臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第117號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 鄭淑屏律師複代理人 張衛航律師
林美倫律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 陳建勳律師
周建才律師被上訴人 丙○訴訟代理人 林志豪律師複代理人 徐明水律師
陳添信律師上列當事人間給付租金事件，上訴人對於中華民國96年1月25日臺灣臺北地方法院95年度訴字第6128號第一審判決提起上訴，並為聲明減縮及訴之追加，經本院於96年7月3日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、四、五、七、八項之訴部分及除確定部分外訴訟費用裁判均廢棄。
確認兩造就坐落台北市○○區○○段三小段364號土地於其上房屋門牌台北市○○○路○○○號得使用期限內有租賃關係存在。
核定上訴人與被上訴人甲○○間土地年租金為新臺幣叄拾萬肆仟參佰捌拾元。
被上訴人甲○○應給付上訴人新臺幣壹佰貳拾壹萬柒仟伍佰貳拾元及自民國95年5月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
被上訴人甲○○應自民國95年4月9日起至返還土地之日止，按年於每年4月8日給付上訴人新臺幣參拾萬肆仟參佰捌拾元及自應清償日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
核定上訴人與被上訴人丙○間土地年租金為新臺幣肆拾伍萬陸仟伍佰柒拾元。
被上訴人丙○應給付上訴人新臺幣壹佰捌拾貳萬陸仟貳佰捌拾元及自民國95年5月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
被上訴人丙○自民國95年4月9日起至返還土地之日止，按年於每年4月8日給付上訴人新臺幣肆拾伍萬陸仟伍佰柒拾元及自應清償日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
上訴人其餘上訴及其餘追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用由被上訴人甲○○負擔十分之二、被上訴人丙○負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
本判決第四項、第七項部分，於上訴人分別以新臺幣肆拾萬伍仟元、陸拾萬捌仟元為被上訴人甲○○、丙○供擔保後得假執行，但被上訴人甲○○、丙○如分別以新臺幣壹佰貳拾壹萬柒仟伍佰貳拾元、壹佰捌拾貳萬陸仟貳佰捌拾元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
本判決第五項、第八項部分，於上訴人分別以新臺幣拾萬元、拾伍萬元為被上訴人甲○○、丙○每年應為給付供擔保後得假執行，但被上訴人甲○○、丙○如分別以每年應給付金額為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於駁回下列第二、四項聲明部份廢棄。
二、確認兩造就台北市○○區○○○路○○○號房屋（下稱系爭建物）坐落之基地即台北市○○區○○段三小段364號土地（下稱系爭土地）於房屋得使用期限內，有租賃關係存在。
三、核定前項土地年租額，被上訴人甲○○應給付上訴人新台幣（下同）608,760元，被上訴人丙○應給付上訴人913,140元。
四、自民國91年4月9日起至系爭土地返還於上訴人之日止，被上訴人甲○○應按年給付上訴人608,760元，被上訴人丙○按年給付上訴人913,140元，及均自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，加計週年利率5％計算之利息。
五、第四項請求，願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、依被上訴人丙○所提高家房屋建築支出簿與其附表所列總建築資金744,787元，其中載「民入金」、「海或慶入金」即為上訴人及其妻王海慶出資，實際共計應有320,500元，而除上訴人夫妻出資外，無其他人出資之記載，且上訴人另以系爭土地向銀行貸款90萬元，亦為出資一部分，但未記載於帳簿，故系爭建物實為大部分由上訴人出資所建，而因其律師業務繁忙，委由訴外人即其父高錦德、母高陳綾綢申辦建造執照、管理建築、收支及申辦登記事宜。
二、以訴外人高育立為建造執照起造人，係因當時高育立退伍不久，無業且未出資，並與父母同住，方便使用其印章，故不能認其為系爭建物之所有權人。
三、上訴人與高錦德共同興建系爭建物，因基於父子情誼，而未向其請求給付土地租金，並非借貸契約，惟40餘年來地價稅達2, 706,229元，房屋稅至91年止共451,587元，均為上訴人繳納。縱認上訴人與高錦德間屬使用借貸關係，而高錦德將房屋應有部分讓被上訴人，該使用借貸關係並無移轉於被上訴人，上訴人自無無償提供土地之義務，始符公平。
四、系爭土地91年公告現值為每平方公尺390,600元，申報地價為136,800元，公告地價為176,100元，而依臺灣臺北地方法院95年度訴字第5271號分割共有物案函囑93年10月7日鑑定報告所載與市價較為接近之鑑定總額為52,738,700元，以系爭土地面積89平方公尺，每平方公尺約592,500元（即52,738,700元÷89=592,569元）。且系爭土地依台北市政府都市發展局核發都市計劃公共設施用地使用分區證明書載係第肆種商業區，依最高法院95年度台上字第138號民事判決見解，城市地方供營業用之房屋不受土地法第97條規定之限制，故以系爭土地申報地價每平方公尺136,800元之20％計算年租金，請求核定及命丙○每年應給付年租金為913,140元，(即136,800元×89×20%×3/8=913, 140元)、甲○○每年應給付年租金為608,760元 (即136,800元×89×20%×2/8=608,760元)。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提高家房屋建築支出簿、最
高法院95年度台上字第6906號民事裁定、85年度台上字第247號、85年度台上字2456號、95年度台上字第551號、93年度台上字第1792號、93年度台上字第1328號民事判決、臺北地方法院90年度訴字第5544號、93年度訴字第3139號民事判決、戶口名簿及戶籍謄本為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴及追加之訴駁回。
二、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、甲○○部分：
（一）系爭土地及房屋從未同屬於上訴人一人所有，且上訴人就其所有系爭土地及其上所有權權利範圍四分之一之建物，亦從無因讓與行為而生土地及房屋先後或同時由相異之人取得之情形，而最高法院93年度台上字第1792號民事判決之基礎事實，乃係針對土地及其土地上之房屋原均同屬一人所有之情形所為之認定，上訴人率為比附援引，即嫌未洽。
（二）所謂「類推適用」者，乃指「相類事實，應為相同處理」之法理。系爭土地原所有權人即台灣省瑠公農田水利會（下稱瑠公水利會）出具土地使用權證明書予高育立，同意高育立在系爭土地上建築永久式房屋，所憑法律關係未必是使用借貸。縱認上訴人出具土地使用權證明書時，未自高育立取得任何對價、亦宜解為類似使用借貸之無名契約，而應類推適用使用借貸有關規定。
（三）上訴人向瑠公水利會訂約買受系爭土地時，系爭建物既尚處於興建階段，上訴人對高育立已自瑠公水利會取得土地使用權證明書情節，實難諉為不知。從而，上訴人明知已有上揭營建事實，仍買受系爭土地，當可推見其允許系爭建物之所有人（含其繼受人）繼續使用系爭土地之意思，實無進一步推定之必要。
（四）縱上訴人主張系爭建物係其與高錦德共同出資興建並分受房屋屬實，應屬「合建」性質。是姑不論其出資及分受建物之多寡，僅就渠等約定由一方提供土地及部份資金，而另一方提供資金及掌理全部營建事宜觀之，上訴人與高錦德間係屬互負債務之有償關係，高錦德就其所分受之建物及占有使用系爭土地之權利，即非無償，是本件應解為有償之租賃契約，且對價已於占有之初結清。
二、丙○部分：
（一）高家房屋建築支出簿收入金額中雖記載數項「民入金」字樣，惟是否足以表示係由上訴人個人所提供之金錢，並非無疑，因當時高錦德於系爭建物建築期間，多次委託上訴人及其妻赴銀行代為取款供建屋支用，以致於支出簿中除有「民入金」字樣外，尚載有「海入金」，且日期大部分皆錯開，顯然係指委託領款，非表示上訴人提供個人資金。又經統計高家房屋建築支出簿中支出金額項目可知，總支出金額744,787元，而支出簿中收入金額項目有「民入金」字樣之金額僅有185,000元，退而論之，假設此「民入金」字樣之金額為上訴人個人出資，亦僅佔總支出項目之四分之一。
（二）系爭建物建築過程中，舉凡建築設計、材料洽購、雇工及費用統籌支應，皆係由高錦德及高育立二人所負責，此觀訴外人高錦德所保存之相關報價單、估價單、收據、協議書及結算書等等，即足以證明，因此，高錦德及高育立二人始為系爭建物出資者。上訴人雖主張其為系爭房屋出資者，然何以系爭建物建築相關收支帳簿、收據及單據等資料文件均由高錦德持有？上訴人縱有提供部分資金，亦係基於贈與之意思交由高錦德使用，其既未參與系爭房屋建築事項，自難於系爭建物建築完成後40餘年，始主張其為系爭建物之出資人。
（三）系爭建物及土地既係先前高錦德出資購買，並基於家長身分將產權登記於家族成員名下，形式上雖有建物及土地產權不相一致之情事，然而實質上建物及土地之權利仍同屬高錦德一人，並不會因土地與建物因形式上分屬不同人所有，而有類似使用借貸關係或推定租賃關係存在，嗣後高錦德將系爭建物應有部分移轉登記為被上訴人所有，縱有類似使用借貸關係或推定租賃關係存在，亦屬存在於高錦德與丙○間，與上訴人無涉。
（四）丙○使用房屋部分位處樓上，僅為單純住家，並未做任商業用途，上訴人憑空以年租率20％計算，已違反土地法之限制規定，洵屬無據。
叁、證據：除援用原審提出者外，黃李照方面補提最高法院94年
度台上字第551號民事判決、土地使用權證明書、委託書、營造執照申請書、更改設計申請書、土地登記謄本、建物改良登記簿為證，並聲請調閱臺北市工務局調54使字第0204號使用執照全卷、臺北市中山地政事務所系爭建物第一次保存登記申請資料；丙○方面補提高家房屋建築支出簿、報價單、估價單、收據、協議書、結算書、統計表為證。
理 由
一、程序方面：
（一）按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人原主張兩造推定有租賃關係，請求給付租金，於本院言詞辯論時追加請求核定兩造就系爭土地之年租金，核屬請求基礎事實同一，揆諸上開說明，其訴之追加應予准許，合先敘明。
（二）被上訴人於原法院抗辯略以依民法第425條之1第2項之規定，當事人間關於租金之數額應先行協議，不能協議時，始得請求法院定之，上訴人起訴時並無踐行此程序云云，惟民法第425條之1第2項之立法理由係以租金數額本於契約自由原則，宜由當事人協議定之，如不能協議時，始得請求法院裁判。衡其意旨，僅係過濾不必要之訴訟，避免法院負擔過重；並非藉以限制人民之訴訟權。若對「不能協議」之解釋過於嚴格，反將杜絕人民利用訴訟制度解決紛爭之機會，而有違憲法保障訴訟權之旨趣。本件紛爭被上訴人始終否認與上訴人間存有租賃關係之推定，爭執甚烈，縱上訴人於起訴前就系爭租金數額未與被上訴人展開協議，亦可預期即使協議必無法達成合意。若因此而逕行裁定駁回上訴人之訴，反將延宕上訴人救濟時程，徒增兩造之勞力、時間、費用及訟累，並使法院之總體負擔增加，故應可認本件當事人間關於租金之數額有不能協議之情形。況本案於原審曾歷經調解程序而未成立調解，有原審調解筆錄在卷可稽，故上訴人為本件起訴請求，並無不合。
二、上訴人主張：系爭土地為其於53年間向瑠公水利會購得，其上之系爭建物亦由其提供大部分資金，與父親高錦德合資興建，亦屬其所有，因聽從父母安排，由其登記應有部分1/4，其餘則信託登記於高育仁、高育立、高育新3人名下各1/4，之後所有權迭經拍賣變動，其應有部分成為3/8，高錦德則取得5/8，嗣高錦德於91年4月9日將其應有部分2/8贈與其媳即被上訴人甲○○，3/8贈與其配偶即被上訴人丙○，惟40餘年來均由其繳納地價稅與房屋稅，被上訴人卻不予協議給付土地租金，爰類推適用民法第425條之1規定，兩造間應有租賃關係存在，又系爭土地依台北市政府都市發展局核發都市計劃公共設施用地使用分區證明書載係第肆種商業區，系爭建物則為供營業用，不受土地法第97條規定之限制，爰以申報地價20％計算年租金，上訴人與甲○○間就系爭土地年租額608,760元 (即136,800×89×20%×2/8=608,760元)，上訴人與丙○間年租額為913,140元 (即136,800×89×20%×3/8=913,140元)，求為確認兩造間就系爭土地有租賃關係存在，並判命甲○○、丙○應自91年4月9日起至返還土地之日止，按年於4月9日各給付租金608, 760元、913,140元，暨均自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，加計週年利率5％計息之判決，並於本院追加請求判決核定上訴人與甲○○間就系爭土地年租金為608,760元，上訴人與丙○間年租金為913,140元（上訴人原審起訴請求被上訴人丙○每年應給付租金為1,303,628元，被上訴人甲○○每年應給付租金為869,085元，經原審判決駁回，上訴人提起聲明上訴範圍如上）。
三、甲○○則以：系爭建物向主管地政機關辦理第一次所有權登記時，即登記為上訴人及高育仁、高育立、高育新共有，與民法第425條之1所定土地及其土地上之房屋原同屬於一人所有不符；又系爭建物實係高錦德向銀行借款興建，縱認為上訴人與高錦德共同出資興建，乃合建性質，不論出資及分受建物之多寡，其等約定由一方提供土地及部份資金，而另一方提供資金及掌理全部營建事宜觀之，上訴人與高錦德間係屬互負債務之有償關係，高錦德就其所分受之建物及占有使用系爭土地之權利，並非無償，是本件應解為有償之租賃契約，且對價已於占有之初結清；另甲○○所分管之系爭建物4樓、5樓，僅為住家，未作營業使用，上訴人遽以申報地價年息20％計算租金，顯屬無據。丙○則另稱：系爭建物舉凡建築設計、材料洽購、雇工及費用統籌支應，皆係由高錦德及高育立負責，其二人始為系爭建物出資者，上訴人果有出資，亦僅佔總支出項目之四分之一，且系爭土地亦係高錦德出資購買，並基於家長身分將產權登記於上訴人名下，實質上建物及土地之權利同屬高錦德一人所有，如有類似使用借貸關係或推定租賃關係存在，亦存在於高錦德與丙○間，與上訴人無涉，被上訴人使用之系爭建物部分位處樓上，僅做住家，上訴人請求租金過高等語答辯。
四、兩造不爭執之事實：
（一）系爭建物於54年6月15日第一次所有權登記為上訴人、高育仁、高育立、高育新共有，應有部分各1/4。嗣高錦德先後取得高育立之1/4、高育新1/8、高育仁1/4，計應有部分5/8，上訴人則取得高育新應有部分1/8，計有3/8，高錦德於91年4月9日將其應有部分贈與登記甲○○2/8 、丙○3/8，故系爭建物現由兩造共有。
（二）系爭土地於53年間登記為上訴人所有，其前手為瑠公水利會。
（三）系爭土地地價稅向由上訴人繳交，房屋稅於房屋移轉被上訴人前，亦由上訴人繳交，移轉後有關被上訴人部分則由甲○○、丙○各自繳交。
五、兩造爭執事項厥為：（一）系爭建物及土地之真正所有權人為何人？（二）兩造就系爭土地是否成立借貸關係？（三）本件是否可類推民法第425條之1之規定，推定兩造有租賃關係？（四）兩造間年租金金額若干？（五）上訴人得請求租金本息若干？經查：
（一）系爭建物及土地之真正所有權人為何人？
1、上訴人主張系爭建物係由其提供大部分資金委託高錦德興建，高錦德僅少額出資，高育仁、高育立、高育新則未出資，故均屬其所有，因聽從父母安排，乃將建物信託登記與高育仁、高育立、高育新各應有部分1/4，並提出房屋建築支出簿、土地登記謄本及戶籍謄本為證（本院卷第
108、109頁、第192-204頁、原審卷第41-44頁），然被上訴人否認之。上訴人雖稱依被上訴人所提房屋建築支出簿中記載「民入金」、「海或慶入金」即表示其與其妻王海慶出資，其中「民入金」計185,000元，但第13頁處誤載14, 000元為4,000元、第15頁處漏載11,000元，實應為206,000元，記載「海或慶入金」者108,000元，但第11頁處漏載1,500元與5,000元，實應為114,500元，是上訴人於帳簿記載之實際出資額共計320,500元，加計該帳簿漏未計入其向銀行貸得資金90萬元，上訴人實已出資一百餘萬元云云，惟僅以「入金」二字即謂該筆款項係由上訴人出資，誠屬可疑，且倘係記載上訴人出資額，則何以就其所稱90萬元鉅額出資，竟遺漏未載，顯不合理，而依土地登記謄本所載設定抵押權，亦僅能證明上訴人於55年4月19日對訴外人臺灣第一商業銀行設定90萬元抵押權，仍不足以證明果有取得90萬元借款且用於興建系爭房屋。再者上訴人前以被上訴人就系爭土地無權占有為由，依侵權行為、不當得利之法律關係另案訴請被上訴人給付相當租金之損害金或返還不當得利，業經臺灣臺北地方法院92年度訴字第5276號判決、臺灣高等法院94年度上字第820號判決及最高法院以95年度臺上字第696號民事裁定上訴人敗訴確定在案，有民事判決2份、民事裁定1份在卷可稽（見原審卷第10-21頁），上開臺灣高等法院94年度上字第820號判決理由中記載：「兩造不爭執之事實：乙○○主張系爭門牌號碼臺北市○○○路○○○號5層建物（即系爭建物）係上訴人與高錦德於54年間共同興建，僅其中1至4樓層辦理建物保存登記，地下室及加蓋之5樓層並未辦理保存登記」等語（見原審院卷第17頁反面），再參之申請系爭建物營造執照之原始起造人名義為高育立，並非上訴人，且於辦理第1次所有權登記，即登記為上訴人、高育仁、高育立、高育新所共有，有建築改良物登記謄本附卷可稽（見原審卷第45-54頁），上訴人復不能就其所稱系爭建物係由其信託登記於高育仁、高育立、高育新名下一節，提出其他證據以實其說，則其所稱建物屬其一人所有，尚無法採信。
2、查系爭土地原為瑠公農田水利會所有，嗣於54年5月4日登記由上訴人買受取得，歷年來地價稅均由其繳納，有土地登記謄本及地價稅單可稽（見調解卷第9、12-26頁），復為被上訴人所不爭執，被上訴人雖辯稱系爭房地實為訴外人高錦德貸款出資，故土地買賣契約、杜賣證書、完稅稅單及所有權狀均由高錦德保管，而上訴人反悔拒將土地移轉登記與高錦德，並提出借據、土地買賣契約、杜賣證書、完稅稅單、所有權狀及協議書為證（見原審卷第27、169- 183頁），惟系爭房屋既由高錦德規劃興建，其於系爭建物亦有應有部分，復有父親尊長身分，則有關房屋坐落基地即系爭土地相關資料縱由其持有，亦不足以認定所有權即屬其所有，而高錦德即使向臺灣銀行借款，被上訴人亦未證明係用於購建系爭房地。至上訴人與高錦德、高育仁固於83年5月8日共同簽立協議書（見原審卷第27頁），惟係協議將系爭土地及建物登記予高錦德拆除，並無法證明系爭土地及建物自始為高錦德出資購買。是被上訴人主張系爭房地均屬高錦德一人出資，權利同屬高錦德一人所有，尚不足採。
3、綜上所述，系爭土地堪認係上訴人所有，至於系爭建物則因上訴人及高錦德均有出資，並由高錦德負責興建，建築完成後，則將房屋登記予上訴人及其餘兒子高育仁、高育立、高育新應有部分各1/4，嗣經如不爭事實一所載移轉，而登記如今登記簿所載，由兩造共有。
（二）兩造就系爭土地是否成立借貸關係？
1、查高育立係於52年10月24日自上訴人之前手瑠公水利會取得土地使用權證明書，據以申請營造執照，而於53年9月14日動工興建，54年間新建完成為總登記，有證明書、營造執照申請書及建物登記簿謄本附卷足憑（見本院卷第75、83頁、本院卷第46、158頁），上訴人則係於53年12月間向瑠公水利會承買系系爭土地，而於54年5月始完成所有權登記，亦有買賣契約、土地登記謄本可稽，即上訴人向瑠公水利會訂約購買系爭土地時，高育立已取得土地使用權證明書，並完成營造執照申請，系爭建物處於興建階段，上訴人復自陳就系爭建物有出資，則對此情節，自難諉為不知。從而，上訴人明知已有上揭營建事實之前提下，猶仍買受系爭土地，當可推定其允許系爭建物之所有人（含其繼受人）於房屋使用期限內繼續使用系爭土地，且上開兩造有關給付相當租金之損害金或返還不當得利訴訟中，即認定系爭建物係上訴人與高錦德共同在系爭土地上興建，並取得建物使用執照及辦理保存登記，且使用迄今近40年，均無異詞，顯見系爭建物使用該土地作為基地，係經上訴人之同意，自屬有正當權源，當不構成無權占有，是將上訴人依侵權行為、不當得利之法律關係，請求被上訴人自91年4月9日起按年給付相當租金之損害金或不當得利，予以駁回確定，堪認被上訴人得以建物所有權人身分有權使用系爭土地。
2、被上訴人雖稱系爭建物建於系爭土地已有40餘年，從未請求給付租金，應為無償使用借貸關係云云，然上訴人則否認之。按「使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關係，除當事人另有特約外，自無移轉其權利於第三人之可言」；「使用借貸，非如租賃之有民法第425條之規定，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利」，分別有最高法院49年台上字第381號、59年台上字第2490號判例可資參照。系爭建物歷來所有權變動為：54年6月15日新建完成之所有權分別登記在上訴人、高育仁、高育立、高育新4人名下，67年8月21日高育立之1/4應有部分由高錦德取得，75年12月12日上訴人與高錦德再由高育新名下各自取得1/8，87年5月28日高錦德自高育仁處取得應有部分1/4，91年4月9日高錦德將其應有部分贈與登記為甲○○2/8、丙○3/8，迄至目前為止，系爭建物之共有態狀為：上訴人應有部分3/8、甲○○2/8、丙○3/8，此為兩造所不爭執並有登記謄本可按。系爭建物使用系爭土地並非無權占用，業經上述臺灣臺北地方法院92年度訴字第5276號判決既其二審判決認定在卷，而其有權使用之權源為何，未據該判決認定。而系爭建物並無設定使用系爭土地之物權權利存在，其使用權源則應為債權關係，不外使用借貸或租賃，即支付使用對價或不支付使用對價而已。而上訴人與高錦德、高育仁、高育立、高育新分為父子、兄弟關係，高育仁等3人又是高錦德安排登記為其等名義已如前述，上訴人主張係基於父子情誼未向高錦德請求給付租金，亦屬人情之常。則上訴人未向高錦德等請求土地租金，非必即為使用借貸關係，亦有可能是免除租金而未請求而已。縱如被上訴人所稱成立使用借貸，高錦德將系爭建物之應有部分讓與被上訴人時，基於借貸為債之關係，無如民法第425條租賃關係因所有權移轉仍繼續存在即「買賣不破租賃」之規定，因此上訴人並無提供系爭土地予被上訴人無償使用借貸之義務。而參之系爭房屋房屋稅於登記為被上訴人所有後即改由其等自行繳納，不再由上訴人代為繳納，顯然上訴人已非將其等與高錦德所享權利等同視之，而被上訴人又無法提出其等得繼受前手無償借貸關係之證明，是其等主張兩造間有使用借貸關係或類似借貸之無名契約，並不足採。
3、被上訴人雖另稱：系爭建物既為上訴人與高錦德出資合建，僅就其等約定由一方提供土地及部份資金，另一方提供資金及掌理全部營建事宜觀之，則高錦德所分受系爭房屋占有基地是有償使用，其對價於占有之初即已結清等語，此為上訴人否認之，且查上訴人與高錦德所為合資僅係興建房屋而已，上訴人既為房屋基地所有權人，復就房屋興建亦有出資，則其是否須再提供土地作為一部分出資，被上訴人就此並未證明上訴人與高錦德約定將土地亦納入出資一部分，難信為真。
（三）本件是否可類推適用民法第425條之1之規定，推定兩造有租賃關係？
1、按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425條之1第1項前段定有明文，其立法理由謂：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。」足見出讓人將土地及房屋單獨出讓或出讓與相異之人時，該房屋所有權人即得於房屋得使用期限內，繼續「合法使用」該房屋所坐落之土地，除別有約定外，該房屋所有權人雖須支付相當之對價，非可當然「無償使用」該土地，然仍不影響其對於房屋坐落土地之「有權使用」，即無不當得利或侵權行為之可言。
2、按「類推適用」係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法。系爭土地與系爭建物所有權雖原非同屬一人，惟按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，參酌53年間上訴人購買土地已知有系爭建物之興建，並參與出資興建，分得房屋應有部分，衡情顯已同意系爭房屋於使用年限內對系爭基地有使用權源，該房屋所有權繼受人即得繼續「合法使用」該房屋所坐落之土地，民法第425條之1，於房屋所有權人原有合法使用坐落土地之權源，而僅將房屋所有權或僅將土地所有權或地上權之全部或一部讓與他人，或將土地所有權或地上權及房屋所有權同時或先後讓與相異之人時，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係之規定，應可類推適用。本件被上訴人因高錦德贈與而取得系爭建物所有權後，仍得主張對系爭基地原有之使用權源，因而類推適用民法第425條之1，推定兩造間為租賃關係，始符事理之平，否則被上訴人無異得完全無償享受土地利益，上訴人既無法享有完整之土地所有權，猶須負擔土地稅捐，顯不合理。
（四）兩造間年租金金額若干？
1、按依民法第425條之1第1項推定有租賃關係時，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之，同條第2項定有明文。兩造就租金不能協議如前述，上訴人訴請法院定其租金，即無不合。
2、按城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條定有明文，所謂土地價額，依同法施行細則第25條之規定，係指法定地價而言，而土地法第148條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。上訴人雖主張系爭土地依台北市政府都市發展局核發都市計劃公共設施用地使用分區證明書載係第肆種商業區（見原審卷第153頁），係供營業用之房屋，自不受土地法第97條限制，應以申報地價20％計算年租金云云，惟據被上訴人主張其等使用之部分位處樓上，均作為住家使用，未出租他人作營業使用，上訴人就此並未爭執，則上訴人主張租金得不受依土地法第97條限制，顯不足取。
3、又上訴人主張應依系爭土地面積89平方公尺，以最低申報地價每平方公尺136,800元計算租金，經查系爭土地91年公告地價為171,100元，93年公告地價為171,000元，申報地價為136,800元，有系爭土地土地登記謄本及公告現值及公告地價查詢表足憑（調解卷第9頁、原審卷第189頁），被上訴人就上訴人上開租金之算法復未爭執，所爭執者係究應以上開申報地價136,800元之若干比例計算租金為當？本院審酌系爭建物面臨林森北路，向來為繁榮鬧區，又其區域條件以周圍500公尺分析，臨近學校、市場、購物中心、郵政、電信設施、金融及醫療設施，有另案臺灣臺北地方法院92年度訴字第5267號委託鑑定報告書可稽（見原審卷101-111頁），且系爭房屋一樓及地下室復由上訴人出租全家便利商店，自91年7月間至95年6月底，每年租金即按月高達20萬元、16萬元、17萬元、18萬元，此有被上訴人所提租約修訂協議書為憑（見原審卷第190頁正、反面），顯示房屋坐落地點極佳，故認以土地申報地價之年息10％為適當，是以就上訴人與甲○○每年應給付年租金定為304,380元（計算式：136,800元×89×10％×2/8=304,380元），丙○部分每年應給付年租金定為456,570元（計算式：136, 800元×89×10％×3/8=456,570元）。上訴人超過上開金額部分之請求，為無理由。
（五）上訴人得請求租金本息若干？
1、按承租人應依約定日期，支付租金；無約定者，依習慣；無約定亦無習慣者，應於租賃期滿時支付之。如租金分期支付者，於每期屆滿時支付之。如租賃物之收益有季節者，於收益季節終了時支付之，民法第439條定有明文。
2、本件兩造間經認定存在租賃關係，並核定其年租金，上訴人請求被上訴人應自取得所有權之日91年4月9日起至返還土地之日止按年分別給付上開金額之租金，應屬有理，惟兩造間就支付租金日期既無任何約定，按一般經驗法則，租金乃是使用租賃物之對價，在未使用前，應尚無須給付對價，暨參諸上開規定，故兩造間租金應於每年使用期間屆滿時為給付，即被上訴人應自92年4月9日起，按年於每年4月8日給付租金為當，至於遲延利息，則係自清償日翌日發生遲延責任時起算，是上訴人得請求租金及遲延利息部分，計算如下：
⑴上訴人得請求甲○○給付租金部分：
①91年4月9日至95年4月8日止，計4年之租金為1,217,
520元（其計算式為304,380元×4＝1,217,520元）及自起訴狀繕本送達之翌日即95年5月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
②95年4月9日起至甲○○返還土地之日止，按年於每年
4月8日給付租金304,380元及自應為清償日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⑵上訴人得請求丙○給付租金部分：
①91年4月9日至95年4月8日止，計4年之租金為1,826,
280元（其計算式為456,570元×4＝1,826,280元）及自起訴狀繕本送達之翌日即95年5月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
②95年4月9日起至丙○返還土地之日止，按年於每年4
月8日給付租金456,570元及自應清償日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⑶上訴人請求逾此部分之租金及遲延利息，於法無據，不應准許。
3、被上訴人另主張因高錦德為系爭建物及土地之真正所有權人，其基於家長身分將1樓供上訴人使用，並無分管契約，上訴人未經其他共有人同意將系爭建物1樓及地下室出租他人所收取之租金，應按應有部分比例分配與被上訴人，被上訴人得以此請求主張抵銷云云。查甲○○於另案訴請上訴人及訴外人全家便利商店股份有限公司返還不當得利事件中，業經認定由系爭建物自興建完成時以來之使用狀態，足認上訴人與高錦德存在分管協議，由上訴人管理使用1、3樓及地下室，高錦德使用2樓、4及增建之5樓，因而駁回甲○○就上訴人出租1樓及地下室所收取租金，而為返還不當得利之請求，有上開判決書附卷可稽（見原審卷第58-72頁）。依司法大法官會議釋字第349號解釋，共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，倘應有部分之受讓人知悉有分管契約，或有可得而知之情形，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。則被上訴人乃高錦德應有部分之受讓人，其於受讓時即知1、3樓及地下室向由上訴人使用，
2、4、5樓由高錦德使用一節，揆諸上開說明，則被上訴人自應受該分管契約束，是被上訴人主張上訴人應按應有部分比例分配租金，於法不合，即被上訴人對於上訴人並無此債權存在，所為抵銷之主張自屬無據。
4、被上訴人另主張縱兩造間有分管關係，亦已於法院為變價分割判決確定之日（即95年4月13日）消滅，上訴人應將1樓及地下室返還全體共有人，所收取之租金超過其應有部分即屬不當得利，被上訴人自得主張以95年4月起按月應分配被上訴人之房屋租金抵銷土地租金云云。查上訴人就系爭建物另訴請求分割共有物事件，固經法院判准變價分割確定，有臺灣臺北地方法院92年度訴字第5276號、臺灣高等法院94年度上字第820號及最高法院95年度台上字第696號判決書附卷可稽（見原審卷第10-21頁），惟仍須經實際變價程序，始得消滅共有人間之共有關係，系爭建物既尚未變價分割，共有人間仍維持共有狀態，有建物登記謄本可憑，兩造間復未合意終止分管，尚難僅以變價分割判決確定，即認分管契約隨之消滅，是被上訴人對於上訴人尚無建物租金之不當得利債權存在，其請求以此抵銷土地租金，於法不合。
六、綜上所述，上訴人主張類推民法第425條之1之規定，請求㈠確認兩造間就系爭土地於系爭房屋得使用期限內有租賃關係存在。㈡核定其與甲○○間年租金為304,380元，與丙○間年租金為456,570元㈢甲○○應給付租金1,217,520元及自95年5月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自
95 年4月9日起至返還土地之日止，按年於4月8日給付租金304,380元及自應清償日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；丙○應給付租金1,826, 280元及自95年5月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自95年4月9日起至返還土地之日止，按年於4月8日給付租金456,570元及自應清償日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，核無不合，應予准許。原審就㈠、㈢部分為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，應由本院改判如主文第二、四、五、七、八項所示，超過上開請求部分，為無理由，原審就此部分為上訴人敗訴判決並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴於上開㈡部分為有理由，超過部分則無理由，應予駁回。兩造就第㈢部分分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准免假執行。
七、本件法律關係已經明確，兩造其餘主張及舉證，無礙本院判斷，爰不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 17 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 楊力進法 官 陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 7 月 19 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。