臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第140號
上 訴 人 甲○○
3訴訟代理人 潘麗茹律師
乙○○
3被上訴人 中歷國際股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 沈朝標律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國95年12月19日臺灣桃園地方法院93年度訴字第821號第一審判決提起上訴，並擴張及減縮聲明，經本院於97年3月4日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴及擴張之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）1,700萬元及自民國
94年7月30日起，均至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠上訴人於民國81年8月29日與被上訴人簽訂房屋及土地預訂
買賣契約書（下稱系爭契約），以850萬元（其中土地部分595萬元，房屋部分255萬元）向被上訴人購買坐落桃園縣中壢市○○段中壢老小段226-27地號等3筆土地上之國際星城（門牌號碼為桃園縣中壢市○○路○○○號9樓）編號A、E、F房屋及其基地應有部分（下稱系爭房地）。因係預售屋之買賣，簽約當時並無買賣標的實體可供檢視，兩造乃於系爭契約第17條第2款約定：「因非可歸責於甲方（指上訴人）之事由，乙方（指被上訴人）無故為不賣之表示或有其他違反本約情事者，甲方得定相當期限催告乙方履約，如乙方仍不履行，則甲方得逕行解除本約並得請求乙方按已收房屋價金加倍給付懲罰性違約金」，此約定係在保障買方得以預期將來賣方交付房屋合乎先前約定，並有督促賣方依系爭契約履行之權利，故只要所交付之買賣標的未如預期，買方自可解約，並不以賣方所違約之內容造成買方損害或足以影響大樓結構為前提，被上訴人所交付之房屋既有1至4樓中庭外牆以磚牆建造、客廳天花版之結構並未依照主管機關核准之建築執照及圖說施工，亦非採用永久性鋼筋混凝土結構、屋頂未舖設有效之防水PU膠膜等違反系爭契約及系爭契約附件一建材及設備說明書約定之情事，經上訴人催告後，被上訴人仍不履行，上訴人自得依系爭契約第17條第2款之約定主張解除契約，請求加倍返還價金。
㈡系爭房屋屋頂因鋼筋密度、數量不足及未舖設有效防水PU膠
膜，導致屋頂滲水、鋼筋持續鏽蝕以致屋頂抗壓力不足，將造成樓板崩塌，顯有構造安全上之危險，無法繼續居住，經上訴人催告被上訴人補正後，被上訴人亦未履行，上訴人自得依民法第227條準用第231條規定，依第254條規定主張解除系爭契約，請求返還價金及賠償違約金。
㈢上訴人於另案（即臺灣桃園地方法院86年度訴字第288號、
臺灣高等法院90年度上更㈠字第219號損害賠償事件，下稱另案事件）請求並經判決確定者，係買賣標的因瑕疵或不完全給付致不能使用收益之損害賠償，即自84年5月1日起至88年8月31日止系爭房屋漏水而無法居住或出租，致上訴人受有上開期間相當於租金之損失及請求修復冷氣孔、木門、門窗、衛浴之費用，至本件請求者，乃被上訴人所交付買賣標的不符契約約定，依系爭契約第17條第2款約定之違約條款主張解除契約，是本件與另案事件所主張之訴訟標的並不相同，並無既判力或遮斷效可言，被上訴人主張上訴人已依另案事件確定判決取得損害之補償，不得再依民法第354條及第359條之規定解除系爭契約云云，顯無足取。
㈣上訴人係依民法第227條及第254條債務不履行之規定解除契
約，並非依同法第359條物之瑕疵擔保規定解除契約，自無第359條但書「但依情形，解除契約顯失公平，買受人僅得請求減少價金」之適用，被上訴人主張解除契約顯失公平云云，顯無足取。況被上訴人迄未依約履行，致上訴人12多年來無法使用收益系爭房屋，並須為系爭房屋之糾紛訴訟奔波，耗費時間精力及金錢，上訴人要求被上訴人返還價金並賠償一倍之違約金，僅依系爭契約為最低要求，並無不公平之處，被上訴人不得請求酌減違約金。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提台北市結構工程工業技師公會95北結師鑑字第1793號鑑定報告書、律師事務所函及回執、台灣省土木技師公會86-663號房屋鑑定報告書、照片15幀與剪報為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠債權人已依民法第226條或第231條第1項之規定請求損害賠
償並獲得補償後，應認其損害已獲填補，債權已獲得滿足，縱其損害因債權人嗣後未加修補而繼續發生，亦屬可歸責於債權人自身之事由，不應歸責於債務人，不能再以相同理由依民法第254條之規定於催告不獲履行後解除契約。是上訴人於86年3月間以系爭房屋有10多處瑕疵及漏水等情，主張被上訴人不完全給付提起另案事件，請求相當租金之損害賠償，經本院90年度上更㈠字第219號判決被上訴人應給付修復上開瑕疵之損害賠償38,000元、租金損害906,672元，共計944,672元及其利息，被上訴人於92年7月14日與上訴人之代理人乙○○達成協議，給付本息共1,345,671元後，應認被上訴人已盡履行系爭契約之責，上訴人不得基於同一理由再催告被上訴人修繕上開瑕疵，並解除契約。且上開不完全給付之情形並非不能補正，被上訴人亦已依確定判決給予補償，上訴人亦不得再依民法第354條及第359條之規定解除契約。
㈡系爭房屋前經另案事件發回前二審法官於87年11月18日親自
到場履勘時，並未發現系爭房屋有不能居住情形，系爭房屋在另案事件第一次鑑定之87年3月20日，距被上訴人交屋已將近三年，但鑑定報告僅提及該屋天花板有油漆剝落情形，並未載明有不能使用或將來不能使用之情形。又依台北市結構工程工業技師公會於95年8月16日之鑑定報告所載，9樓之上是露台並未承重，系爭房屋抗壓性雖有不足，但不致影響安全，亦不影響大樓結構安全。況系爭房屋為被上訴人委由訴外人乙光營造有限公司（下稱乙光公司）所興建，據乙光公司於建築期間所提供之房屋混凝土抗壓強度數據均合於標準，且系爭房屋所在之中壢國際星城大樓業經主管機關查驗後發給使用執照，足認系爭房屋之使用安全並無問題。次者，系爭房屋天花板於88年9月以前雖有鋼筋鏽蝕之情形，但早經被上訴人於88年9月僱工修繕粉刷補正完成，鋼筋已無裸露鏽蝕，至目前現場出現鋼筋裸露現象，乃上訴人之父乙○○於94年1月16日僱工敲打所致，上開鑑定報告書以系爭房屋鋼筋外露，認係空氣水分由龜裂處滲入所造成云云，係遭上訴人誤導所致，與實情不符。末者，系爭房屋已興建十年以上，目前尚有許多住戶居住其中，其間經歷嚴重地震，均未發生重大龜裂導致不能居住或違害住戶安全之情形，況上訴人於購置系爭房屋十多年後，始主張系爭房屋有瑕疵，並據以要求解除契約，除已超過主張瑕疵之期間外，更違反誠信原則，殊無足取。
㈢系爭房屋所在之中壢國際星城大樓中庭外牆係以永久性鋼筋
混凝土所建造．至於上訴人所稱磚造部分，為2樓至4樓中庭之花台外牆部分，該外牆為60公分左右之矮牆，僅具美化大樓中庭之功能，與大樓結構無關。
三、證據：除援用原審提出者外，補提照片9幀與估價單為證。
丙、本院依職權向臺灣桃園地方法院調取86年度訴字第288號卷全卷。
理 由
一、上訴人於原審請求被上訴人給付1,700萬元，及其中100萬元自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（93年7月3日）起，另1,600萬元自94年8月2日起，均至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，本院審理中，擴張及減縮利息之起算日均為94年7月30日，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款之規定相符，應先敘明。
二、上訴人主張：兩造於民國81年8月29日訂定系爭契約，由伊向被上訴人購買系爭房屋及其基地應有部分，惟被上訴人交付之系爭房屋存有未安裝暗管、出線口、未設220V冷氣專用插座、屋頂未採機械整體粉光、未鋪以防水PU膠膜及鋪設隔熱處理致屋頂滲水、無法隔熱、油漆剝落鋼筋銹蝕、天花板及牆壁龜裂、窗臺未飾以高雅木質窗台板、室內門全部未做精選高級栓木門框加線板、未做雙面柚皮木板門、廚房、浴廁、陽台未鋪止滑地磚、結構未具防水、防火、防震、隔熱等最佳安全防護特性、未符合國家建築法規標準、隔間牆、大樓後段及1至4樓中庭外牆未以永久性鋼筋混凝土（即RC牆）而僅以磚牆施作、平頂版之鋼筋所覆混凝土保護層太薄等項瑕疵，經伊催告修繕未果，伊自得依系爭契約第17條第2款、民法第227條、第254條之規定解除契約並請求被上訴人返還已受領之價金850萬元與賠償同額之違約金等情，求為判命被上訴人給付1,700萬元及自民國94年7月30日起計付遲延利息之判決。
被上訴人則以：其已依系爭契約履行，並無不完全給付之情形，且本件訴訟標的與另案事件之訴訟標的相同，其已依另案事件之確定判決賠償上訴人所受損害，上訴人不得於本件再主張系爭房屋仍有前揭瑕疵或被上訴人有不完全給付而解除系爭契約，至於上訴人於本件所主張另案事件以外之其他瑕疵，對房屋結構及安全均不影響，且得為修補，並非重大瑕疵，何況上訴人於交屋後逾十年始為解除契約，亦違誠信原則，故上訴人請求其返還價金並賠償同額違約金，自無依據，即令上訴人得請求賠償違約金，因其已履行系爭契約之大部分義務，亦應酌減違約金之金額等語，資為抗辯。
三、就本件應否受另案事件確定判決拘束言。上訴人於另案事件主張其於81年8月29日與被上訴人簽訂系爭契約而向被上訴人購買其興建之系爭房屋及基地應有部分，雙方於該契約附件1「建材及設備說明書」，已就系爭房屋之電氣設備、屋頂、窗戶、大門、室內裝修及結構部分之建材設備有所約定，詎系爭房屋經被上訴人於84年4月7日通知上訴人辦理完工交屋手續，上訴人於同年4月17日前往辦理該項手續時，經其檢視系爭房屋，發現有未安裝暗管、出線口、冷氣孔及線路、未設220V冷氣機專用插座、屋頂未採機械整體粉光、未舖以防水PU膠膜及舖設隔熱處理致屋頂滲水、無法隔熱、油漆剝落鋼筋銹蝕、天花板及牆壁龜裂、窗臺未飾以高雅木質窗台板、室內門全部未做精選高級栓木門框加線板、未做雙面柚皮木板門、廚房、浴廁、陽台未鋪止滑地磚、結構未具防水、防火、防震、隔熱等最佳安全防護特性等重大瑕疵，乃要求被上訴人改善未果，經於85年8月3日再催告被上訴人改善，仍未改善，而以上開瑕疵致其無法居住，受有每月27,000 元相當租金之損害，依民法第227條、第231條或第360條之規定，請求被上訴人給付自84年5月1日起至86年2月28日止，計22個月，共594,000元之租金收入及其遲延利息之損害，並請求自86年3月1日起至被上訴人將前揭瑕疵修復之日止，按月以27,000元計之損害賠償，及瑕疵修補費用137,615元，經另案事件確定判決命被上訴人給付上訴人所受系爭房屋無法出租之前揭租金收入損害906,672元及瑕疵修復費用38,000元，共計944,672元，駁回上訴人其餘請求確定等情，業據上訴人提出系爭契約書及交屋改善清單、系爭房屋現場照片30張為證，並為被上訴人所不爭執，且經本院依職權調閱另案事件全卷核閱無誤，自堪信為真實。至於上訴人於本件主張者，為系爭房屋除有前開瑕疵外，尚有隔間牆、大樓後段及1至4樓中庭外牆未以永久性鋼筋混凝土（即RC牆）而僅以磚牆施作、平頂版之鋼筋所覆混凝土保護層太薄等項瑕疵，故依民法第227條、第254條及系爭契約第17條第2款解除契約，請求被上訴人返還已付之價金850萬元及同額之違約金（至於系爭契約第23條第3款不再主張，本院卷，150頁），是本件與另案事件之原因事實未完全相同，訴訟標的亦不相同，被上訴人抗辯本件應受另案事件確定判決既判力之拘束，尚非可採。
四、就上訴人之請求有無理由言。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第277條第1項、第254條固分別定有明文。法律雖未就得據為解除契約之遲延給付內容有所明文，然解除契約之目的乃在解消契約關係，因此，得為解除契約之遲延給付，須構成契約要素之給付或其他因遲延該給付即不能達契約目的者，始得為之。本件兩造就系爭契約之要素即被上訴人移轉系爭房屋及其應有部分之所有權予上訴人並為交付系爭房屋，上訴人則給付價金予被上訴人，均已履行完成之事實，為兩造所不爭，就該部分已無給付遲延問題。至上訴人於另案事件已主張之瑕疵，多屬施工過程中未盡注意而生細部瑕疵，並非不能補正，且被上訴人抗辯於另案判決確定後，已依判決支付修繕費用予上訴人，並賠償上訴人損害，並為上訴人所不爭（原審卷㈡，4頁、本院卷，196頁背面），故上訴人不得再於本件主張該部分仍在給付遲延中，而據為解除契約。至上訴人於本件新主張之瑕疵，即隔間牆、大樓後段及1至4樓中庭外牆未以永久性鋼筋混凝土（即RC牆）而僅以磚牆施作、平頂版之鋼筋所覆混凝土保護層太薄等項，被上訴人雖不爭執，但以上開中庭內牆係以RC牆建造，至於中庭外牆因屬花台，為求美化僅以磚牆砌成60公分之矮牆，平頂版之鋼筋所覆混凝土保護層太薄，亦與結構無關，均可修補等語為辯。按上開中庭為原有設計，中庭內牆，現為花台，為兩造所不爭（本院卷，159頁、161頁），且有上訴人及被上訴人提出之照片可參（本院卷，154頁、155頁，175頁至178頁），又該中庭內牆，屬於隔間牆，有台灣省土木技師公會於另案受本院囑託所為鑑定之報告書可參（88年3月9日（88）省土技字第1047號，報告第3頁），是被上訴人抗辯該內牆改以磚砌，不影響結構安全，應可採信。至於平頂版之鋼筋所覆混凝土保護層太薄部分，經原審囑託台北市結構工程工業技師公會鑑定，亦認仍可補強，有該公會95年8月16日（95）北結師鑑字第1793號鑑定報告書可稽（該鑑定書第11頁），是上開瑕疵之修補，所需費用為80,400元，亦據被上訴人提出簡德中出具之估價單為憑（本院卷，187頁），上訴人就費用亦無爭執（本院卷，161頁），可知上開瑕疵確得修補。上訴人雖主張其於85年8月3日催告補正及於另案事件86年9月1日提出之聲請調查證據狀、86年6月1日提出之補充理由㈤狀中已催告被上訴人補正（本院卷，150頁、131頁、140頁、144 頁），然前開催告函及書狀，並未提及上開瑕疵，難認其已定期催告，即令上開催告函及書狀所指瑕疵已包含上開瑕疵在內，因上開瑕疵並不影響系爭房屋之結構安全，不能謂系爭房屋有上開瑕疵存在而不能達成系爭契約之目的，則被上訴人於93年5月3日以被上訴人仍未為補正瑕疵為由解除契約，仍難認有據，是上訴人以系爭房屋有前開瑕疵，主張依民法第277條、第254條規定，解除系爭契約，自非可採。又系爭契約第17條第2款雖約定：「因非可歸責於甲方（指上訴人）之事由，乙方（指被上訴人）無故為不賣之表示或有其他違反本約情事者，甲方得定相當期限催告乙方履約，如乙方仍不履行，則甲方得逕行解除本約並得請求乙方按已收房屋價金加倍給付懲罰性違約金」，然依該款將「無故為不賣之表示」與「有其他違反本約情事」並列為解除契約之2項原因，則所謂「有其他違反本約情事」，當解為違反契約之情節，與故為不賣有相同程度者，始足當之，以上訴人主張之前開瑕疵，僅為施工之細節不周，且非不能補正，實難認符合上開第17條第2款之約定，故上訴人據此約定而解除系爭契約，亦非有據。何況，依民法第227條、第254條及系爭契約第17條第2款之約定行使之解除權，雖未規定或約定其行使期間，但買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅，民法第365條第1項定有明文，此乃民法債編各論基於買賣之性質及法律安定性，而就解除之行使期間所為特別規定，自應優先適用。系爭房屋自84年4月17日交屋迄上訴人於93年5月3日為解除系爭契約之意思表示（原審卷㈠，47頁、本院卷，150頁），已逾10年，依前開規定上訴人亦不得行使此解除權。又上訴人依民法第259條請求返還價金及依系爭契約第17條第2款約定，得請求被上訴人按已收房屋價金加倍給付懲罰性違約金者，以系爭契約已解除為條件，上訴人既不得解除系爭契約，則其請求回復原狀及給付加倍違約金，自難准許。
五、綜上所述，上訴人本於解除契約回復原狀及給付違約金之法律關係，請求被上訴人給付給付1,700萬元，及其中100萬元自94年7月30日起，另1,600萬元自94年8月2日起，均至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人上開請求敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院審理時就1,600萬元之利息部分擴張自94年7月30日起算部分，亦無理由，應駁回此部分擴張之訴。
六、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 18 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完法 官 呂太郎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 3 月 20 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。