臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第229號上 訴 人 頤成有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 李慶豐律師
陳志忠律師丙○○被 上訴 人 台北縣三重市公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 林振煌律師上列當事人間請求給付權利金事件，上訴人對於中華民國96年3月27日臺灣板橋地方法院96年度重訴字第59號第一審判決提起上訴，本院於97年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面上訴人於本院抗辯：原審法院言詞辯論期日通知書對其為寄存送達，惟未作送達通知書黏貼於其公司門首，送達自不合法云云。惟查，原審法院民國96年3月13日上午11時言詞辯論期日通知書，業於96年2月9日郵寄送達上訴人公司，因未獲會晤本人等原因，而由送達人員製作送達通知書黏貼於上訴人公司門首及置於該公司信箱或其他適當位置，再將該言詞辯論通知書寄存於台北縣警察局蘆洲分局延平派出所，有送達證書可據（見原審卷43頁），是上訴人空言所辯，自無可取，合先敘明。
乙、實體方面
一、本件被上訴人起訴主張：伊於94年12月21日（原判決誤為2月21日）與上訴人就「台北縣三重市公所龍門公園地下停車場」簽訂委託經營契約（下稱系爭契約），由上訴人取得該停車場經營權，經營期間自94年12月30日至96年12月29日，權利金分12期（每二個月為一期）繳納，每期新台幣（下同）1,508,333元，第一期應於94年12月27日繳納，至96年10月27日止。上訴人繳納第一期權利金後，即未再繳納，伊二次函催上訴人限期繳納權利金，否則將終止契約，均未獲置理。兩造曾於95年6月21日召開協調會，上訴人堅持並無違約事由，且仍拒絕繳納權利金，伊乃表示自95年7月31日終止系爭契約，該會議紀錄已於同年6月27日送達上訴人，是上開終止契約之意思表示至遲應於該日生效。上訴人迄系爭契約終止日，尚欠三期權利金計4,524,999元，加計依系爭契約第3條第2項約定，每逾一日應按當期權利金千分之二計算之懲罰性違約金後，金額為5,351,566元。另上訴人於伊終止契約後，未將停車場返還，仍繼續占有使用，即受有相當於權利金之不當得利，自95年8月1日至上訴人返還之95年9月29日止，應給付伊1,483,194元。另上訴人超收停車位租用戶之月租金及應移轉之押租金，計482,671元，已由伊代墊返還租用戶；伊並代墊95年8月29日至9月26日、9月27日至10月26日、12月15日至12月27日之電費依序6,968元、99,091元、電費30,794元，合計136,853元。爰依系爭契約及不當得利之法律關係，求為命上訴人給付7,454,284元並加計自起訴狀繕本送達之翌日法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：伊於標得系爭停車場經營權後，於年12月15日進駐經營（試營運15日，94年12月30日起正式營運）。詎「試營運」期間，系爭停車場之機械設備即頻生故障，無法順利操作，致可供停車之停車位尚不及半數（系爭停車場有四個停車塔，每塔102個停車位，四塔共計408個停車位）。伊多次向被上訴人反應，被上訴人初以雙方契約註明機械設備保固期已過，要伊自負維修責任，並催伊繳納第二期租金；嗣雙方於95年3月30日會勘停車場及召開協調會，被上訴人表示停車場（自動化電腦控制）「車台導輪脫膠」致車台無法轉動問題，其願負責，並承諾將儘速要求原承包廠商更換零件，及同意伊就無法運作之車位「減免租金」，就「變頻器」故障部分，則請原製造廠商提出維修鑑定報告後，再釐清責任。經原製造廠鑑定結果為「零件老化」，無法修理，伊乃於95年5月2日，委託律師發函予被上訴人，請其就「停車場之設備缺失，儘速修復改善，俾合乎租賃物使用目的，減低承租人損失」，並於同月10日，檢送上述鑑定結果之「修理調查報告書」予被上訴人。然被上訴人不僅未就上述之機械老化故障問題進行修護，反而發函予催討「權利金」及要求伊提出相關證件申請「減免租金」。雙方雖分別於95年6月6日，及同年6月16日，再進行兩次協商，惟仍無共識。
伊自得準用民法第423條規定，以被上訴人所交付之系爭停車場設備，自始即未合於約定使用收益之狀態，經伊多次催告改善，均未獲置理，屬可歸責於被上訴人之事由，行使同時履行抗辯權，拒絕繳納嗣後到期之權利金。是被上訴人之終止系爭契約，已有未合。縱認伊不得拒繳權利金，然伊尚有履約保證金180萬元，足以抵付權利金（租金）至95年5月13日，即伊應自95年5月14日起，始積欠權利金（租金），是被上訴於同年6月16日主張終止系爭契約，亦與民法第440條第1項規定要件不合，自不得發生終止契約之效果。被上訴人之請求，顯無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部勝訴之判決，即判命上訴人給付被上訴人7,454,284元及自96年2月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人提起上訴，聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、上訴人對於被上訴人前揭主張之事實，均無爭執，並有投標書、委託經營契約書、催繳函及回執、檢送會議紀錄函及附件與回執（以上見原審卷6-27頁）、超收停車費名冊、支出傳票、催補繳電費函及電費通知單（以上見原審卷31至38頁）在卷可稽，應堪信為真實。而上訴人係以被上訴人所交付之系爭停車場，不合於約定之使用、收益狀態，經其催告仍未改善，是其因系爭停車場有物之瑕疵、不完全給付及給付遲延等情事，得行使同時履行抗辯權而拒付權利金，即無違約可言；且其尚有保證金可抵付權利金，經扣除後，被上訴人之終止契約，尚不合法，不生終止契約之效力；另違約金過高等語為辯，則為被上訴人否認。
五、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。又「原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判」，最高法院亦著有18年上第1679號判例。
本件上訴人對於經被上訴人催告仍未依約繳納第二期以後之權利金，且至95年9月29日始將系爭停車場交還等情，並不爭執，惟抗辯系爭停車場自始具有可歸責於被上訴人之瑕疵，即被上訴人未依債之本旨為給付之提出，應負不完全給付、給付遲延之債務不履行責任，其自得行使同時履行抗辯權而拒付第二期以後權利金云云。因被上訴人否認系爭停車場於交付時具有瑕疵，自應由上訴人就此利己事實，舉證以實其說。
六、上訴人抗辯系爭停車場於交付時即有瑕疵，無非以試營運期間，系爭停車場之機械設備即頻生故障，無法順利操作，並提出派工單、行文表、修理調查報告書、決標投標須知、補充說明、維護合約、結算明細表等件為證（見本院卷㈠16至
39、43、140至149頁，卷㈡39至60頁），另聲請訊問證人丁○○，及向被上訴人主計室、廣運機械工程股份有限公司（下稱廣運公司）函查。經查：
㈠系爭契約第二條第四項約定：「乙方（上訴人）會同甲方（
被上訴人）點交停車場及其附屬設備等經營管理權移轉手續時，停車場及其附屬設備之規格、式樣、性能、機能如有不符、不良、瑕疵等情事，甲方應於所交付之設施設備點交清冊上載明，並於點交後製作點交記錄」，第五項約定：「停車場及其附屬設備未依前項規定為任何記載者，視為在完整狀態下，由乙方點收訖，嗣後乙方不得提出任何異議」（見原審卷8頁），而兩造於94年12月15日會同廣運公司點交系爭停車場時，上訴人就「停車場及其附屬設備之規格、式樣、性能、機能」，並未認有何「不符、不良、瑕疵等情事」，亦未要求被上訴人「於所交付之設施設備點交清冊上載明」，此觀是日之設備移交清冊明細表即明（見本院卷㈠80至86頁），已難認上訴人之瑕疵抗辯為可取。況系爭停車場之機械設備於93年2月13日經中華民國立體停車場協會現場實際檢查，認符合規定，發給「停車設備檢查合格證」，並於未逾兩造簽約前二個月之94年10月28日再次檢查，出具「年度安全檢查報告表」及發給「昇降設備使用許可證」（見本院卷㈠112至116頁，卷㈡166至174頁）。再參以證人即廣運公司專案業務甲○○在本院證稱：「（機械設備點交的時候是否有瑕疵？）沒有，93年竣工檢查合格有經過立體停車協會檢查合格」等語（見本院卷㈠96頁反面），堪認被上訴人主張系爭停車場於點交時並無瑕疵一節，應屬可取。
㈡上訴人雖稱如須各設備逐一檢查，須耗時十數小時，故點交當日及以現況點交；且上開約定有違民法第247條之1云云。
然被上訴人為明責任，於與上訴人簽訂系爭契約時，於第二條第四項、第五項為前開明文約定，兩造自應遵守，並依約定之契約內容發生法律效果，不因上訴人未當場要求詳細檢查而有不同。況上訴人法定代理人戊○○及另一職員黃敏淑曾於簽約前之94年11月21日至現場接受「停車場操作人員教育訓練」（見本院卷㈠119至120頁），對系爭停車場之實際情形及操作方式，應有一定程度之瞭解，非不得於點交時要求詳細檢查、確認。其捨此不由，應自負其責。又民法第247條之1所謂加重他方當事人之責任，係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地者而言，所稱按其情形顯失公平者，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。兩造就系爭停車場簽訂系爭契約，係因上訴人於公開招標程序中得標之結果，上訴人既參與投標，必已先旴衡己身之專業經營及管理能力，尚非一般無識之消費者，就系爭契約之上開約定，難認有何不及知或無磋商變更餘地之情事；況上開約定，可明確兩造之權利義務，應有其必要，否則將難以釐清彼此責任，故按此情形，亦無顯失公平之處。是上訴人此部分所辯，均乏所據。
㈢系爭契約第二條第三項約定：「……完成點交後，經營管理
權移轉同時生效，其停車場及設備即由乙方（上訴人）自行看管」，第五條第二項約定：「經營管理權移轉後，……左列與經營上所需相關或其他費用概由乙方負擔：……（二）設備保養費（全自動收費系統緊急叫修及耗材更換、水電照明設施損壞更換之材料與工資、電梯保養費、消防器材到期更換藥劑費用……等）。（本機械塔停車場設備保固期已過）」（見原審卷8、10頁），可見上訴人應瞭解系爭停車場設備之保固期間已過，於系爭停車場設備點交後，其即應負設備保養維護之責，並負擔相關耗材更換費用。再依第七條第四項「（八）乙方（上訴人）應盡善良管理人之注意義務，自行聘僱專業人員【電匠、電氣負責人、防火管理人等】依有關操作手冊或說明書使用本停車場及其附屬設備，且維持其正常效能，並不得有毀損或減損其效能之行為，如有故障或損壞者，應立即修復並函告甲方（被上訴人），費用由乙方負擔」之約定（見原審卷12頁），上訴人更應聘請專業人員，維持系爭停車場之正常效能。且核與系爭停車場究於何時新建完成、機械設備何時採購及安裝（以上見本院卷㈡23至37頁）等項，均為無涉。
㈣上訴人雖抗辯：其於94年12月14日試運轉停車設備，即發現
有車主仍在入庫車庫內，出入口大門即自動關門之危險動作，輸送車台（導輪）脫膠，三、四塔不能連線，車主入庫停車不妥，倒車出庫時，自動門未受指令即自動放下，可能壓倒車或人等瑕疵，並行文表為證（見本院卷㈠37頁）。惟此項問題，既係發生於00年00月00日點交前，倘於點交時仍然存在，上訴人自得依上開約定要求記載於設備移交清冊明細表中。其既未要求於點交時載明，參以就其於點交後、試營運15日之94年12月15日至同年月27日，均未舉證證明系爭停車場之運作有何瑕疵，則該行文表所示四項問題（含輸送台車脫膠及其他機械、電腦操作、連線）應已排除，該行文表即難作為有利於上訴人抗辯之認定依據。且亦與被上訴人於終止系爭契約後，將系爭停車場另發包與欣停公司經營而曾部分維修者無涉。
㈤依上訴人雖提出之94年12月28日至95年1月30日派工單（見
原審卷16至36頁），固見系爭停車場於營運過程中有諸多異常須排除。然姑不論此時已近試營運末期，已足反推在此派工單之前，並無故障無法排除問題，詳如上述；即認上揭派工單屬實，依前揭系爭契約第五條第二項之約定，設備保養費係由上訴人負擔，依第七條第四項（八）之約定，上訴人應聘僱專業人員維修保養，以維持系爭停車場之正常效能，且前揭證人甲○○已證稱：「我們是94年12月就應上訴人之要求入場保養，保養的結果一直都很好，包括輪胎也有換」、「剛開始（設備）沒有（故障），後來因為我們一直沒有領到維修保養費，而且我們有向他們（上訴人）反應，有些東西像輪胎放在地下室比較潮溼，難免會開始壞，要上訴人更換，但是上訴人費用一直沒有出來，所以沒有更換，才會產生問題」、「我們是屬於自動化的設備，有些故障都是一些訊號的小問題，只要我們當場去就可以排除，有關派工單上面的這些問題，我們都有在現場處理好了」等語（見本院卷㈠96、97頁），核與廣運公司確曾開具保養費報價單（見同卷87頁），卻因未為上訴人同意而未達成協議一節相符；再者，被上訴人更曾依上開第七條約定函請上訴人將聘請維修保養廠商資料檢送到所備查（見同卷88、89頁），仍為上訴人所不理會。綜合上情，堪認上訴人係為節省維修保養費用，拒絕另聘專業人員維修保養，又未妥適保存既有耗材，始頻生故障。是上訴人自不得推諉其應負之保養責任，而謂被上訴人有何可歸責之債務不履行責任。亦不得以被上訴人曾於95年3月間研議辦理零件採購招標（見本院卷㈡39至60頁）、嗣後更編列預算委託筌壹公司更換光電系統（見本院卷㈡72至126頁）、變頻器嗣後經鑑定係「2PCB電容老化漏液，修理不可」（見本院卷㈠43頁，卷㈡38頁），即謂被上訴人有何違約情事。
㈥上訴人復抗辯：因系爭停車場設備故障，被上訴人同意僅開
放3、4、5、6號四塔營運，將1、2、7、8號四個停車塔設定成「滿車中」，形同關閉、停止營運，並將零件拆至營運之
3、4、5、6號四塔更換，以為應急，足見系爭停車場自始即有瑕疵云云，惟為被上訴人否認，主張其未介入上訴人與廣運公司之權宜操作。經查證人即被上訴人承辦之職員王忠順到場證稱其事先不知上開權宜措施等語（見本院卷㈡159、160頁），核與上訴人之主張相符，且證人甲○○亦稱：「……在95年1月中上訴人告訴我們，他們只使用到停車位100多個，維修費可否只收一半，所以有一部分我就設定滿車中，那部分就可以不要使用，後來維修費的一半到現在都沒有給我們」、「……當時我們有建議上訴人要更換一、二、七、八的膠輪，但是上訴人沒有更換，但是由於業主不按照我們的建議補充新零件，所以我們就跟上訴人協調從不使用的設備上拆掉零件來更換」、「我們從94年12月進場保養一直到95年3月，到了3月的時候，上訴人要我們離場」等語（見本院卷㈠97頁），堪認上訴人為節省設備材料費用及營運成本，而逕與當時在場維修保養之廣運公司協議權宜措施，尚與被上訴人無涉。故自難據此即認被上訴人承認系爭停車場自始有瑕疵存在。
㈦上訴人再辯以：兩造曾於95年3月30日會勘停車場及召開協
調會，被上訴人表示停車場（自動化電腦控制）「車台導輪脫膠」致車台無法轉動問題，其願負責，並承諾將儘速要求原承包廠商更換零件，及同意伊就無法運作之車位「減免租金」，就「變頻器」故障部分，則請原製造廠商提出維修鑑定報告後，再釐清責任。嗣經原製造廠鑑定結果為「零件老化」，無法修理，自應由被上訴人負責云云，亦為被上訴人否認。查該日協議會之共識為：「因移動車台導輪連續不同時間脫膠致部分車位無法出租營業，貴公司若欲申請租金減免補償，請最速提出詳細事證資料及補償明細表送本所審核辦理」、「移動車台導輪脫膠事項，本所已要求製造業者二周內完成」、「變頻器故障乙節，請速提出原製造廠代理商維修鑑定報告，以釐清責任並作為本所後續辦理依據」等項（見本院卷㈠41頁），細譯其文意，被上訴人僅同意協助上訴人申請租金減免補償、協助請廠商完成故障排除及同意待變頻器之維修鑑定報告再辦理後續，均未承認於點交時系爭停車場存有瑕疵，被上訴人應負債務不履行責任之情，則上訴人自不得以被上訴人之同意協助處理，並同意依上開鑑定報告而採購變頻器（見本院卷㈠141頁），即謂被上訴人有何違約情事。
㈧上訴人再辯稱：系爭停車場僅有百餘車位可用，其已繳納第
一期權利金，以原訂四百餘車位與可使用之車位比例計算，其顯有溢繳權利金，並有保證金180萬元可供折抵權利金，故被上訴人之催告繳納及終止契約，均於法不合，不生效力云云。惟系爭停車場於點交時，並無瑕疵可言，已述之於前，則上訴人不得以已繳權利金，與其自行減少使用停車位之比例，逕予折算權利金。又兩造間之系爭契約第十條明定保證金「於契約期限屆滿或終止契約經甲方（被上訴人）查明乙方（上訴人）無違約情事後，無息發還」（見原審卷15頁），即有履約保證性質，自不得任由上訴人單方之意思，即予扣抵權利金，而失繳納該保證金之原意。況兩造間之系爭契約，乃依「國有非公用財產委託經營實施要點」（見本院卷㈠66至73頁）而簽訂之「委託經營契約」，與租賃契約性質不同，自難準用民法有關租賃之規定。再者，本件契約標的尚非房屋，無民法440條第2項規定之適用；且同條第1項亦無從為有利於上訴人抗辯之認定依據；均附此敘明。
七、上訴人繳納第一期權利金後，即未再依約繳納第二期以後之權利金，被上訴人分別於95年3月13日及同年5月12日限期函催繳納，並表明逾期將終止契約（見原審卷21、22頁），上訴人仍拒不繳納，此為上訴人所不爭執。嗣兩造於同年6月21日召開協調會，上訴人仍堅持並無違約事由而拒不繳納權利金，被上訴人乃於協調會上表示自同年7月31日起終止系爭契約，亦有上訴人所不否認之會議紀錄影本可考（見原審卷24、25頁），被上訴人自得依兩造間系爭契約第三條第二項及第十三條第二項㈥、㈧、㈩等約定，終止系爭契約，則被上訴人表示自95年7月31日起至終止系爭契約，自屬合法。查上訴人至終止契約日應繳而未繳之權利金有三期，共計4,524,999元（1,508,333×3）。另依系爭契約第三條第二項約定，每逾一日應按當期權利金千分之二計算之懲罰性違約金，其連同未繳之三期權利金，共計5,351,566元。又上訴人於終止契約後至95年9月29日始將系爭停車場返還被上訴人，此為上訴人所不爭執之事實，自受有相當於權利金之不當得利，自95年8月1日至同年9月29日，共計應給付1,483,194 元。上訴人另超收停車位租用戶之月租金及應移轉之押租金，共計482,671元，此有租用戶繳費明細表可稽（見原審卷31至33頁）。再依契約第五條第二項㈠約定，水電費等應由上訴人負擔，而95年8月29日至9月26日、9月27日至10月26日、12月15日至12月27日之電費依序6,968元、99,091元、電費30,794元，合計136,853元，已由被上訴人墊付，有電費單及繳款書可證（見原審卷35至37頁），且為上訴人所不爭執，被上訴人亦均得依不當得利之規定請求返還（計算式均詳見附表）。至系爭契約約定之違約金，姑不論係以每日當期權利金千分之二計算，尚稱適當外，既係上訴人於訂約時即已明悉，經其盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，上訴人既未舉證證明約定之違約金額過高而顯失公平，自不得空言違約金過高而請求核減至相當數額。
八、從而，被上訴人依系爭契約及不當得利之法律關係，請求上訴人給付7,454,284元〔（1,508,333×3）＋455,517＋277,533＋93,517＋1,483,194＋482,671＋30,794＋99,091＋6,968〕及自起訴狀繕本送達翌日起即96年2月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，應予維持。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
九、本件事證業已明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 10 日
民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 呂淑玲法 官 王淇梓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 6 月 10 日
書記官 吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。