臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第216號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 劉秋絹律師
江東原律師上 列一 人複 代理 人 邱靖貽律師被 上訴 人 甲○○ 住台北市○○○路○段○○號9樓訴訟代理人 黃旭田律師複 代理 人 林曉晴律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年3月9日台灣台北地方法院94年度重訴字第1144號第一審判決提起上訴，本院於96年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新臺幣貳億陸仟伍佰叁拾陸萬壹仟元本息部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者，則不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3、6款定有明文。上訴人雖於本院始抗辯：伊於民國（下同）91年4月29日財產即遭查封，且當時因任東華開發建設股份有限公司（下稱東華公司）之保證人，致有受查封之危險。惟上訴人於原審即抗辯：因伊嗣後發生個人財務問題，名下財產有遭受查封之情事，為避免系爭土地亦遭查封，造成被上訴人權益受損等語，故上訴人於本院始為前開抗辯，顯係對於在第一審已提出之防禦方法為補充，且如不許其提出顯失公平，揆諸前開說明，自應予准許。被上訴人認此為上訴人所提出之新防禦方法，尚有誤會。
二、被上訴人主張：㈠當事人間前曾簽訂「土地信託登記協議書」（下稱系爭信託
契約），約定共同出資承購農地，惟因伊未具自耕能力，故將應有部分依比例登記在上訴人及第三人黃福助名義下，嗣後伊或伊指定之人取得自耕能力或依法得登記為所有權人時，上訴人及黃福助即應返還如附表一之土地登記予伊或伊指定之人，上開土地範圍其後以補充協議書減少信託範圍，故目前信託範圍如原判決附表二之土地。詎日前伊發現系爭土地中部分已遭上訴人及黃福助移轉為第三人所有，原登記在上訴人名下者為如附表一所示共64筆土地、總面積257,378.65平方公尺，換算後為26.5361甲，原登記在訴外人黃福助名下者為如附表二所示42筆、總面積23,343.75平方公尺，換算後為2.4068甲，以上如附表一、二所示土地之總面積共計為28.9429甲；依協議書第4條，上訴人及黃福助取得登記名義後，除繼承外，不得擅自將土地移轉他人，或使土地受預告、查封、限制登記，否則需負一切法律及賠償責任。又依兩造簽立之土地信託登記協議書第7條之㈡約款，如上訴人違反本協議書時，應賠償伊每甲新台幣（下同）10,000,000元計算之違約金。
㈡黃福助並非伊之合作對象，系爭信託契約係上訴人以其與訴
外人黃福助之名義代為行使權利，此從系爭信託契約僅規定伊與上訴人間之關係可證，訴外人黃福助僅係出借名義，實無權就土地行使權利，且違約金之約定並不區分上訴人或訴外人違反約定所產生之義務，因實質之信託關係存在伊與上訴人間，伊並不對黃福助主張權利，且上訴人就黃福助名下登記之土地亦經移轉第三人部分，亦應依約給付伊違約金。另訴外人林新雄雖與伊合作，惟其所持有之16%之土地與本案並非絕對相關，且林新雄既非兩造間約定所涉之信託人，上訴人對伊所應給付之違約金與訴外人林新雄所持有土地之比例無關，上訴人並非將系爭土地移轉於伊或伊指定之人，伊更未同意上訴人代為處理系爭土地，上訴人即有違約。
㈢本件並無將系爭土地移轉第三人名下之必要：
⒈上訴人所提中聯信託投資股份有限公司（下稱中聯信託公
司）之查封金額僅一千萬元，且僅查封上訴人北投一筆土地與本件情節根本不能相比。
⒉上訴人非將全部名下土地移轉第三人，並無法避免名下土
地被查封之效果，顯然非為避免遭查封拍賣而將系爭土地移轉第三人。
⒊本案部分土地設定有抵押權，並無遭查封拍賣之可能。
⒋上訴人資力雄厚，清償擔保之債務完全沒有困難，亦無須將系爭土地移轉予第三人。
㈣上訴人所稱需移轉之原因發生在後，上訴人移轉時間卻在前
，縱被上訴人確實不配合辦理過戶，惟當時本無需過戶，伊自無須配合。又依據移轉登記所載，上訴人過戶時間大部分記載為89年1月，與上訴人主張東華公司90年7月未再繳息，時間點亦不符。
㈤所謂移轉，並不區分背後原因，縱有約定可再移轉回復，亦
係移轉所附之條件，本質上仍係移轉予第三人。實則借名登記潘仲華、王敏名下，即可能發生遭查封等非自主之移轉風險，仍屬違約。
㈥本件事涉大筆財產往來，雙方訂約時係有高度信賴，所定損
害賠償金額並無過高，上訴人既違背信賴關係，本應依約賠償。考量系爭土地面積大小、土地因稀有性價值會年年上漲及兩造間長期之信賴關係等因素，依系爭信託契約主張違約金為系爭土地目前價值之2.2倍，應屬合理。
㈦本件主張之範圍包含懲罰性違約金及因土地遭上訴人移轉予
第三人所造成之損害回復或填補之損害賠償，伊為本件主張後，並不會另再向上訴人主張「土地返還」或「土地無法返還之損害賠償」。
㈧上訴人所舉證人翁松照於原審稱「因為事情很急迫，我們就移轉了。」，可見並無伊不配合辦理過戶之情事。
㈨爰依據兩造間系爭信託契約之法律關係，聲明：上訴人應給
付伊289,429,000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審判命上訴人應給付被上訴人2億6536萬1000元本息，並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，此部分已告確定。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：㈠伊與被上訴人合購農地後，分別信託登記於伊及訴外人黃福
助名下，並於85年間雙方與訴外人黃福助共同簽訂系爭信託契約，惟被上訴人係與訴外人林新雄共同出資而共同享有土地權益，且於補充協議書中有約定授權由伊主導相關開發行為。後因黃福助恐因其個人債務問題，令如附表二所示土地遭第三人查封而違背受任事務，即與被上訴人商討提前終止信託關係，被上訴人為求保障系爭土地之投資權益，一方面授權伊處理土地開發事宜，並得為一切處分行為，另一方面授權伊視情形終止渠與訴外人黃福助之信託關係。嗣因黃福助果於87年間遭第三人聲請法院查封，被上訴人委請伊協助辦理啟封事宜，伊遂協助黃福助並將遭查封之土地全數啟封後，為免類似情形發生，黃福助原擬將土地返還予被上訴人，被上訴人依委任契約書委由伊協助辦理後，黃福助才將如附表二所示土地移轉登記予現登記名義人潘仲華，惟相關土地開發事宜仍由伊進行。伊係應被上訴人與訴外人林新雄之要求，才將原登記自己所有之土地移轉登記於第三人名下，被上訴人均知悉，難認伊有違約。
㈡被上訴人提出87年5月15日簽訂之補充協議，並無伊之簽名
、蓋章，此係被上訴人單獨與黃福助簽訂，與伊無關，故兩造前於86年4月18日簽署之委任契約書並未失其拘束力。
㈢系爭土地，係為避免遭受查封，造成被上訴人權益受損，伊
才與被上訴人達成將系爭土地移轉過戶之協議，被上訴人亦表示將儘速提出可供過戶之名單，惟遲未提出，伊於急迫下始將系爭土地先移轉他人，事後亦得被上訴人同意，目前雖登記第三人名下，該第三人等仍同意由伊辦理相關事宜，伊並未違約。且依委任契約書第1條約定，伊本得處理前開土地開發事宜，並得為一切處分之行為，是伊移轉登記予第三人仍係履行委任契約，並無違約。
㈣伊因擔任東華公司向中聯信託公司申貸3億6000萬元之連帶
保證人，嗣東華公司自90年7月23日後即未還款，致轉向伊求償，中聯信託公司亦已就伊名下土地辦理查封登記。且上訴人尚擔任東華公司向新光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽公司）借款8億3千萬元之連帶保證人，東華公司亦自90年7月22日後未為清償，新光人壽公司自當轉向伊追償。
上訴人名下財產實有受查封之危險，有必要為移轉登記，否則上訴人即有違反系爭信託契約之虞。
㈤縱伊就查封危險已盡告知義務，然若被上訴人遲不決定人選
辦理移轉登記，致系爭土地遭受查封，上訴人仍可能負損害賠償責任。
㈥況系爭土地是否遭受查封，被上訴人並非最為關切之人，故
是否有借名登記之急迫性及必要性，非繫於被上訴人主觀認定，應自伊之立場判斷。
㈦所謂「需移轉之情事」乃指伊面臨其他債權人求償之可能，
伊移轉登記系爭土地予第三人之時點為90年10月，係於東華公司90年7月未能依約清償借款後，即為伊名下財產遭受查封危險之後，並無時間點不符。
㈧系爭約定「不得移轉他人」之真意，應指不得造成被上訴人
實質損害之移轉登記而言，此由系爭約定排除因繼承而移轉得證，蓋繼承人亦受上開協議書之拘束，故不至造成被上訴人實質權益受損，即不在禁止之列。伊之所以將系爭土地借名登記予第三人王敏，係為保全系爭土地權利，王敏亦明知此情，並簽立切結書，更無損害被上訴人權益之實。
㈨伊連帶保證之債務高達11億9000萬元，無從預料伊何項財產將為強制執行標的。
㈩至於被上訴人交付鄭蓓菁、鄭文一、鄭文同三人身分資料，
卻遲未決定系爭土地究應過戶至何人名下，業經原審證人馬章綺、翁松照證述明確。
被上訴人本件請求，其行使權利有違誠信原則，顯屬權利濫
用，將使兩造法律關係之公平妥適狀態明顯失衡，違反民法第148條規定而不應允許。
退步言，縱認伊有違約，惟依最高法院83年台上字第2879號
判決意旨，因被上訴人並未受有任何損害，即不得向伊請求給付違約金。況每甲1千萬元之違約金相較於系爭土地之價值，甚有高過二倍以上之譜，系爭土地公告現值僅91,125,843元，違約金卻高達265,361,000元，顯失之過高， 鈞院自有衡量酌減之權。又除附表四編號3之土地外，其餘因屬被上訴人與訴外人林新雄共同出資，共享土地權益，被上訴人之請求亦需扣除16%等語，資為抗辯。並於本院聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄⑵前開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回⑶如受不利之判決，請准供擔保免假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造與訴外人黃福助於85年間曾簽訂系爭信託契約，約定兩
造共同出資承購農地，並將被上訴人分得之土地應有部分登記為上訴人及訴外人黃福助所有，如附表一、二所示土地亦為該協議書所約定土地範圍之一部分。
㈡如附表一所示土地共64筆原本登記為上訴人所有，嗣後再經上訴人移轉登記為第三人王敏或何晉庚所有。
㈢如附表二所示土地共42筆原本登記為訴外人黃福助所有，嗣後再經移轉登記為第三人潘仲華所有。
㈣兩造曾於86年4月18日簽立委任契約書（即被證3）。
㈤兩造曾於87年5月15日簽訂補充協議書（即被證2），調整楊
梅新埔合購土地案之各共有人持有比例，並約定全區土地十年內仍由上訴人實際管理之潘氏企業主導共同開發方式。
㈥依系爭信託契約協議書第七條之㈡款約定，以附表一土地面
積為據所計算之違約金數額為265,361,000元，以附表二土地面積計算之違約金數額為24,068,000元，二者共計為289,429,000元。
五、被上訴人又主張：上訴人違反系爭信託契約之約定，將系爭土地之部分移轉為第三人所有，上訴人應依約定賠償伊每甲1千萬元之違約金。然此為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。則本件所應審究者厥為：㈠上訴人將系爭土地移轉登記予第三人時，曾否徵得被上訴人之授權或同意？㈡若未徵得同意，則上訴人有無因急迫而須立即為移轉登記之情形？此移轉登記之結果是否違背系爭信託契約之本旨？上訴人是否因之須負該契約第7條約定之違約責任? ㈢若認上訴人有違背系爭信託契約之本旨情事，須賠償多少違約金，始為適當？是否僅限於84%比例範圍？茲分別論述如下：
㈠被上訴人主張：如附表一、二所示土地所有權若欲辦理移轉
登記，限於移轉予被上訴人或被上訴人所指定之人一節，業據其提出兩造所簽立之土地信託登記協議書影本一份為證（見原審卷一第18至20頁）。觀諸該協議書第4條確有約明：
乙方（即上訴人）、丙方（即訴外人黃福助）取得登記名義後，不得擅自將土地移轉他人（繼承除外）或使土地受預告、查封、限制登記，否則願負一切法律及賠償責任之內容，顯見兩造確有約定包括如附表一、二所示土地上訴人或訴外人黃福助均不得擅自移轉登記予他人。上訴人雖抗辯：辦理如附表一、二所示土地移轉登記對象係經被上訴人同意下所為，已為被上訴人所否認，依民事訴訟法第277條規定，上訴人就此即應負舉證責任。然而，證人即自稱係受兩造及訴外人林新雄處理該土地開發事務之翁松照於原審證稱：當時係因上訴人及訴外人黃福助個人所有之不動產等有遭渠等之債權人辦理查封登記之情形，經緊急辦理啟封後，有立即通知被上訴人之配偶鄭經訓及曾代為接洽各該事務之馬章琦，欲將如附表一、二所示土地所有權先移轉登記與其他人，當時訴外人鄭經訓雖曾提供鄭蓓菁、鄭文同、鄭文一之資料供辦理，但各該人與被上訴人有親戚關係且亦有提供資金證明之問題，才暫緩以各該人名義辦理移轉登記，但後來因事情緊急，其等才自行找訴外人王敏、何晉庚、潘仲華等人辦理移轉登記，辦理前有告知被上訴人之配偶鄭經訓，但是沒有把名單給她，其不記得當時訴外人鄭經訓曾否同意如此辦理，事後協商時，被上訴人之配偶鄭經訓原本同意該移轉登記之處理，因又涉及其他投資資金問題無法達成協議，彼此才未談成等語（見原審卷二第4頁），而證人即受被上訴人之託曾參與洽商之馬章琦亦證稱：被上訴人事前並未同意該土地移轉登記事宜，只是之前因知道訴外人黃福助有發生財務問題，曾經找上訴人洽談土地移轉登記回被上訴人所有之問題，伊等與被上訴人曾考慮辦理移轉登記之對象，但被上訴人並未正式提出過，被上訴人還在考量此事時，即知道發生事後土地移轉登記事宜，被上訴人配偶鄭經訓得知時很震驚，且伊亦不知上訴人有發生財務問題等語（見原審卷二第2頁背面、第3頁），證人即被上訴人之配偶鄭經訓亦證稱：曾自證人馬章琦處獲知登記於上訴人及訴外人黃福助名下之土地可能要過戶回來，伊當時希望不要登記在別人名下而應回復登記被上訴人這邊自己所有，伊為此還委託證人馬章琦洽商，但並未曾決定過戶名單，更未曾提供資料給上訴人辦理等語（見原審卷二第38頁），均一致證稱當時上訴人辦理如附表一、二所示土地所有權移轉登記時，各該移轉登記之名義人均非被上訴人所提供，事前亦未曾徵得被上訴人同意，上訴人抗辯曾經被上訴人同意一節，復未能提出其他證據以實其說，其此部分之抗辯，自不足採。
㈡被上訴人復主張：上訴人並無將系爭土地移轉第三人名下之
必要等語。上訴人則抗辯：各該土地移轉登記之辦理，係出於被上訴人遲未提供辦理之名單，且伊及訴外人黃福助已發生財務問題，而有急迫情形，才先辦理移轉登記等語。經查，黃福助曾於87年12月間遭查封所有不動產，於88年11月始經債權人撤回強制執行聲請而由訴外人黃福助聲請啟封，業據上訴人提出台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）囑託查封登記函、訴外人黃福助具名之聲請狀影本各一份為證（見原審卷二第22至26、28頁），且證人馬章琦亦證稱：知道訴外人黃福助有財務問題（見原審卷二第3頁），上訴人抗辯：訴外人黃福助已發生財務問題，尚堪採信。又上訴人因擔任東華公司分別向中聯信託公司、新光人壽公司借貸3億6千萬元、8億3千萬元之連帶保證人，嗣東華公自90年7月22日、23日後即未清償新光人壽公司、中聯信託公司之欠款，新光人壽公司即於90年10月15日寄發存證信函予東華公司催索欠款，中聯信託公司亦於91年4月間向台灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請對上訴人假扣押，並由士林地院民事執行處就上訴人名下土地辦理查封登記在案，亦據上訴人提出中聯信託公司假扣押聲請狀、士林地院91年度裁全字第1816號假扣押裁定、士林地院囑託查封登記函、新光人壽公司存證信函、借據、本票、授權書各一紙為證（見原審卷二第27頁、本院卷第54、56至59、72、87至92頁），前開連帶保證債務高達11億9千萬元，而當時東華公司業已陷入財務危機，無力償還鉅額借款，衡情中聯信託公司、新光人壽公司當會轉向連帶保證人追償，上訴人抗辯：斯時伊名下之財產（包括系爭土地）隨時面臨遭受查封之危險，亦堪採信。再者，上訴人為免債權人可能查封系爭土地，原欲將系爭土地移轉予被上訴人或其所指定之人，亦就此曾與被上訴人及其配偶鄭經訓溝通協調，被上訴人亦已提供鄭蓓菁、鄭文一、鄭文同等人之身分證件及戶口名簿予上訴人，嗣因被上訴人遲遲未為過戶之決定，始未將系爭土地移轉予被上訴人或其所指定之人，復經證人翁松照於原審結證屬實（見原審卷二第4頁），並有其提出之鄭蓓菁、鄭文一、鄭文同等人之身分證件及戶口名簿影本在卷可考（見原審卷二第8至14頁），而東華公自90年7月22日、23日後即未清償新光人壽公司、中聯信託公司之欠款，新光人壽公司即於90年10月15日寄發存證信函予東華公司催索欠款，已詳如前述，參以附表二之土地除新竹縣○○鎮○○○段148、1984地號土地係於91年5月31日辦理移轉登記外，其餘土地均係於90年10月25日、26日辦理移轉登記，亦有土地登記謄本附卷可稽（見本院外放證物），上訴人抗辯：各該土地移轉登記之辦理，係因伊及訴外人黃福助已發生財務問題，而有急迫情形，才先辦理移轉登記，自堪採信。被上訴人此部分之主張，自不足採。
㈢被上訴人再主張：上訴人未經伊同意，擅將系爭土地移轉第
三人名下，已破壞彼此間之高度信賴關係，而有違約情事等語。上訴人則抗辯：伊僅將系爭土地借名登記予第三人，可隨時應被上訴人要求移轉登記予被上訴人或其指定之人，實際上對被上訴人權益毫無影響，並無違約情事等語。按系爭信託契約第4條約明：乙方（即上訴人）、丙方（即訴外人黃福助）取得登記名義後，不得擅自將土地移轉他人（繼承除外）或使土地受預告、查封、限制登記，無非係為保障被上訴人之權利。然上訴人及訴外人黃福助已發生財務問題，且被上訴人遲未提供辦理之名單，因有急迫情形，才先辦理移轉登記，已詳如前述，而上訴人陳稱系爭土地可隨時應被上訴人要求移轉登記予被上訴人或其指定之人，業據提出土地登記名義人王敏所書立之切結書在卷可憑（見原審卷二第59頁、本院卷第55頁），該切結書亦載明「於乙○○請求移轉時，……配合移轉所有權於乙○○或其指定之人」，且證人翁松照亦於原審證稱：如果被上訴人可以提供移轉回去之名單與資料，我們隨時可以配合（見原審卷二第5頁背面），甚而上訴人於原審陳稱：「現在移轉給第三人也只是借名，並沒有不能移轉的情形，……因為被上訴人沒有確認名單，所以沒有辦法歸還」（見原審卷二第39頁背面、40頁），被上訴人則稱：「要過戶回來也有其他的問題要處理，例如稅金或價值變更等問題」（見原審卷二第39頁背面），另證人鄭經訓則陳稱：「我們要違約金，不要土地」（見原審卷二第39頁），足見上訴人所稱可隨時應被上訴人要求移轉登記予被上訴人或其指定之人，尚屬非虛，惟因被上訴人拒絕始無法將系爭土地移轉登記予被上訴人或其指定之人。而上訴人係為避免系爭土地遭受其債權人查封，且有急迫情形，始將系爭土地移轉登記予第三人，亦已詳如前述，被上訴人復未舉證證明其受何損害，依系爭信託契約本旨觀之，尚難認上訴人有違約情事，自毋須負該契約第7條約定之違約責任。被上訴人此部分之主張，亦不足採。
六、綜上所述，被上訴人主張：上訴人未經伊授權或同意，將系爭土地移轉登記予第三人，固為可採。惟上訴人抗辯：伊及訴外人黃福助已發生財務問題，且因被上訴人遲未提供辦理之名單，而有急迫情形，才辦理移轉登記，然可隨時應被上訴人要求移轉登記予被上訴人或其指定之人，並無違約情事等語，亦屬可採。從而，被上訴人依系爭信託契約之法律關係，請求上訴人給付違約金265,361,000元，及自支付命令送達翌日（即94年8月30日）起至清償日止按年息5%計算之遲延利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人如數給付，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 藍文祥法 官 黃騰耀正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 12 月 26 日
書記官 秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。