臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第16號上 訴 人 戊○○○
乙○○丁○○己○○丙○○共 同訴訟代理人 劉岱音律師被 上訴人 甲○○法定代理人 庚○○訴訟代理人 張格明律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國95年10月4日臺灣板橋地方法院95年度訴字第465號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於96年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按非法人團體設有代表人或管理人者，有當事人能力，為民事訴訟法第40條第3項所明定 。此項代表人或管理人為該團體與人涉訟時，自應以該團體為當事人，而由此項代表人或管理人為其法定代理人 (最高法院27年上字第766 號判例參照)。民事訴訟法第40條第3項所謂非法人團體設有代表人或管理人者，必須有一定名稱及事務所或營業所，並有一定之目的或獨立之財產者，始足當之 (最高法院64年台上字第2461號判例參照) 。查本件被上訴人雖為尚未經辦理法人登記之寺廟，惟已於台北縣樹林市○○○段○○○○號土地 (下稱系爭土地上，由信徒出資捐贈予廟方興建廟宇，廟址設於台北縣樹林市○○路○段○○○巷○○號 (下稱系爭房屋) ，並推舉庚○○為負責人即代表人，且有獨立之財產，此有社團法人台北縣道教會團體會員證書 (原法院93年度訴字第1535號民事卷第73頁) 、委任書、第一商業銀行庚○○存摺 (同上卷第75、76頁) 在卷可考，自屬有一定名稱、目的，並有獨立財產之團體 ，又依兩造所訂之捐贈契約書 (下稱系爭契約)、寺廟登記聲請書 (同上卷第13頁) ，既均列庚○○為其代表人，則上訴人以被上訴人為當事人，而以庚○○為法定代理人提起本件訴訟，依首揭判例意旨，核無不合，自應准許。
二、按民事訴訟法第446條規定「訴之變更或追加 ，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」，同法第255條第2款至第6款規定為 「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者」。本件上訴人追加依民法第113條規定為請求之法律依據 ，查其請求之基礎事實，與原主張事實相同，均以伊等之被繼承人林贊成生前因與被上訴人於民國 (下同)85 年間訂立系爭契約而同意被上訴人在系爭土地上興建系爭房屋作為寺廟使用，然系爭契約違反法律強制規定，業經法院判決認定為無效，被上訴人所有之系爭房屋占有系爭土地則無合法權源為主張，主張之基礎事實同一，兩主張在社會共同生活上相關連，利益同一，追加之請求仍援用原請求之訴訟資料與證據，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，一次解決本件糾紛，故上訴人兩請求之基礎事實同一，無待被上訴人之同意，應准上訴人此部分之追加。又按物之所有人本於所有權之效用，對於無權占有其所有物者請求返還所有物，與物之貸與人基於使用借貸關係，對於借用其物請求返還借用物之訴，兩者之法律關係亦即訴訟標的，並非同一，不得謂為同一之訴 (最高法院47年台上字第101號判例意旨參照)。查上訴人於本院審理時具狀陳稱：「若認林贊成曾有將系爭土地無償貸與被上訴人之意思，然被上訴人占有使用系爭土地時以林贊成贈與被上訴人而以所有權之意思占有使用，故被上訴人與林贊成間對使用借貸並無達成合意，退萬步言，若認林贊成與被上訴人間有使用借貸之合意，則上訴人以本書狀代通知被上訴人終止使用借貸，被上訴人亦應將系爭土地返還予上訴人」 (本院卷第72頁) ，足見上訴人對於借用物請求返還借用物之訴，核屬訴之追加，此與上訴人原主張事實相同，乃基礎事實同一，依前揭說明，上訴人為此部分訴之追加，於法並無不合，亦應准許。
三、「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法法為補充者。…六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第3、6款定有明文。查被上訴人於原審已辯稱伊所有之系爭房屋占有系爭土地係依系爭契約而為有權占有等語，則其於本院具狀表示「縱認系爭贈與契約非伊占有系爭土地之權源，則由林贊成同意併點交系爭土地予伊興建寺廟之行為觀之，伊就系爭土地亦有無期限之使用借貸關係或地上權。另伊自始至終均認為系爭契約為有效，並無有於行為時知其無效或可得而知之情形，上訴人追加依民法第113條規定為本件請求之依據 ，亦為無理由」等語 (見本院卷第66至69頁) ，係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充之情形，應予准許。又上訴人於原審已主張林贊成生前與被上訴人簽訂之系爭契約因屬無效，被上訴人所有之系爭房屋占有使用系爭土地則無合法權源等語，嗣於被上訴人在本院提出前揭「縱認系爭契約非被上訴人占有系爭土地之權源，則由林贊成同意併點交系爭土地予被上訴人興建寺廟之行為觀之，被上訴人就系爭土地亦有無期限之使用借貸關係或地上權」等語後，復主張「林贊成除有與被上訴人簽訂系爭契約外，並無其他任何法律之原因使被上訴人使用系爭土地之意思。又若認林贊成曾有將系爭土地無償借貸與被上訴人之意思，然被上訴人占有使用系爭土地時係以林贊成贈與被上訴人而以所有權之意思占有使用，故被上訴人與林贊成間對使用借貸並無達成合意。再縱認林贊成與被上訴人間有使用借貸之合意，則上訴人以96年3 月22日民事準備㈡狀代通知被上訴人終止使用借貸」等語 (見本院卷第71至72頁) ，核屬如不許上訴人提出顯失公平者之情形，亦應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊等為林贊成 (業於94年8月2日死亡) 之繼承人，因林贊成於生前即85年間因其子即上訴人丙○○患有精神疾病，而向訴外人即被上訴人法定代理人庚○○求助，其聲稱有能力醫治上訴人丙○○，但要林贊成提供其所有系爭土地興建寺廟，林贊成乃同意提供系爭土地興建寺廟，並在被上訴人法定代理人庚○○之指示下製作系爭契約，然因系爭土地為耕地，故以林贊成名義由被上訴人出資於系爭土地上興建系爭房屋。詎料，系爭房屋興建完成並作為寺廟使用後，被上訴人法定代理人庚○○非但未治癒上訴人丙○○之精神疾病，並將上訴人等原任被上訴人寺廟之職務紛紛解任，由其一人獨自操控被上訴人寺廟之所有事務。被上訴人更於93年間對林贊成提起履行贈與等訴訟，請求林贊成將系爭土地應有部分1/2移轉所有權登記予被上訴人 ，惟經法院判決駁回被上訴人之請求確定在案，則系爭契約既違反法律強制規定而屬無效，被上訴人即無法律上之原因及權利於系爭土地上興建系爭房屋並占有使用等情，爰依民法第767 條規定，先位聲明求為被上訴人應將系爭土地上如附圖一所示（A)、(B)、(C)部分之建物拆除，並將如附圖二所示 (D)部分之土地返還予上訴人。又若認被上訴人非為系爭房屋所有權人，則備位聲明求為被上訴人應自系爭房屋遷出之判決 (原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，惟嗣撤回其中備位聲明部分)，並追加依民法第113條及借用物返還請求規定為請求之依據，且主張：林贊成除有與被上訴人簽訂系爭契約外，並無其他任何法律之原因使被上訴人使用系爭土地之意思。若認林贊成曾有將系爭土地無償借貸與被上訴人之意思，然被上訴人占有使用系爭土地時係以林贊成贈與被上訴人而以所有權之意思占有使用，故被上訴人與林贊成間對使用借貸並無達成合意。又縱認林贊成與被上訴人間有使用借貸之合意，則上訴人以96年3 月22日民事準備㈡狀代通知被上訴人終止使用借貸等語，並聲明：㈠原判決關於下列第2項部分廢棄。㈡上開廢棄部分 ，被上訴人應將系爭土地上如附圖一所示 (A)、(B)、(C)部分之建物拆除，並將如附圖二所示 (D)部分之土地返還予上訴人。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：伊係依系爭契約及林贊成之同意而占有系爭土地，並非無權占有。上訴人事後主張系爭契約無效，違反誠信原則。又系爭契約雖曾經法院認定違反法令而屬無效，惟此係指伊先前起訴請求履行贈與契約，訴求上訴人將系爭土地移轉登記為被上訴人所有為訴訟標的者，與伊是否有占有之權源，並無關聯；且縱認系爭契約非伊占有系爭土地之權源，則由林贊成同意併點交系爭土地予伊興建寺廟之行為觀之，伊就系爭土地亦有無期限之使用借貸關係存在或地上權。另伊自始至終均認為系爭契約為有效，並無有於行為時知其無效或可得而知之情形，上訴人追加依民法第113 條規定借用物返還請求權為本件請求依據，亦為無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。㈢第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人之被繼承人林贊成於85年11月16日與被上訴人簽訂系
爭契約，同意將系爭土地應有部分1/2贈與被上訴人 ，供建廟使用，有捐贈契約書在卷可稽 (見原審卷第5頁)。
㈡系爭契約簽訂後，被上訴人出資於系爭土地上興建系爭房屋並作為寺廟使用。
㈢被上訴人於93年間對林贊成提起履行贈與等訴訟，請求林贊
成將系爭土地應有部分1/2移轉登記予被上訴人 ，經法院判決駁回被上訴人之請求，並認定系爭契約有違農地農用原則及違反農發條例第33條及訂約時該條例第13條之強制規定，系爭契約應屬無效，有原法院93年度訴字第1535號判決及本院94年度上字第696號判決在卷可稽 (見原審卷第9至30頁)。
四、查上訴人之被繼承人林贊成與被上訴人於85年10月16日簽訂系爭契約，其中第1條載有：「一、甲方 (指林贊成，下同)願將坐落臺北縣○○鎮○○○段○○○○號土地……面積3,928平方公尺之1/2部分，無償捐贈予乙方 (指被上訴人，下同)供建廟使用。」等字句，第2 條載有：「捐贈土地坐落位置由乙方決定，甲方願無條件配合辦理。」等字句（原審卷第5頁) ，是由系爭契約之約定，林贊成除就系爭土地1/2部分贈與被上訴人，更重要者，林贊成已授與被上訴人使用由被上訴人指定系爭土地1/2部分之同意權 ，且林贊成與被上訴人簽訂系爭契約後，林贊成點交系爭土地予被上訴人，由被上訴人於系爭土地上指定範圍興建寺廟，且於86年農曆6 月28日開工動土儀式，林贊成及其家屬也在場觀禮，嗣於86年10月23日由林贊成申請建造執照，及於87年10月建物完成後，亦由林贊成申請使用執照；林贊成與其胞妹周林貴共同承攬系爭房屋興建工作，且領取承攬報酬；再者林贊成於88年2月15日遷宮祀奉時，亦親自參加遷宮儀式，並於88年5月23日當選被上訴人寺廟遷宮後之第1任主任委員 ，而興建寺廟工程均由林贊成與其胞妹周林貴共同承攬，相關工程款亦於日前由被上訴人全數清償完竣等情事，此有台北縣樹林鎮實施區域計劃地區自用農舍使用執照 (原審卷第8頁)、被上訴人公告啟事 (本院卷第51頁) 、台灣板橋地方法院檢察署檢察官91年4月24日89年度偵字第17648號不起訴處分書 (原法院93年度訴字第1535號卷第112、113頁)、郵政匯票3紙、林贊成所立收據乙紙 (本院卷第55、56頁)、相片5幀 (本院94年度上字第696號卷第132頁至第134頁)在卷佐證，上訴人等就此亦不爭執，信屬實在。本件被上訴人既以系爭房屋占用系爭土地，事前業經土地所有權人即上訴人等之被繼承人林贊成事前同意，事中參與興建房屋，系爭房屋興建完成後並擔任被上訴人第1任主任委員 ，足見林贊成確同意使用系爭土地興建系爭房屋。
五、被上訴人既依系爭契約中「經林贊成同意使用系爭土地」之約款而占有系爭土地，並經林贊成同意興建寺廟，且原審會同兩造、臺北縣樹林地政事務所 (下稱樹林地政) 測量人員赴系爭土地、房屋現場進行勘驗測量結果，發現系爭建物目前供被上訴人作寺廟使用，且被上訴人目前使用系爭土地之面積僅有1,520平方公尺，尚未及系爭土地面積 (3,928平方公尺)之1/2，此有勘驗筆錄、樹林地政95年7 月26日北縣樹地測字第0950009899號函暨複丈成果圖2件 (如附圖一、二)附卷可稽 (原審卷第67至68頁、第70至72頁) ，是被上訴人使用系爭土地之方式、範圍並未逾越林贊成授與使用權之範圍，則被上訴人自非無權占有系爭土地。至於被上訴人曾對林贊成 (本件上訴人等5人為其承受訴訟人)提起履行贈與契約之訴，迭經原法院以93年度訴字第1535號，本院94年度上字第696號判決敗訴確定，此有上開民事判決在卷可攷 ，並經本院調取該事件全卷審查無訛。本件被上訴人上開之訴雖經判決敗訴確定，惟其係本於系爭贈與契約請求上訴人等將系爭土地移轉登記為其所有，縱經認定為無理由，被上訴人占有系爭土地亦非必然成為無權占有，因林贊既同意被上訴人使用系爭土地興建系爭房屋，則被上訴人與林贊成間即使不成立贈與契約，亦可成立其他法律關係，使被上訴人使用系爭土地具正當權源，從而被上訴人於上開民事事件之敗訴判決，尚無礙於其使用系爭土地之正當權源，上訴人主張被上訴人為無權占有，訴請拆屋還地，洵屬無據，不應准許。
六、次查系爭契約第4 條約定：「依法令得為分割時，甲方 (即林贊成) 願無條件配合辦理」，證人即系爭契約見證人徐澎生於原法院93年度訴字第1535號履行贈與契約事件中證稱：
「……當初是說如果可以辦理移轉登記的話，才來辦理移轉登記……當時法令限制沒有辦法過戶……當初是說原告 (即被上訴人)並沒有自耕能力，所以土地還是被告 (即林贊成)的，房屋是原告的，沒有談到其他稅的問題，房屋是以被告名義建造的」 (原法院93年度訴字第1535號卷第62至64 頁)，足見被上訴人與林贊成訂定系爭契約時，雙方約定系爭土地依法令得為分割時，林贊成應無條件配合辦理系爭土地所有權之移轉，系爭契約當事人尚非明知或可得而知系爭契約為無效，而上訴人迄未能舉證證明當事人訂立系爭契約當時，有明知或可得而知為無效之情形，縱上揭履行贈與契約事件，經原法院、本院認定無效，系爭契約當事人尚不符民法第113條所規定之要件，上訴人主張依民法第113條之規定，請求被上訴人應回復原狀即拆屋還地，亦非有據，不應准許。
七、上訴人另主張若認林贊成與被上訴人間有使用借貸之合意，則其以96年3 月22日民事準備㈡狀代通知被上訴人終止使用借貸契約，被上訴人亦應將系爭借用之土地返還云云。惟按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物，未定期限者，應於使用借貸之目的使用完畢時返還之……，為民法第470條第1條前段所明文規定。查上訴人等之被繼承人林贊成與被上訴人訂立系爭契約，雙方於契約第1 條即明文約定林贊成無償捐贈被上訴人供建廟使用，而依前揭系爭房屋之使用執照，雙方約定建造之廟宇即系爭房屋為2 層樓加強磚造，顯非暫供遮風避雨用之農舍或茅屋，系爭房屋之使用年限，當在15年以上，且系爭房屋係於87年5月23日竣工 ，此有台北縣樹林鎮實施區域計劃地區自用農舍 (86)建字第005號建造執照 (本院卷第7頁)在卷足稽，被上訴人與林贊成間之系爭契約雖經認定贈與契約無效，惟林贊成乃無償提供系爭土地由被上訴人使用，其等應成立使用借貸之法律關係，且未定有期限，依其借貸之目的，其目的之完成係在系爭房屋不堪使用時，系爭房屋既係於87年5月23日始完工 ，使用迄今僅9年有餘，尚難謂已不堪使用 ，則本件借地建屋之借貸目的應屬尚未完成，依前揭規定，上訴人任意終止借貸契約，並請求被上訴人拆除系爭房屋，返還系爭土地，非有理由，仍不應准許。
八、綜上所述，上訴人本於民法第767條、第113條之規定及借用物返還請求權，請求被上訴人應將系爭土地如附圖一所示（A)、(B)、(C)部分之建物拆除，並將如附圖一所示 (D)部分之土地返還予上訴人，為無理由，不應准許，其假執行之聲請，即失所依附，亦不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴及追加之訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經審酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日
民事第13庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高鳳仙法 官 許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 5 月 31 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。