臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第227號上 訴 人 中央電影事業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 魏憶龍律師
林合民律師被 上訴人 誠品股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 郭瓔滿律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國96年3月7日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第1449號第一審判決提起上訴，本院於96年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：上訴人之法定代理人於本院審理中96年7月29日變更為乙○○，並依法聲明承受訴訟，核無不合，應准許之。
二、本件上訴人主張：
(一)上訴人於民國（下同）90年1月2日，將台北市○○街○○○ 號新世界大樓1至5樓出租予被上訴人，雙方並於90年12月19日再簽訂補充協議書（以下簡稱系爭協議書），其中第3條約定：「上訴人自91年1月起提供LED電子看板廣告時段提供被上訴人播放廣告，廣告費額度為第1年新臺幣（下同）5,000,000元，被上訴人保證每年給付廣告費至少4,000,000元，上訴人同意被上訴人未使用額度保留至下年度累計使用」。惟被上訴人自91年起，即未支付所保證之每年最低廣告費，至95年度累計5年未付之廣告費，已達21,000,000元（第1年5,000,000元，其餘4年每年4,000,000元），顯已違約，爰起訴請求被上訴人履行契約。
(二)本件兩造就「甲方自91年1月起提供LED電子看板廣告時段供乙方播放廣告」、「廣告費額度第一年雙方約定為新台幣五百萬元」、「其中乙方保證每年給付廣告費最低新台幣四百萬元，甲方同意乙方未使用之額度保留至下年度累計使用」等契約之要素，業已意思表示一致，依民法第153條規定，契約顯已成立。至於「合作細節」等非契約要素，約定合約另訂，依最高法院92年度台上字第2536號判決意旨，不影響契約要素已因意思表示一致而成立契約之效力。至於系爭協議書第1條所定「租約另訂」及第2條所定「場地借用契約另訂」，均屬獨立契約，故均另訂契約；但第3條與第4條所定「合作細節合約另訂」，僅涉及合作細節，數均未另訂合約，但不影響各該條文所約定合作之契約效力。
(三)上訴人LED電子看板廣告目前由上訴人自行與他公司接洽播放電影預告片或商業廣告片等語。
(四)爰起訴聲明：⑴被上訴人應給付上訴人21,000,000元及自95年6月14日起至清償日止按年利率5％計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。並於本院上訴聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應給付上訴人21,000,000元，及自95年6月14 日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⑶願供擔保，請准予宣告假執行。
三、被上訴人則以：
(一)本件新世界大樓外牆LED電子看板廣告合作計畫，兩造雖於90年12月間曾有芻議，惟於簽訂系爭協議書時，第3條末段僅明文約定「合作細節合約另訂」，復經兩造協商後，上訴人於91年3月間提出「中央電影公司全彩LED顯示幕廣告契約書」再為協商。惜因上訴人嗣後另有考量，不同意簽約，故迄今雙方並未進行上開LED電子看板廣告合作計畫，LED 電子看板目前亦全部由上訴人保留支配使用。因此，被上訴人自無給付廣告費之義務。
(二)系爭協議書第1條至第4條所稱契約，皆須再由兩造個別訂立契約始成立，且當中第1條之租賃契約、第2條之借用契約均於系爭協議書簽立後，另再行簽訂完畢，故有關兩造間電子廣告看版之合作，亦須另簽訂合作契約，兩造間之合作計畫方始成立。本件兩造並未就此另行簽訂合作契約，則系爭協議書之廣告合作計畫自屬尚未成立。由此亦徵被上訴人並無給付廣告費之義務。
(三)另就系爭協議書第3條約款而言，當中契約條款所稱「最優惠價格」為何？因上訴人之人事變更，兩造迄未取得共識。又就協議之內容係由被上訴人招攬廣告，但上訴人亦可自行招攬觀之，造成兩造有競爭關係，對兩造均無好處，因此，兩造迄未達成協議。又有關保留至下年度累計使用之約款，因上訴人認為僅得保留一個年度，被上訴人認為應無限期累計，亦導致雙方無法就此達成合意。準此，兩造就合作條件既未能達成一致，則兩造間就電子看板之合作即無契約關係存在。上訴人請求被上訴人給付廣告費用，於法洵屬無據。
(四)系爭LED電子看板迄今皆由上訴人自行管理使用，並向廣告託播者收取費用，更明兩造間並無契約關係存在。
(五)於原審答辯聲明：⑴上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。並於本院答辯聲明：⑴上訴駁回；⑵如受不利判決，被上訴人願供擔保請准予宣告免為假執行。
四、兩造所不爭執之事實：（見95年11月14日96年5月22日準備程序筆錄，本院卷第32頁）
(一)兩造分別於90年1月2日及90年12月19日分別簽立租賃契約及補充協議書，如原證一、二所示內容。
(二)被上訴人迄今未依系爭補充協議書第3條約定提出廣告內容供上訴人播放。
(三)被上訴人迄未依補充協議書第3條給付任何費用。
(四)系爭電子看板使用自91年12月19日迄今，均由上訴人自行管理、接洽廣告及收費。
(五)兩造尚未依系爭補充協議書第3條後段約定，另行就合作細節簽訂合約。
五、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下（見本院同上筆錄）：兩造就系爭補充協議書第3條關於LED電子看板廣告合作計畫之協議是否生效？
六、按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」、「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」民法第153條定有明文。經查系爭協議書第3條係約定：「LED電子看板廣告合作計劃：甲方（即上訴人）同意自民國91年元月起，提供LED電子看板廣告時段，以最優惠價格依牌價6折計，提供乙方（即被上訴人）播放廣告，廣告費額度第1年雙方約定為新臺幣500萬元，其中乙方保證每年給付廣告費最低新台幣400萬元，甲方同意未使用之額度，保留至下年度累計使用。合作年限為第一階段期8年，（實際以LED使用壽命為準），未來雙方陸續提供合作計劃與機會，合作細節合約另訂。…」。其中就合作期間係自91年1月起算8年、合作內容係上訴人提供LED電子看板廣告時段由被上訴人播放廣告、廣告費則係被上訴人每年至少應給付400萬元，形式上固然已就雙方主要給付義務為約定，然實質上契約是否業已成立，則應視兩造對於契約內容必要之點是否達成意思合致而定。上訴人雖稱兩造間就合約必要之點已達成意思表示一致，而其他關於廣告價格、給付時期等皆非契約必要之點，並援引民法第153條規定稱契約已推定為成立云云。
七、惟按關於播放廣告之價格如何計算，應屬廣告合作計劃必要之點。系爭協議書第3條雖約定「廣告費額度第1年定為500萬元，被上訴人保證每年給付廣告費最低400萬元」，惟就廣告價格僅約定「以最優惠價格依牌價6折計」，則何謂最優惠價格？何謂牌價？被上訴人在約定之廣告費額度中，得託播廣告之時段有無限制？各時段之價格如何？播放之廣告種類、數量有無限制？每支廣告之播放次數有無限制？均可能涉及廣告價格之計算，然未見系爭協議書第3條明文約定，自難認就該必要之點已達成合意。至於廣告費應於何時給付，尤其是當年度託播廣告額不足400萬元部分應於何時給付廣告費？得否於下年度託播後再給付？亦應屬系爭廣告合作計劃必要之點，系爭協議書第3條亦未為約定，殊難認已達成合意。另關於當年度未使用之額度如何保留，涉及系爭協議書第3條約定之每年廣告費額度究竟有無執行可能性，亦應屬系爭廣告合作計劃必要之點。惟未使用之額度是否僅得保留至下一年度累計使用？抑或可不限年度保留累計使用？亦未據系爭協議書第3條為約定，自難認就該必要之點已達成合意。又在廣告合作計畫中，被上訴人是否為獨家使用該廣告看板抑或上訴人亦得使用？如果上訴人亦得使用時，在兩造間託播客戶重疊時，相互間如何規範競爭行為？同一時段如果兩造均須使用時，如何執行？此皆為合作契約能否成立之必要之點，亦未見於補充協議書第3條中予以規範。從而，兩造對於LED電子看板廣告合作計劃諸多必要之點既難認意思合致，即難認其契約成立。
八、再參酌系爭協議書第1條之末約定「租約另訂」、第2條之末約定「場地借用契約另訂」，上訴人陳稱均另訂契約；另系爭協議書第4條之末約定「合作細節合約另訂」，被上訴人陳稱：該條迄今未另訂合約，亦未據兩造履行等語，為上訴人所不爭執。可知系爭協議書第3條之末約定「合作細節合約另訂」，依兩造協議之真意，亦有另訂合約之必要，否則無從履行。則在另訂合約之前，難認兩造就系爭協議書第3條之LED電子看板廣告合作計劃已意思合致而成立契約。兩造間既難認已就系爭協議書第3條所稱之LED電子看板廣告合作計劃成立契約，則上訴人請求被上訴人依該條規定給付廣告費，為無理由。
九、再查，契約當事人約定契約須用一定之方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，此為民法第166條所昭示。
茲兩造間補充協議第3條已定明雙方須就廣告看板合作另訂契約，即係約定以另份獨立契約之簽訂，作為契約成立之方式，茲兩造間既未就廣告看板合作另訂契約，依民法第166條規定，當亦推定為契約未成立。況有關系爭LED電子看板，迄今均由上訴人自行管理使用，並向廣告託播業者收取費用，此亦為上訴人所自承，益足證兩造間並無契約關係存在。
十、另查兩造於90年12月19日所簽訂之系爭協議書第1條至第4條，皆約定須另訂契約，包括第1條原中國信託銀行提款機區部分之租賃契約、第2條地下室之借用契約、第3條之電子看板廣告合作契約、第4條宣傳活動合作契約，皆須再由雙方就個別契約訂定後始為成立，此觀兩造協議書第1條所稱之租賃契約、第2條借用契約皆於協議書簽立後再行簽訂，並有房屋租賃契約書、場地借用契約書（見原審重訴字卷第59治71頁被證一、被證二）在卷足憑，是有關兩造間電子廣告看板之合作，自亦須依協議書第3條規定於簽訂合作契約後始為成立甚明。
十一、綜上所述，兩造間既難認已就系爭協議書第3條所稱之LED電子看板廣告合作計劃成立契約，則上訴人請求被上訴人依該條規定給付廣告費21,000,000元及自95年6月14日起至清償日止按年利率5％計算之利息，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 21 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享法 官 蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 8 月 22 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。