臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第218號
上 訴 人 林文獻訴訟代理人 林富村律師上 訴 人 乙○○
樓丁○○癸○○
之己○○戊○○庚○○壬○○辛○○上 訴 人 甲○○
號訴訟代理人 詹翠華律師
陳雲惠律師上 訴 人 丙○○
5上列當事人間請求返還保管款事件，上訴人對於中華民國96年1月19日臺灣士林地方法院93年度訴字第888號第一審判決，提起上訴，經本院於97年7月29日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於㈠命甲○○、丙○○給付林文獻、己○○及該部分假執行宣告；㈡駁回呂松山之反訴及假執行之聲請；暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，林文獻、乙○○、丁○○、癸○○、己○○、戊○○、庚○○、蔡平順、辛○○於第一審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由林文獻、乙○○、丁○○、癸○○、己○○、戊○○、庚○○、蔡平順、辛○○負擔。
事 實
甲、林文獻方面：
一、先位上訴聲明：㈠原判決駁回後開第2項之訴部分及該部分假執行之聲請廢棄。
㈡甲○○、丙○○應再給付林文獻新台幣（下同）510萬元及
自民國95年5月31日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
㈢請准供擔保宣告假執行。
二、備位上訴聲明：㈠原判決不利林文獻部分廢棄。
㈡甲○○、丙○○應再給付林文獻及乙○○、丁○○、癸○
○、己○○、戊○○、庚○○、蔡平順、辛○○（下稱林文獻等9人）510萬元及自95年5月31日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
㈢請准供擔保宣告假執行。
三、答辯聲明：甲○○、丙○○之上訴駁回。
四、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠林文獻等9人及甲○○、丙○○原為翔永預拌混凝土股份有
限公司（下稱翔永公司）股東，嗣將股權全數轉讓他人，恐發生欠稅問題，乃於84年11月間決議，將1,000萬元款項（下稱系爭1,000萬元）交由林文獻保管，以便隨時繳納欠稅。林文獻復將系爭1,000萬元寄放予甲○○於台北縣汐止鎮農會中興分部00-000-000000號活期存款帳戶（下稱系爭汐止農會帳戶）內，由甲○○、丙○○保管。嗣林文獻為繳納87年營業稅，向甲○○、丙○○取回400萬元後，甲○○、丙○○竟將餘款分配予乙○○、丁○○、癸○○、戊○○、庚○○、蔡平順、辛○○等人，甲○○、丙○○上開分配行為顯已違反股東會之決議，對林文獻及其他股東不生效力。縱甲○○、丙○○上開分配行為合法，惟甲○○、丙○○實際僅提領現金348萬元分配予乙○○、丁○○、癸○○、戊○○、庚○○、蔡平順、辛○○等人，尚餘252萬元，自應由林文獻、甲○○、丙○○及高基森依出資比例予以分配。㈡林文獻等9人與甲○○、丙○○間消費寄託契約縱未約定返
還期限，惟林文獻等9人既對甲○○、丙○○起訴，起訴狀繕本已分別於93年9月27日及95年5月31日前送達甲○○與丙○○，自可認林文獻等9人已對甲○○、丙○○為催告，迄第二審言詞辯論之日止，已逾一個月以上，林文獻等9人自得依民法第478條規定請求甲○○、丙○○返還寄託物。況林文獻復於96年10月16日委由林富村律師以96年富聯字第1016號函通知甲○○、丙○○終止消費寄託契約，甲○○及丙○○均已收受該律師函，益認林文獻等9人已定相當期限催告甲○○、丙○○返還寄託物。
㈢由證人即翔永公司會計李麗玉於原審言詞辯論時到庭證稱，
股東不會問1,000萬元保留款使用情形，且分的錢不在系爭1,000萬元保留款內，係從翔永公司帳戶提領出來的等情觀之，足認林文獻對85年8月間股款分配事宜並不知情。
㈣翔永公司股東係將股權出售予他人，並非結束營業進行清算
，翔永公司於股權讓售前對外發生之一切債權債務應由兩造負責，股權讓與後對外發生之債權債務由新股東負責。故系爭1,000萬元分配餘款乃翔永公司原股東出售其股份所得之款項，自屬原股東即兩造所公同共有，為不可分債權。
㈤力煒實業股份有限公司（下稱力煒公司）之負責人為林蔡金
麗，為獨立法人，與林文獻無涉，亦未積欠翔永公司任何款項，自無抵銷扣款之間題。
㈥己○○與丁○○並無深交，自無可能委託丁○○代領分配款。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提林富村聯合法律事務所函、東言法律事務所函、掛號郵件收件回執與公司及分公司基本資料查詢為證。
乙、甲○○方面：
一、本訴部分上訴聲明：㈠原判決不利甲○○部分廢棄。
㈡上廢棄部分，林文獻、己○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、反訴部分上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡戊○○、丁○○、庚○○、乙○○、壬○○、癸○○、辛○
○、己○○應依序給付甲○○120萬元、72萬元、54萬元、60萬元、30萬元、30萬元、28萬8千元、24萬元及均自85年8月10日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。
三、答辯聲明：林文獻之上訴及假執行之聲請均駁回。
四、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠85年8月間，股東決定分配系爭1,000萬元保管款後，己○○
分得之24萬元，由丁○○於85年8月6日代領，己○○亦於原審95年4月4日言詞辯論筆錄承認有收到上開分配款項，且證人李麗玉於股款分配表記載己○○已領取，足證己○○確有領得24萬元之分配款。詎己○○於甲○○提起反訴後，又改稱其未領得分配款，其陳述先後矛盾，自無足取。至李麗玉於聽到己○○否認後，證稱印象中己○○之前就有向公司借款，所以（85年8月9日）沒來領等語，係指己○○於85年8月6日即先向保管款借支24萬元。又李麗玉證稱上開分配款係領自翔永公司帳戶，非甲○○帳戶云云，係記憶錯誤，與事實不符。
㈡依李麗玉製作，經丁○○親自簽名之收據所載「丁000000
00+50萬元」之字樣，足證丁○○分配款總金額為72萬元，其中22萬元丁○○於85年8月9日向李麗玉領取，其餘50萬元則於85年8月6日協同甲○○前往華南銀行汐止分行領取。丁○○雖抗辯於85年8月9日分配股款前有向翔永公司借支50萬元云云，惟未舉證以實其說，自無足取。
㈢91年6月7日返還林文獻400萬元者，係甲○○與丙○○二人
，非呂松山一人，有林文獻親筆收據可證，足證為全體股東保管款項者，非僅甲○○一人，而係甲○○及丙○○二人。又由甲○○、丙○○返還林文獻代墊款400萬元乙事，非但不足證明林文獻為寄託人，且由林文獻須提出原證二之營業稅額繳款書方得請求甲○○、丙○○二人歸墊及林文獻簽立之收據上載上開400萬元之用途為交稅等情，反可證系爭保管款之返還絕非未附條件，而係限於翔永公司之欠稅或其他債務，且該欠稅或其他債務係於股權移轉日前即已發生者，始得請求以系爭1,000萬元之保管款支付，倘股東先行墊款代償上開稅款或債務時，始得請求返還。
㈣甲○○係因定期存款之利率較高，乃決定將系爭1,000萬元
保管款存入定期存款，並非依林文獻之指示而為，不得據此認定林文獻為寄託人。又林文獻用假發票之行為係於87年間始遭查獲，而林文獻指示李麗玉分配股款及通知甲○○交付保管款以供分配之時間係於85年5月間，當時無法知悉及預見林文獻有逃漏稅之行為。且李麗玉係受林文獻指示代為分配股款乙情，為李麗玉於原審結證在卷，不得事後否認。
㈤系爭活存帳戶為甲○○與丙○○二人共同開立之聯名帳戶，
非甲○○個人所有，林文獻並未於84年8月2日及於同年11月27日分別存入724,395元及85,000元於系爭活存帳戶。至甲○○係因林文獻於原審稱：「一千萬元仍放在汐止農會帳戶內，要動用時須由我、總經理丁○○及副總經理庚○○三人蓋章同意。」等語，與事實不符，乃反駁：「只要林文獻一人同意告訴我就可以動用，不須伊三人（指林文獻、丁○○、庚○○三人）同意」，原審筆錄載為「第三人」，自屬有誤。又甲○○上開陳述之真意為翔永公司應付他人之帳款或股東分配款，只要林文獻一人同意及通知甲○○，甲○○即可付款，不須林文獻、丁○○、庚○○三人共同同意，並非只有林文獻一人有權同意甲○○動用之意。故林文獻以外之原股東多數同意時，當然亦可動用系爭1,000萬元保管款。
㈥兩造係將各自所持有翔永公司股份出售予闕山鎰，系爭1,00
0萬元為兩造售股所得之部分款項，為兩造各自持有股份之變形物，其所有權應為兩造各自所有，其金額依原持股比例計算，是本件所涉之請求權應非不可分債權。
㈦力煒公司所登記之董事長林蔡金麗為林文獻之妻子，董事林
奎岑、林育岑為林文獻之子女，監察人則登記為林文獻本人，事實上力煒公司為林文獻所經營，故林文獻稱力煒公司與其無關云云，顯無足取。
三、證據：援用原審所提出之立證方法。
丙、丙○○方面：
一、聲明：林文獻之上訴駁回。
二、除與原判決記載及甲○○記載相同者，茲予引用外，補稱略以：其僅到場簽名，印章非其保管，自無返還系爭1,000萬元之義務。
三、證據：援用原審及甲○○所提出之立證方法。理 由
一、林文獻等9人於備位聲明請求甲○○、丙○○返還系爭1千萬元中600萬元本息予林文獻等9人，訴訟標的對兩造均必須合一確定，故甲○○提起上訴，效力及丙○○，林文獻提起上訴，效力及於乙○○、丁○○、癸○○、己○○、戊○○、庚○○、蔡平順、辛○○等8人（下稱乙○○等8人），爰將丙○○、乙○○、丁○○、癸○○、己○○、戊○○、庚○○、蔡平順、辛○○併列為上訴人。又乙○○、丁○○、癸○○、戊○○、庚○○、蔡平順、辛○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形之一，爰依甲○○、林文獻之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、林文獻等9人主張：伊與甲○○、丙○○為翔永公司股東，林文獻為董事長，因全體股東決議轉讓翔永公司股份，恐尚有欠稅問題，乃於84年7月間決議，在應收帳款中保留系爭1,000萬元交由林文獻保管，以便隨時繳納欠稅。嗣林文獻與甲○○於台北縣汐止市○○街○○號翔永公司工廠內辦公室，約定將上開金額中之1,000萬元寄放於甲○○處，林文獻可隨時領回繳納稅款，林文獻隨即指示甲○○將系爭1,000萬元轉存定期存款，以便收取較高利息，甲○○乃於84年11月30日日依林文獻指示轉存定期存款。至91年間，林文獻為繳納87年營業稅4,764,500元，向甲○○取回400萬元，尚餘600萬元。詎甲○○竟擅將剩餘之600萬元款項分配予股東，其分配對寄託人林文獻不生效力。林文獻自得請求甲○○返還上開款項600萬元。倘認林文獻與甲○○未成立消費寄託契約，則甲○○及丙○○違背翔永公司全體股東決議，復未經林文獻同意，擅自將該1,000萬元中之600萬元部分給付予部分股東，其給付對林文獻等9人不生效力，呂松山、丙○○仍應將剩餘600萬元返還予林文獻等9人等情，爰依消費寄託之法律關係，㈠先位聲明：甲○○、丙○○應給付林文獻600萬元及自95年5月31日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息；㈡備位聲明：甲○○、丙○○應給付林文獻及乙○○等8人600萬元及自95年5月31日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。就甲○○之預備反訴，則以：甲○○、丙○○分完股東分配款後還有保留款1,000萬元，故其等所得之分配款非由系爭1,000萬元中支出，況系爭1,000萬元係要給甲○○、丙○○保管繳交稅款，其2人如何處理，伊均不知道，且並無必要將錢轉來轉去等語，資為抗辯（原審判命甲○○、丙○○應給付林文獻66萬元、給付己○○24萬元，及均自95年5月31日起計付遲延利息，駁回林文獻等9人其餘之請求，並駁回甲○○、丙○○之反訴。林文獻、甲○○分別就其敗訴部分，聲明不服）。
甲○○、丙○○則以：系爭1千萬元係全體股東決議交由其2人共同保管，以支付於出售股份之前翔永公司已發生或將來會有之稅款及費用，若經一段時間無前述稅款或費用發生，或雖發生但仍有餘款時，則分配予全體股東，其2人係為全體股東保管系爭1,000萬元，而非為林文獻一人保管。其2人受託保管之系爭1千萬元，除按原持股比例分配予原股東全體外，僅於翔永公司股權轉讓前即已存在且應由原全體股東共同負擔之稅款或費用等債務，方得支用，林文獻主張渠得隨時請求返還云云，與事實不符。85年8月間，股東認已無保留系爭1千萬元必要，乃決定每股先分配6萬元，全體股東共分配720萬元，另給付翔永公司會計李麗玉酬勞32,000元，林文獻並指示李麗玉辦理分配款項及製作領據。除林文獻以外，乙○○等8人皆已收訖分配股款。91年6月7日，因林文獻提出繳款單聲稱其已代墊翔永公司營業稅4,764,500元，其2人一時無法提出分配股款等單據資料，僅得與林文獻達成協議，交付林文獻400萬元，其餘70餘萬元由林文獻自行負責。迄本案繫屬後，甲○○才知上開4,764,500元並非翔永公司應納之稅捐，係林文獻擔任翔永公司負責人期間，使用假發票逃漏稅，遭稅捐機關科處之罰鍰，應由林文獻自行負責，不應由系爭1千萬元支出等語，資為抗辯。
並提起預備反訴主張：倘認甲○○、丙○○將600萬元之分配股款分配予全體股東為無效，進而判決其2人返還林文獻等9人等人510萬元，則乙○○等8人於85年8月間向甲○○收取分配股款即無法律上之原因，自應返還甲○○等情，爰依不當得利之法律關係，求為命：戊○○給付甲○○120萬元、丁○○給付甲○○70萬元、庚○○給付甲○○54萬元、乙○○給付甲○○60萬元、壬○○給付甲○○30萬元、癸○○給付甲○○30萬元、辛○○給付甲○○24萬元及均自85年8月10日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息之判決。
三、兩造不爭執之事實：㈠甲○○、丙○○、林文獻、辛○○、戊○○、丁○○、庚○
○、乙○○、壬○○、癸○○、己○○等人原皆為翔永公司股東，每人持有之股數依序為甲○○17股、丙○○10股、林文獻20股、辛○○5股、戊○○20股、丁○○12股、庚○○12股、乙○○10股、壬○○5股、癸○○5股、己○○4股。
㈡翔永公司原全體股東於84年間決議保留系爭1千萬元，暫不
分配，其後甲○○、丙○○於84年7月2日在台北縣汐止鎮農會開立共同帳戶，同年7月27日，該款撥入前開共同帳戶，丙○○因交通不便，再將前開帳戶印章交由甲○○保管。
㈢84年11月30日甲○○將系爭1千萬元轉為定存，84年12月23
日定存解約，將存款轉至華南銀行汐止分行第000000000000號帳戶（下稱系爭華南銀行帳戶）。
㈣甲○○於84年8月9日自系爭華南銀行帳戶領出系爭1千萬元
中之348萬元，分配予股東，其中戊○○領得120萬元、丁○○領得22萬元（至於另取得之50萬元，係分配日前先受分配之款項或分配當日向翔永公司所借，尚有爭執）、庚○○領得72萬元（扣除車款18萬元，實領54萬元）、乙○○領得60萬元（匯款）、壬○○（即蔡平順）領得30萬元（由庚○○代領）、癸○○領得30萬元（由庚○○代領）、辛○○領得30萬元（扣除借支1萬2千元後，實領28萬8千元），並給付會計李麗玉3萬2千元。
㈤91年6月7日甲○○、丙○○於91年6月7日交付現金400萬元予林文獻作為繳納稅捐之用。
四、就甲○○、丙○○受何人委託保管系爭1千萬元言。關於此，林文獻先位主張係其個人委託，備位主張係翔永公司原全體股東委託，丙○○、甲○○則抗辯係受翔永公司原全體股東委託。查林文獻主張係其個人委託甲○○、丙○○保管，無非以甲○○、丙○○於91年6月7日交付林文獻400萬元作為繳交稅金之用（原審卷㈠，69頁），苟非係林文獻委託，何以甲○○、丙○○會交付為論據。然甲○○、丙○○抗辯系爭1千萬元為翔永公司原全體股東委託甲○○、丙○○作為繳納公司稅捐之用，業據翔永公司之原股東即甲○○、丙○○、乙○○、庚○○、壬○○、辛○○等於原審審理時陳述在卷（原審卷㈠，23頁、129頁、130頁、202頁至211頁），核與林文獻於原審陳稱：翔永公司結束營業後全體股東開會，決定保留1000萬元，其建議由甲○○、丙○○二保管等語（原審卷㈠，200頁）相符，應堪信為真實。林文獻先位聲明主張係其個人委託甲○○、丙○○保管，為不可信，備位聲明主張丙○○、甲○○係受翔永公司原全體股東委託，則屬可採。
五、就林文獻等9人之請求有無理由言。寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定。又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第602條第1項、第478條分別定有明文。甲○○、丙○○係受翔永公司原全體股東委託委託保管系爭1千萬元，已如前述，則得請求甲○○、丙○○返還寄託物者為包含甲○○、丙○○在內之翔永公司原全體股東，甲○○、丙○○返還之相對人，應為包含甲○○、丙○○在內之翔永公司原全體股東，是林文獻等9人先位聲明，請求甲○○、丙○○將系爭1千萬元中之600萬元，返還林文獻個人，固無理由，其備位聲明請求甲○○、丙○○返還該600萬元予林文獻等9人，亦無理由（經本院闡明後，林文獻等9人仍請求依前開備位聲明為判決）。
六、就甲○○提起之預備反訴有無理由言。查甲○○提起之反訴，性質為預備反訴，即若法院認林文獻等9人請求甲○○返還85年8月9日分配予各股東之510萬元有理由，始請求乙○○等8人應依不當得利法律關係返還所受領之分配款予甲○○，業據甲○○於提起反訴時陳述明確（原審卷㈡，66頁），且為兩造於本院審理時所確認（本院卷，117頁）。本件林文獻等9人請求甲○○給付此金額之保管款，為無理由，已如前述，則法院自不必就此反訴部分為裁判。
七、綜上所述，林文獻等9人本於寄託物返還請求權，先位請求甲○○、丙○○給付林文獻600萬元，備位請求甲○○、丙○○給付林文獻等9人600萬元，及自95年5月31日起至清償之日止計付遲延利息，均無理由，應予駁回。就先位請求部分，原審駁回林文獻等9人之請求，並無不合，林文獻等9人上訴指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。就備位請求部分，林文獻等9人係聲明甲○○、丙○○應給付林文獻等9人600萬元本息，並未聲明應各別給付，原審判命甲○○、丙○○給付林文獻66萬元、給付己○○24萬元及法定遲延利息，已逾林文獻等9人聲明範圍，兩造上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄。林文獻等9人之請求及其假執行之聲請，尚有未洽，如前述，自應予以駁回，原判決駁回其等之訴部分，理由雖有不同，結論則無二致，林文獻等9人上訴聲明廢棄，仍為無理由，應予駁回。至於甲○○提起之預備反訴，法院毋庸審判，原審竟予駁回，亦有未洽，甲○○上訴聲明指摘原判決此部分不當，求予廢棄，亦有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，以資糾正。
八、據上論結，本訴部分，兩造上訴均為一部有理由，一部無理由，反訴部分，甲○○之上訴為有理由。依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 12 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完法 官 呂太郎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 8 月 18 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。