臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第253號上 訴 人 己○○訴訟代理人 何岳儒律師被上訴人 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○被上訴人 鑫永利股份有限公司
（原名：永利證券股份有限公司）法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳彥鋒律師
田振慶律師邱瑞元律師上列當事人間請求返還消費寄託物等事件，上訴人對於中華民國96年4月10日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第468號第一審判決提起上訴，本院於96年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：㈠伊於民國85年4月12日在世華聯合商業銀行股份有限公司
（嗣與國泰商業銀行合併並更名為國泰世華商業銀行股份有限公司，下稱國泰世華銀行）設於被上訴人鑫永利股份有限公司（下稱鑫永利公司）收支處之辦事處開立帳號000-00-0000000之活期存款帳戶（下稱系爭存款帳戶）；另在鑫永利公司開立證券買賣帳戶，並將該二帳戶之存摺及印鑑章交由訴外人即伊之母親吳雲霞保管，且由吳雲霞自由運用系爭存款帳戶內之資金。嗣因伊於其他銀行之存款有遭冒領情事，遂於94年間向國泰世華銀行申請系爭存款帳戶之交易明細資料及交易之相關取款憑條，赫然發現自85年4月17日起，系爭存款帳戶內之款項陸續於附表編號1至8所示時間，遭人以有摺轉支方式轉入鑫永利公司之帳號00000000000帳戶，金額合計為新台幣（下同）826萬0,262元，且系爭存款帳戶內之款項又分別於附表編號9至13所示時間，遭人以提領現金之方式盜領，金額合計為360萬元，伊為防止損害擴大，乃在94年3月30日親至國泰世華銀行變更系爭存款帳戶之印鑑章。
㈡國泰世華銀行所提出系爭存款帳戶85年4月12日之印鑑卡
，並非伊開戶時所簽署，該印鑑卡顯非真正；又系爭存款帳戶之存摺及印鑑章向由伊之母親吳雲霞保管，從未交付與他人，且附表編號1至13之交易，相關取款憑條上之字跡，非伊或吳雲霞所為，印鑑章亦非真正，該等交易之款項顯有遭盜領之情事，即因國泰世華銀行未於審查取款時盡善良管理人相當之注意義務，故國泰世華銀行不得對伊主張已生清償之效力。雖原審法院曾函請法務部調查局鑑定筆跡及印文，惟該局之96年1月11日調科貳字第0960006780號鑑定書欠缺法院收文戳章，且送驗資料亦缺85年7月25日之取款憑條，故伊否認該鑑定書之真實性。故上開伊所寄託之款項共1,186萬0,262元仍為國泰世華銀行所保管而存在，伊先位聲明自得依民法第603條、第602條之規定，請求國泰世華銀行如數返還該等消費寄託款之本息。
㈢縱認伊無權請求國泰世華銀行返還附表編號1至13所示之
消費寄託款，惟伊與鑫永利公司間並無任何借貸、買賣等法律關係，附表編號1至8之款項遭人轉入鑫永利公司所有帳戶內，鑫永利公司受領上開款項並無法律上原因，伊備位聲明自得依民法第179條規定，請求鑫永利公司如數返還上開款項之本息等情，爰依民法第603條、第602條、第
179 條之規定（見本院卷第101頁之筆錄，上訴人未依民法第478條為請求），求為命㈠先位聲明：國泰世華銀行應給付上訴人1,186萬0,262元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算利息。㈡先位之訴如無理由，則備位聲明：鑫永利公司應給付上訴人826萬0,262元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：國泰世華銀行應給付上訴人1186萬0,262元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢備位聲明：鑫永利公司應給付上訴人826萬0,262元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人部分：㈠國泰世華銀行則以：
上訴人於85年4月12日於伊台北分行開立系爭存款帳戶，並自85年4月17日起陸續以有摺轉支及有摺提現方式動用該帳戶內金額，均依約提出存摺及蓋用兩造當時約定往來印鑑章之取款條，並領取存款。縱該提款人非上訴人本人，亦係上訴人授權之人，伊對該人付迄款項，即為履行返還消費寄託物之義務，該人既有受領清償之權限，則伊付款之舉已生清償效力。又縱認上訴人之存摺、印鑑章係遭他人盜用，用以提領附表編號1至13筆款項，惟該盜用之第三人持上訴人真正存摺並在取款條上蓋有上訴人真正印鑑章而向伊提取上開存款，伊係屬善意向債權之準占有人清償，對上訴人亦有清償效力，故上訴人無權請求伊返還消費寄託款等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
㈡鑫永利公司則以：
附表編號1至8筆款項乃上訴人或其母親吳雲霞向伊購買附買回條件債券所支付之價金，非無法律上原因而轉帳至伊帳戶，詳細原因說明如下：
⒈附表編號1、3、5、7部分：為上訴人向被上訴人購買債券所支付之價金。
⒉附表編號2部分：此為上訴人母親吳雲霞向伊購買債券
之價金。吳雲霞於該日向伊購買300萬元之債券，本應給付同額價金予伊，然於同日尚有他筆債券到期，伊依約須以220萬9,388元向上訴人買進該到期債券，依抵銷之法理，上訴人僅需給付79萬0,612元，故於同日轉帳該筆金額予伊。系爭款項既因出售債券所得，即有法律上原因，至該款項係何人轉帳與伊無涉。
⒊附表編號4部分：此為上訴人向伊購買債券之價金。上
訴人於該日向伊購買300萬元之債券，本應給付同額價金予伊，然於同日尚有他筆債券到期，伊依約須以252萬9,413元向上訴人買進該到期債券，依抵銷之法理，上訴人僅需給付47萬0,587元，故於同日轉帳該筆金額予伊。
⒋附表編號6部分：此為上訴人向伊購買債券之價金。上
訴人於該日向伊購買300萬元之債券，本應給付同額價金予伊，然於同日尚有他筆債券到期，伊依約須以100萬0,937元向上訴人買進該到期債券，依抵銷法理，上訴人僅需給付199萬9,063元，故於同日轉帳該筆金額予伊。
⒌附表編號8部分：此為上訴人向伊購買債券之價金。上
訴人於該日向伊分別購買金額110萬元、10萬9,000元、141萬1,000元、88萬元等4筆合計為350萬元之債券，本應給付同額價金予伊，然於同日尚有其他3筆債券到期，伊依約須分別以金額133萬6,039元、66萬7,019元、100萬0,559元，合計300萬3,617元向上訴人買進該到期債券。因伊於該日先將零頭3,617元轉給上訴人，是伊應給付上訴人300萬元買回到期債券，依抵銷之法理，上訴人僅需給付50萬元，故於同日轉帳該筆金額予伊等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於85年4月12日在國泰世華銀行開立系爭存款帳戶
，並在鑫永利公司開立證券買賣帳戶，上訴人嗣將前開帳戶之存摺、印鑑章交予上訴人母親吳雲霞保管，並由吳雲霞自由運用系爭存款帳戶內款項；嗣上訴人於94年3月30日變更系爭存款帳戶之印鑑章。
㈡系爭存款帳戶內之款項有如附表所示13次交易，其中編號
1至8所示款項係轉入鑫永利公司之帳戶等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第62、63、75頁之爭點整理狀、第85頁之筆錄），且有系爭存款帳戶交易明細資料可證（見原審卷第6頁至第10頁），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理爭點並協議簡化爭點後，兩造同意就本院96年9月10日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍。兩造之爭執點為：㈠上訴人在國泰世華銀行85年4月12日之開戶資料（見原審卷第162、163頁）是否為上訴人所親填？開戶人是否為上訴人所親簽？印鑑卡是否為真正？㈡附表編號1至13號之款項，是否遭冒領？附表編號1至13號取款條之印鑑章是否為真正？編號1至8號之款項是否屬鑫永利公司之不當得利而應返還上訴人？（見本院卷第85 頁之筆錄）茲僅就兩造之爭執點，分述如下：
㈠上訴人主張伊在國泰世華銀行85年4月12日之開戶資料（
見原審卷第162、163頁）非為伊所親填，開戶人欄非伊本人所親簽，且該印鑑卡上所載之聯絡地址文字亦非伊之筆跡，故該印鑑卡非屬真正云云。惟查：
⒈上訴人於85年4月12日在國泰世華銀行開立系爭存款帳
戶，並在鑫永利公司開立證券買賣帳戶，其嗣將上開帳戶之存摺、印鑑章交予上訴人母親吳雲霞保管，並由吳雲霞自由運用系爭存款帳戶內款項；上訴人嗣於94年3月30日變更系爭存款帳戶之印鑑章之事實，已為兩造所不爭執。且上訴人亦自認：「（問：對被告《此即國泰指世華銀行》所提出85年4月12日原告《即上訴人，下同》的開戶印鑑卡，有何意見？）答：原告確實有在國泰世華開戶，但開戶所簽的印鑑卡並非國泰世華所提出85年印鑑卡，該份印鑑卡應該是遭偽造的，原告認為94年那份印鑑卡簽名是原告親簽的，85年這份簽名不是真正。」等語（見原審卷第94頁之筆錄）、「（問：提示被告國泰世華銀行今日庭提87年等影本參份《即上訴人分別於86年2月12日、86年2月13日、87年1月20日在國泰世華之取款憑條，見原審卷第110頁、同第167頁》，有何意見？）答：對此部分沒有意見。」等語（見原審卷第100頁背面之筆錄）、「（問：提示原審卷第162頁至第164頁，上訴人主張何部分是真正？）答：……原審卷第164頁（即上訴人於94年3月30日變更系爭存款帳戶印鑑卡）的所有簽名全部都是我所寫，印章也是真正。」等語（見本院卷第41、42頁之筆錄），足認上訴人對於94年3月30日在國泰世華為印鑑變更之印鑑卡及資料（見原審卷第164頁至第166頁）、上訴人分別於86年2月12日、86年2月13日、87年1月20日在國泰世華之3份活期存款取款憑條（見原審卷第110頁、同第167頁）均自認該等資料之真正，足證上開資料應屬真正。故兩造所爭執之部分僅係針對國泰世華銀行所提出上訴人85年4月12日之開戶印鑑卡及資料（見原審卷第162、163頁之印鑑卡及開戶資料）是否為偽造。
⒉查，依法務部調查局96年1月11日調科貳字第
09600006780號函所載：「送鑑定資料及分類：一、世華聯合商業銀行（即國泰世華銀行，下同）85年4月12日印鑑卡上開戶人『己○○』簽名編為甲類。二、國泰世華商業銀行94年3月30日印鑑卡上開戶人及存款業務異動申請書申請人『己○○』簽名均編為乙類。三、世華聯合商業銀行86年2月12日、86年2月13日、87年1月20日活期存款取款憑條上『己○○』印文依序編為丙1至丙3類。四、世華聯合商業銀行85年4月17日、85年4月22日、85年5月2日、85年7月25日、85年9月20日、85年12月26日、86年7月9日、86年9月12日、88年8月18日、91年2月4日、91年4月22日、91年4月24日、91年5月22日活期存款取款憑條（即附表編號1至13所示之13筆款項）上『己○○』印文依序編為丁1至丁13類。……鑑定結果：一、甲類簽名與乙類簽名筆劃特徵相同。
二、丙1至丙3類印文與丁1至丁13類印文相同。」等情（見原審卷第175頁至第178頁之鑑定通知書），足證上訴人於84年4月12日開立系爭存款帳戶之開戶資料（見原審卷第162、163頁支開戶資料）與上訴人自認屬真正之94年3月30日變更印鑑資料（見原審卷第164頁至第166頁之資料）上之簽名均為相同，且上訴人所不爭執之86年2月12日、86年2月13日、87年1月20日在國泰世華之3份活期存款取款憑條（見原審卷第110頁、同第167頁）與附表編號1至13所示之13筆款項取款憑條上之印文均為相同。是上開85年4月12日之開戶資料（見原審卷第162、163頁之資料）之簽名應屬上訴人所親簽。
⒊至上訴人主張前開法務部調查局之96年1月11日調科貳
字第0960006780號鑑定書欠缺法院收文戳章，且送驗資料亦缺85年7月25日之取款憑條，故伊否認該鑑定書之真實性云云。惟觀之上開法務部調查局96年1月11日調科貳字第09600006780號鑑定通知書檢附之鑑定分析表，尚包含85年7月25日之取款憑條印文（見原審卷第177頁之編號類丁4）。再就上訴人主張法務部調查局96年11月11日鑑定通知書（見原審卷第175頁之鑑定通知書）欠缺法院收文戳章乙節，經本院查詢該鑑定通知書是否為真正？（見本院卷第36頁之函文），法務部調查局96年7月17日調科貳字第09600306770號函覆記載：「說明：二、所詢之個案係臺灣臺北地方法院於民國95年12月19日以北院錦民土95年重訴字第468號函囑託本局鑑定，本局經檢驗後以96年1月11日調科貳字第09600006780號鑑定通知書函覆該院，經比對貴院來函所附之鑑定通知書及鑑定分析表影本，與本局檔存該案之文稿相符；另經查本局於96年1月12日下午以交通專人將本案鑑定通知書送達臺灣臺北地方法院收發室，並非郵寄。」等情（見本院卷第37頁之函文），且兩造對該覆函亦未為爭執（見本院卷第40頁之筆錄），足證法務部調查局之96年1月11日調科貳字第0960006780號鑑定通知書之鑑定結果應屬真正，且不因該函之送達方式而有所影響。⒋又雖證人戊○○證述：「（問：上開印鑑卡《即原審卷
第162、163頁之85年4月12日之開戶印鑑卡》戶名是否為證人戊○○筆跡？）答：原審卷第162頁其上戶名是我寫的，但下面簽名是上訴人己○○親自簽的，原審卷第163頁之存款人姓名、身分證字號、出生地、出生年月日及戶籍地址等是我寫的。」等語（見本院卷第83頁之筆錄）。惟民法第3條第1項規定：依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。再觀諸一般金融機構開戶作業方式，應由存戶本人親自辦理及簽章，然並未要求其他所書寫之全部識別細項資料均需由該存戶書寫，應以存戶本人之簽名及所留存之印鑑印文為帳戶往來交易之憑證。承前所述，上開85年4月12日之開戶資料（見原審卷第162、163頁支開戶資料）簽名既經鑑定係上訴人所親簽，且上訴人亦自認：「……調查局只有鑑定上訴人簽名部分，簽名的部分上訴人本來就不爭執，……。」、「……除了印鑑卡的簽名是真正……。」、「上訴人不否認有開戶。」等語（見本院卷第41頁之筆錄）；且上訴人復始終不能舉證證明在銀行開戶，除簽名部分外之其他資料，均須本人親自書寫之證據以實其說。足證85年4月12日開立系爭存款帳戶資料應屬真正，且不因除簽名以外之資料如聯絡地址非為上訴人親自書寫而推翻其真實性，故上訴人請求再為鑑定85年4月12日開立系爭存款帳戶資料除簽名以外之書寫部分（見本院卷第41頁之筆錄），自無再為鑑定該簽名以外文字之必要。是上訴人主張在國泰世華銀行85年4月12日之開戶資料（見原審卷第162、163頁之資料）非為上訴人所親填，開戶人亦非為上訴人所親簽，故該印鑑卡為偽造云云，自無可取。
㈡上訴人主張附表編號1至13號係遭冒領，且附表編號1至13號取款條之印鑑章非為真正云云。惟查：
⒈按乙種活期存款戶與金融機關之間為消費寄託關係。第
三人持真正存摺並在取款條上盜蓋存款戶真正印章向金融機關提取存款，金融機關不知其係冒領而如數給付時，為善意的向債權之準占有人清償，依民法第310條第2款規定，對存款戶有清償之效力（最高法院73年度第11次民事庭會議決議）。
⒉承前所述，上訴人對86年2月12日、86年2月13日、87年
1月20日在國泰世華銀行之3份活期存款取款憑條（見原審卷第110頁、同第167頁）之真正均未爭執。再參酌附表編號1至13號均為該提款人以持有存摺方式提領。且依法務部調查局96年1月11日調科貳字第09600006780號函所載：「送鑑定資料及分類：三、世華聯合商業銀行86年2月12日、86年2月13日、87年1月20日活期存款取款憑條上『己○○』印文依序編為丙1至丙3類。四、世華聯合商業銀行85年4月17日、85年4月22日、85年5月2日、85年7月25日、85年9月20日、85年12月26日、86年7月9日、86年9月12日、88年8月18日、91年2月4日、91年4月22日、91年4月24日、91年5月22日活期存款取款憑條（即附表編號1至13所示之13筆款項）上『己○○』印文依序編為丁1至丁13類。……鑑定結果：二、丙1至丙3類印文與丁1至丁13類印文相同。」等情（見原審卷第175頁至第178頁之鑑定通知書），足證上訴人所不爭執之86年2月12日、86年2月13日、87年1月20日在國泰世華之3份活期存款取款憑條（見原審卷第110頁、同第167頁）與附表編號1至13所示之13筆款項取款憑條上之印文均為相同。再依證人戊○○證述：「（問：你與證人丁○○是否於85年12月26日、86年9月12日、91年4月22日、91年4月24日、91年5月22日去領上訴人帳戶360萬元？）答：我不記得了。我們不太可能領現金，通常是用轉帳，存摺、印鑑章都是我母親（亦即上訴人之母親吳雲霞）交給我們的，……我們不太可能拿假印章去蓋，存摺、印章應該都是上訴人己○○的，我跟證人丁○○都不可能去盜刻假印章。」、「（問：上訴人主張你們有拿假印章於上開5個日期去領360萬元，可有此事？）答：不可能。」等語（見本院卷第82、83頁之筆錄）。又證人丁○○亦證述：「（問：你與證人戊○○是否於85年12月26日、86年9月12日、91年4月22日、91年4月24日、91年5月22日去領上訴人帳戶360萬元？）答：我不記得了。一般時間我都是在上班，我沒有印象。」、「上訴人主張你們有拿假印章於上開5個日期去領360萬元，可有此事？）答：沒有印象。」等語（見本院卷第84頁之筆錄）。而上訴人就其主張附表編號1至13號係遭冒領，且附表編號1至13號取款條之印鑑章非為真正云云，始終未能提出有他人冒領之事實、印鑑章為偽造之證據以實其說。是上訴人主張附表編號1至13號係遭冒領，且附表編號1至13號取款條之印鑑章非為真正云云，自不足取。揆諸前揭說明，該13筆有摺轉支及提現之提款人均有提出系爭存款帳戶之存摺，即已依約定提出存摺及蓋用留存印鑑章之取款憑條，以行使對國泰世華銀行之返還消費寄託物請求權，該提款人縱非上訴人本人，國泰世華銀行對該人付訖款項，即為履行返還消費寄託物之義務，該人既有受領清償之權限，則國泰世華銀行付款之舉，即生清償效力。是上訴人先位聲明主張國泰世華銀行應給付伊1,186萬0,262元，自屬無據。
⒊又前開最高法院73年第11次民事庭會議決議意旨，並未
附加予金融機關任何過失責任；該決議意旨所謂之「善意」，應係指金融機關「不知悉第三人為無權受領人」而言，至於有無因過失而不知，則非所問。另上訴人雖列舉銀行法第45條之2、銀行對疑似不法或顯屬異常交易之存款帳戶管理辦法、某金控銀行單位內規等，均係在說明國泰世華銀行係「因過失而不知第三人為無權受領人」。惟依最高法院前揭決議意旨，國泰世華銀行既無附加過失責任，則上訴人所舉前揭規範，均與本件無涉。是上訴人主張國泰世華銀行「於第三人持真正印章及存摺取款之情形」，仍應具備「無過失而不知」之要件，殊不足取。
㈢上訴人另主張縱認伊無權請求國泰世華銀行返還附表編號
1至13所示之消費寄託款，惟伊與鑫永利公司間並無任何借貸、買賣等法律關係，附表編號1至8之款項遭人轉入鑫永利公司所有帳戶內，鑫永利公司受領上開款項並無法律上原因，伊備位聲明自得請求鑫永利公司返還上開款項云云。惟承前所述，前開取款條上之印章與印鑑卡相符。而附表編號1至8之8筆款項，鑫永利公司抗辯，此8筆款項，乃上訴人或其母親吳雲霞向伊公司購買附買回條件債券之價金，非無法律上原因而轉帳至伊公司帳戶等語，並提出買進及賣出成交單、債券買賣成交單為證（見原審卷第125頁至第138頁）。查：
⒈附表編號1，85年4月17日100萬元部分，依鑫永利公司
之賣出成交單記載，買受人為上訴人。附表編號3，85年5月2日50萬元部分，依鑫永利公司之賣出成交單記載，買受人為上訴人。有賣出成交單可考（依序見原審卷第125、128頁之成交單）。附表編號5，85年9月20日200萬元部分，依鑫永利公司之債券買賣成交單記載，客戶為上訴人。附表編號7部分，88年8月18日100萬元部分，依鑫永利公司之債券買賣成交單記載，客戶為上訴人（依序見原審卷第131、134頁之成交單）。上訴人亦稱：「轉帳時間都是在下班時，且都是有摺轉支，88年8月18日這筆100萬元是我母親存進去。」等語（見原審卷第11頁之筆錄），足證此100萬元並非遭人轉入鑫永利公司之帳戶內。是鑫永利公司抗辯此為上訴人向伊公司購買附買回債券之價金等語，自屬可信。
⒉附表編號2，85年4月22日79萬0,612元部分，依鑫永利
公司之賣出成交單記載，買受人為上訴人母親吳雲霞，吳雲霞於該日向鑫永利公司購買300萬元之債券。再依買進成交單記載，賣出人為上訴人母親吳雲霞，應付金額為220萬9,388元（見原審卷第126頁之賣出成交單、第127頁之買進成交單）。鑫永利公司抗辯此為上訴人母親吳雲霞向伊公司購買債券之價金。吳雲霞於該日向伊公司購買300萬元之債券，本應給付同額價金予伊公司，然於同日尚有他筆債券到期，伊依約須以220萬9,388元向上訴人買進該到期債券，依抵銷之法理，上訴人僅需給付79萬0,612元，故於同日轉帳該筆金額予伊公司等語，自屬可信。是系爭款項既係因出售債券所得，即有法律上原因，至該款項係何人轉帳與鑫永利公司無涉。
⒊附表編號4，85年7月25日47萬0,587元部分，依鑫永利
公司之賣出成交單記載，買受人為上訴人，上訴人於該日向鑫永利公司購買300萬元之債券。再依買進成交單記載，賣出人為上訴人，應付金額為252萬9,413元（見原審卷第129頁之賣出成交單、第130頁之買進成交單）。鑫永利公司抗辯此為上訴人向伊公司購買債券之價金。上訴人於該日向伊公司購買300萬元之債券，本應給付同額價金予伊公司，然於同日尚有他筆債券到期，伊公司依約須以252萬9,413元向上訴人買進該到期債券，依抵銷之法理，上訴人僅需給付47萬0,587元，故於同日轉帳該筆金額予伊公司等語，自屬可信。
⒋附表編號6，86年7月9日199萬9,063元部分，依鑫永利
公司之債券買賣成交單記載，客戶為上訴人，上訴人於該日向鑫永利公司購買300萬元之債券。再依債券買賣成交單記載，客戶為上訴人，應付金額為100萬0,937元（見原審卷第132、133頁之債券買賣成交單）。鑫永利公司抗辯此為上訴人向伊公司購買債券之價金。上訴人於該日向伊公司購買300萬元之債券，本應給付同額價金予伊公司，然於同日尚有他筆債券到期，伊公司依約須以100萬0,937元向上訴人買進該到期債券，依抵銷法理，上訴人僅需給付199萬9,063元，故於同日轉帳該筆金額予伊公司等語，自屬可信。
⒌附表編號8，91年2月4日50萬元部分，依鑫永利公司之
債券買賣成交單記載，客戶為上訴人，上訴人於該日向鑫永利公司分別購買金額110萬元、10萬9,000元、141萬1,000元、88萬元等4筆合計為350萬元之債券。再依債券買賣成交單記載，客戶為上訴人，應付金額為133萬6,039元、66萬7,019元、100萬0,559元，合計300萬3,617元（見原審卷第135、136、137、138頁之債券買賣成交單）。鑫永利公司抗辯此為上訴人向伊公司購買附買回債券之價金。上訴人於該日向鑫永利公司分別購買金額110萬元、10萬9,000元、141萬1,000元、88萬元等4筆合計為350萬元之債券，本應給付同額價金予伊公司，然於同日尚有其他3筆債券到期，伊公司依約須分別以金額133萬6,039元、66萬7,019元、100萬0,559元，合計300萬3,617元向上訴人買進該到期債券。因伊公司於該日先將零頭3,617元轉給上訴人，是伊公司應給付上訴人300萬元買回到期債券，依抵銷之法理，上訴人僅需給付50萬元，故於同日轉帳該筆金額予伊公司等語，自屬可信。
⒍準此，附表編號1至8共8筆款項，係上訴人或其母親吳
雲霞向鑫永利公司購買附買回條件債券之價金，並非無法律上原因而轉帳至鑫永利公司之帳戶。是上訴人備位聲明部分，依不當得利之法律關係，請求鑫永利公司返還826萬0,262元，自屬無據。
五、綜上所述，上訴人先位聲明部分，請求國泰世華銀行應給付1,186萬0,262元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。備位聲明部分，請求鑫永利公司應給付826萬0,262元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均非正當，自屬不應准許。先、備位之訴雖屬主觀訴之預備合併，然先、備位之訴均為上訴人實體敗訴判決，符合糾紛ㄧ次性解決，二訴均具實質判決效力，無不確定性之缺點，就本件案情言，訴之合併，應與肯認。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上結論，本件上訴無理由，依民事訴訴法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 30 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 王聖惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 10 月 30 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。