月22日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，則為無理由，而其此部分假執行之聲請，亦無所依附，應併予駁回。原審判決命上訴人給付逾上開應准許部分，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。而就上開應准許部分，原審為有利於被上訴人之判決，並依兩造之陳明，酌定擔保金額後分別為准、免假執行之宣告，並無不合，上訴意旨求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條前段、第85條第1項前段、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 27 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 袁靜文法 官 黃麟倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 8 月 27 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。