臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第100號上 訴 人 旗東交通有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林信和律師複 代理人 宋一心律師上 訴 人 六輕汽車貨運股份有限公司法定代理人 丁○○被 上訴人 台塑石化股份有限公司法定代理人 乙○○上 列 二人共 同訴訟代理人 丙○○ 住台北市○○○路○○○號後棟5樓上列當事人間請求給付運費事件，上訴人對於中華民國95年12月8日臺灣臺北地方法院94年度重訴第847號第一審判決各自提起上訴，本院於96年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人旗東交通有限公司（下稱旗東公司）主張：上訴人六輕汽車貨運股份有限公司（下稱六輕公司）受被上訴人台塑石化股份有限公司（下稱台塑化公司）委託，負責低硫燃油之運輸及裝卸，運輸地點自台塑化公司麥寮煉油廠運至各縣市指定客戶，六輕公司乃與旗東公司訂立「低硫燃油運輸承攬書」 (下稱系爭承攬書)，承攬期間自民國（下同）93年1月1日至95年12月31日止，旗東公司應自93年1月15日起承運六輕公司前開受台塑化公司委託運送之低硫燃油料品至各縣市指定客戶。 惟六輕公司至今尚有運費共計新台幣（下同）12,742,129元未給付予旗東公司， 即包括： ㈠「旬別：9305B」之運費：2,964,9 32元； ㈡「旬別：9305C」之運費：
2,383,322元； ㈢「旬別：9306A」之運費：2,707,50 4元；㈣「旬別：9306B」之運費：1,894,515元；㈤「旬別：9306C」之運費：1,656,438元；㈥「旬別：9307A」之運費：700,886 元；㈦「旬別：9307B」之運費：434, 532元。因前開之運費已經屆期，旗東公司依系爭承攬書第3條第2項之約定提出相關文件請款，惟六輕公司尚未給付，旗東公司自得依契約關係向六輕公司請求系爭運費。又台塑化公司雖未與旗東公司訂立書面運送契約，惟因台塑化公司係系爭「低硫燃油」之所有人，該運費請領時之統一發票，均以台塑化公司為抬頭，兩者間顯然亦存有實質之運送契約關係，旗東公司應得向台塑化公司請求給付系爭運費。縱二者間無運送契約關係存在，惟台塑化公司顯然因旗東公司之運送系爭油品而獲有相當於運費之利益，而致旗東公司受有損害，旗東公司亦得依民法不當得利之規定請求台塑化公司返還系爭運費之利益，並聲明：㈠先位：⒈六輕公司應給付旗東公司12,742,129 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息；⒉台塑化公司應給付旗東公司12,742,129元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，⒊前2項若六輕公司、台塑化公司之一給付， 其於該給付範圍內，免給付義務。⒋願供擔保請准宣告假執行。㈡備位：六輕公司應給付旗東公司12,742,129元及自起訴狀繕本送達之日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉台塑化公司應給付六輕公司12,742,129元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，由旗東公司代位受領。⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人六輕公司則以：旗東公司既主張係向六輕公司承攬運送被上訴人台塑化公司之低硫燃油予台塑化公司之客戶，則台塑化公司與旗東公司間並無任何承攬關係，依法台塑化公司自無給付運費予旗東公司之義務。另台塑化公司係委由六輕公司承運，依約台塑化公司應給付承攬報酬予六輕公司，故台塑化公司並未受有任何運費之利益。又台塑化公司乃依與六輕公司間所立之同意書，將運費直接付款予旗東公司。此外， 依系爭承攬書第8條第1項至第5項有關罰則之規定，承攬人即旗東公司之司機倘有作業錯誤或任何故意、過失之不法行為造成損失時，六輕公司得在應付旗東公司運費及履約保證金內予以扣抵之，如仍不足，得另向旗東公司求償。因旗東公司聘僱之油罐車司機（即林金全、黃進忠、黃建豪、吳東益、黃柏梁）共同竊取台塑化公司油品，造成六輕公司損失合計高達84,917,285元，業經臺灣雲林地方法院檢察
署檢察官以93年度偵字第4075號暨94年度偵字第322號起訴書以構成常業竊盜為由予以起訴，是旗東公司依約自應負違約罰款與損害賠償責任。從而，六輕公司自得以上開損害與系爭運費主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠旗東公司之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、原審對於旗東公司之請求， 判命六輕公司給付旗東公司656萬8129元及自94年7月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回六輕公司其餘之請求，旗東公司、六輕公司就其敗訴部分，均聲明不服，各自提起上訴。旗東公司上訴聲明：㈠先位：⒈原判決不利於旗東公司部分廢棄。⒉六輕公司應再給付旗東公司61,740,009元及自94年7月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒊台塑化公司應給付旗東公司12,742,129 元及自94年7月7日起至清償日止， 按年息5%計算之利息； ⒋前2項若六輕公司、台塑化公司之一給付，其他人於該給付範圍內，免給付義務。⒌願供擔保請准宣告假執行。㈡備位：六輕公司應給付旗東公司12,742,129元及自94年7月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉台塑化公司應給付六輕公司12,742,129元及自94年7月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，由旗東公司代位受領。⒊願供擔保請准宣告假執行。六輕公司及台塑化公司答辯聲明：駁回旗東公司之上訴；六輕公司上訴聲明：㈠原判決不利於六輕公司之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，旗東公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。旗東公司答辯聲明：駁回六輕公司之上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠台塑化公司委託六輕公司負責低硫燃油之運送及裝卸之工作
，六輕公司就上開工作與旗東公司簽立系爭承攬書，契約期間自93年1月1日至95年12月31日止 (見原審卷第8-13頁)。
台塑化公司乃依與六輕公司間之付款授權同意書，將運費直接給付予旗東公司（見原審卷第125頁）。
㈡旗東公司所僱用之司機林金全、黃進忠、黃建豪、吳東益、
黃柏梁等5人， 經臺灣雲林地方法院檢察署以93年度偵字第4075號暨94年度偵字第322號起訴， 依起訴書記載，旗東公司上述司機、台塑化公司員工及其他公司所僱用之司機就其運送台塑化公司煉油廠燃料油之機會，而共同竊盜提貨許可單所載油量以外之燃油，外出變賣後朋分花用，造成台塑化公司損失合計約達84,917,285元 （見原審卷第126-137頁）。 嗣臺灣雲林地方法院94年度訴字第810號刑事案件審理時，旗東公司之司機黃建豪及吳東益二人對於起訴之事實承認有竊油之行為（見原審卷第152-153頁）。
㈢旗東公司確依系爭承攬書運送系爭「旬別：9305B、9305C、
9306A、9306B、9306C、9307A、9307B」 明細表所列之燃油品，運費共計12,742,129元，惟六輕公司迄今尚未給付（見原審卷第14-71頁）。
五、系爭運送契約存在於旗東公司與六輕公司間，旗東公司與台塑公司並無運送契約存在：
㈠經查：系爭承攬書係由旗東公司與六輕公司簽訂，六輕公司
與台塑化公司為不同之法人，且六輕公司與旗東公司簽訂系爭承攬書時並未表明係台塑化公司之代理人等情，既為旗東公司所不爭執，依不同法人其個別之權利義務關係應個別發生之法理，則就系爭燃油之運送，六輕公司為託運人，旗東公司為運送人，即無疑義，並不因所運貨物屬台塑化公司所有；六輕公司、台塑化公司間為關係企業，及台塑化公司曾支付運費並為旗東公司所開立發票之買受人而有不同，是旗東公司主張因台塑化公司乃系爭「低硫燃油」之所有人，六輕公司復係台塑化公司用以安排運輸台塑化石油之關係企業，台塑化公司直接支付運費並為發票買受人，六輕公司與旗東公司締約時，同時代理台塑石化與旗東公司默示成立油品運送契約或由台塑化公司與旗東公司成立事實上運送契約云云，即屬誤會，而不足採。
㈡次按所謂債務承擔乃對他人之財產或營業概括承受其資產及
負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力，民法第305條第1項定有明文。是所謂債務承擔，除承擔債務人須有具體概括承受原債務人資產及負債之事實外，承擔債務人亦須對債權人為明示之承受通知或公告。經查：旗東公司並未舉證證明台塑化公司已具體概括承受六輕公司之資產及負債，則旗東公司徒以六輕公司與台塑化公司為關係企業及系爭運送貨物為台塑化公司所有，即主張台塑化公司與六輕公司就系爭運送所生之報酬成立併存之債務承擔契約云云，即與前述規定不符，而不可採。
㈢旗東公司雖另主張：台塑化公司顯因旗東公司運送系爭油品
而獲有相當於運費之利益，是台塑化公司應依民法上不當得利之規定給付系爭之運費云云。惟查：台塑化公司之油品得獲運送乃基於其與六輕公司之內部關係，況且六輕公司並不否認其未支付系爭運費，準此，於旗東公司得依系爭承攬書向六輕公司主張系爭運費之情形下，要難謂台塑化公司受有何利益，是旗東公司上項主張，亦不可採。
㈣旗東公司主張原判決就其備位聲明部分漏未判決云云，惟查：
⒈如前所述，系爭運送契約存在於旗東公司與六輕公司間，
與台塑化公司無涉，縱台塑化公司委由六輕公司承運，亦係台塑化公司與六輕公司間之關係，與旗東公司無涉。茲旗東公司迄未舉證，台塑化公司有遲延給付承攬報酬予六輕公司之情事，旗東公司自無代位六輕公司行使權利之理？其主張代位行使六輕公司之權利，應由其受領云云，自無可採。
⒉按所謂備位聲明，應以二以上不能併存之訴之聲明為必要
，本件旗東公司之預備聲明與先位聲明，乃可互為代替，甚至與先位聲明完全相同，顯不符合預備合併之要件，故原審並無漏未判決之違誤， 此觀原判決第7頁倒數第6、7行載明：旗東公司「超過該准許部分之先備位各項主張，均屬無據，應予駁回」即明。
⒊況旗東公司預備聲明係請求六輕公司與台塑化公司分別給
付1274萬2129元予旗東公司（並非以不真正連帶債務方式請求），其請求顯屬無據。
六、 六輕公司得依系爭承攬書第8條第1、2項規定抵銷部分運費：
㈠經查：六輕公司依系爭承攬書尚有運費12,742,129元未給付
旗東公司，既為六輕公司所不爭執，六輕公司雖辯稱旗東公司未依約提出任何磅單、簽收單、統一發票完成請款手續，，自無庸給付系爭運費云云，惟查旗東公司業已提出卷附之運費明細表、授權付款保證書、銀行存摺、統一發票為證（見原審卷第14-71頁、本院卷第221-276頁），該統一發票等復為六輕公司所不爭執，準此，即堪認六輕公司有依約給付上述運費之義務，六輕公司抗辯旗東公司請款手續未完備而無給付運費義務云云，即屬無據，尚不可採。
㈡次查：旗東公司之司機黃建豪、吳東益利用運送燃油之機會
竊取台塑化公司燃油等情，業據臺灣雲林地方法院檢察署以
93 年度偵字第4075號、94年度偵字第322號起訴書，及臺灣雲林地方法院94年度訴字第810號刑事案件審理時黃建豪、吳東益之筆錄為證，經核黃建豪及吳東益既已承認檢察官起訴其竊油之事實，堪認旗東公司司機黃建豪、吳東益確有竊油之行為。旗東公司否認該公司司機吳東益、黃建豪有竊取台塑化公司油品之情事，主張吳東益、黃建豪僅為省卻訟累方為之程序上妥協云云，仍無礙其等承認竊油之事實，是旗東公司上項主張，自不可採。
㈢復查：系爭承攬書第5條第5項、第6條第2項、 第8條第1、2
項固有旗東公司應負賠償六輕公司之約定，惟審酌第5條第5項及第6條第2項約定為「應由承攬人負責賠償」、第8條第1項約定應按六輕公司牌價加倍賠付， 同條第2項約定應按六輕公司牌價賠付5倍， 均屬損害賠償額預定之違約金，旗東公司主張約定之違約金過高，經審酌旗東公司司機得以竊油亦須台塑化公司職員配合，且台塑化公司職員亦一併遭起訴，雖台塑化公司非系爭承攬書之當事人，惟若全部由旗東公司按上述約定賠付，對旗東公司失諸過苛等情，認上述各項約定賠償之違約金過高， 應依民法第252條之規定，酌減全部約定之損害賠償違約金至牌價之1.5倍方屬合理。 旗東公司雖另主張其可依民法第187條第2項之規定免責云云，惟六輕公司係依系爭承攬書抗辯受有損害而主張抵銷，若有足夠之證據可認旗東公司司機確有竊油，六輕公司即得依系爭承攬書上項約定抗辯，尚與旗東公司有無對其司機為適當之監督無涉，是旗東公司上項主張，自不可採。至旗東公司主張台塑化公司應依僱用人之法理，對旗東公司負侵權行為責任云云。乃屬旗東公司得否另依侵權行為法律關係向台塑化公司請求賠償之問題，不在本件請求運費等訴訟標的之內。另旗東公司主張台塑化公司、六輕公司對於旗東公司之司機竊油行為與有過失，且為重大與有過失而達免除旗東公司之責任云云，惟查台塑化公司、六輕公司，對於本件旗東公司司機之竊油，經查並無過失可言，已如前述，是旗東公司上開主張，亦無可採。
㈣另旗東公司司機已承認確有利用運油機會竊油等情，既如前
述，則六輕公司因旗東公司司機竊油所受損失究竟為何？就該有利於六輕公司之損失事實， 依民事訴訟法第277條本文之規定，即應由六輕公司負證明之責，六輕公司雖援上述起訴書所載損失約84,917,285元抗辯，並提出其自行製作之預估損失量計算及補繳貨物稅證明為證（見原審卷第89、285-286頁）。然查：上述起訴書所載竊油司機， 並不限於旗東公司司機，此為六輕公司所不爭執，自難認上項損失金額全部，由旗東公司司機造成，六輕公司抗辯其受有上述損失云云，即難遽信；又六輕公司所提之損失計算及自行補稅均係其自行所為，且為旗東公司所爭執，是亦不得以六輕公司之損失計算及補稅之事實，即認六輕公司上開損失之抗辯為真。經審酌旗東公司司機黃建豪、吳東益承認起訴書所載竊油之手法係利用油罐車尚存之空間由人為方式溢載圖利，油罐車每依約裝油後，尚有10公秉之溢載空間等情，應堪認六輕公司每車次均有10公秉燃油之損失，經逐項比對並加總旗東公司司機運油之紀錄（ 見原審卷第134- 137頁，93年4月11次、同年3月9次、 同年2月4次、同年1月9次、92年12月6次、同年11月3次、同年10月2次、同年9月3次、同年8月3次、同年7月3次、同年6月1次），再乘以旗東公司所不爭執六輕公司所主張之各月牌價（見原審卷第89頁），即可認定六輕公司託運之油料損失達4,116,000元， 經依酌減後之約定違約金以上述損失1.5倍計算， 則六輕公司所得主張抵銷之金額應為6,174,000元。 旗東公司雖否認竊油之事實，惟既與上述運油紀錄及其司機之承認竊油事實不符，自不可採。至六輕公司主張其所受損失為84,917,285元云云，亦不可採。
㈤依上， 旗東公司尚得向六輕公司請求系爭運費6,568,129元（12,742,129－6,174,000＝6,568,129）。
七、綜上，系爭運送契約僅存在於旗東公司與六輕公司間、六輕公司依系爭承攬書所得請求之約定違約金過高應酌減至實際損失之1.5倍，及六輕公司所得抵銷之金額為6,174,000元等，均堪認定，從而，旗東公司依系爭承攬書之約定請求六輕公司給付6,568,129元及自94年7月7日（ 即起訴狀繕本送達六輕公司之翌日）起至清償日止按年息5%計算之利息，即有理由，應予准許。至旗東公司超過該准許部分之先備位各項主張，均屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為六輕公司敗訴之判決，並依兩造之聲請，各酌定相當擔保金額，為准免假執行之宣告，核無不合。六輕公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為旗東公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。旗東公司上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，亦應駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果已不生任何影響，不再贅述；至旗東公司聲請傳訊證人林金全、黃進忠、黃柏樑、黃建豪、吳東益、丁○○、乙○○，已無傳訊必要，故不予傳訊，併此敘明。
九、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 鄭威莉法 官 連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第１項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 8 月 29 日
書記官李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。