臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第274號上 訴 人 丁○○
丙○○甲○○兼 共 同訴訟代理人 乙○○被上訴人 財政部國有財產局法定代理人 戊○○訴訟代理人 庚○○
己○○複代理人 吳嘉榮律師上列當事人間請求確認地上權存在等事件，上訴人對於中華民國96年4 月30日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第264 號第一審判決提起上訴，本院於96年8 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹拾玖萬陸仟參佰參拾貳元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落於臺北縣新店市○○段○○○○○號之土地（下稱系爭土地）為中華民國所有。原為立法院管理使用，民國（下同）45年間無償借貸40坪予其職員即訴外人黃立懋貸款建屋使用，因而興建門牌號碼為臺北縣新店市○○路○○巷○○號之建物（下稱系爭房屋），嗣於68年6 月28日將系爭房屋之事實上處分權，連同系爭土地使用部分（按：即系爭房屋占用系爭土地部分，面積212.273 平方公尺，如附圖
A 所示，下稱系爭土地A 部分）之權利出賣轉讓予訴外人張振勝，張振勝再於73年11月22日將該房屋事實上處分權連同系爭土地A 部分之使用權出賣轉讓予上訴人甲○○。上訴人等自斯時起即基於善意而使用系爭房屋，上訴人乃於92年間依民法第772 條準用第770 條之規定，以因時效取得系爭土地A 部分之地上權為由，向臺北縣新店地政事務所申請地上權登記，並經該所測繪後予以公告，惟於公告期間內，經系爭土地原管理者立法院提出異議，爰依民法第772 條準用第
770 條之規定，訴請確認上訴人等取得系爭土地A 部分之地上權，並將該地上權登記予上訴人丙○○、丁○○為共同地上權人。原審為上訴人等敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上訴人就93年1 月8 日臺北縣新店地政事務所複丈成果圖（即附圖）所示，臺北縣新店市○○段○○○○○號之土地上A 部分，面積212.273 平方公尺有地上權存在。㈢被上訴人應容忍上訴人丙○○、丁○○登記為共同地上權人。
二、被上訴人則以：上訴人等於購買系爭房屋時即已知悉系爭土地A 部分所有權人為中華民國，是上訴人等占有使用系爭土地A 部分即非善意並無過失；況被上訴人係系爭土地管理者，曾以上訴人等無權占有系爭土地A 部分，訴請拆屋還地（下稱前案拆屋還地事件）並獲勝訴判決確定，是上訴人對於系爭土地A 部分並無地上權存在等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人等不服，提起上訴，被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
三、經查：系爭土地原為立法院管理使用，訴外人黃立懋因任職於立法院，於45年間即無償於系爭土地A 部分上，搭建系爭房屋使用，嗣於68年6 月28日將系爭房屋事實上處分權出售予訴外人張振勝，訴外人張振勝再於73年11月22日將系爭房屋事實上處分權出售予上訴人甲○○，上訴人等即基於善意而使用系爭房屋。上訴人等於92年間，以時效取得系爭土地
A 部分之地上權為由，向臺北縣新店地政事務所申請地上權登記，經該地政事務所予以公告，惟系爭土地原管理者立法院於公告期間內提出異議，經台北縣政府調處未果，立法院依土地法第59條第2 項之規定，向原法院對上訴人等提起拆屋還地訴訟，經原法院判決上訴人等敗訴，上訴人等提起上訴，因延誤補繳上訴裁判費，經本院裁定駁回上訴，上訴人等聲請回復原狀，亦經最高法院裁定抗告駁回，而告確定。
於前案拆屋還地事件審理中，系爭土地之管理者變更為財政部國有財產局即被上訴人等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、台北縣新店地政事務所93年1 月8 日複丈成果圖（即附圖）、臺北縣新店地政事務所92年9 月22日北縣店地登字第0920021797號公告、台北縣政府不動產糾紛調處紀錄表、土地登記謄本、立法院秘書處立疏地字第22號臨時證明書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、原法院92年度重訴字第1723號判決、本院94年度重上字第182 號裁定、最高法院95年度台抗字第714號裁定等件附卷足稽（見原審卷第9頁、第8 頁、第11頁至第14頁、第20頁至第23頁背面、第49頁至第73頁、本院卷第80頁、第81頁），自堪信為真實。
四、按訴依原告所求判決之內容為標準，可分為給付之訴、確認之訴、形成之訴。所謂形成之訴即原告主張對於被告有私法上之形成權，依法須經法院以判決宣告，始能使法律關係或其他事項發生、變更或消滅，求為法院為該判決之訴。法院如認原告之形成權存在，而為形成判決，乃以判決直接形成法律上之效果，於該判決確定時即生形成之效力，如民法第
244 條債權人撤銷詐害行為之訴、分割共有物之訴或離婚之訴等是。次按「以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人」、「以所有之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人」，民法第769 條、第770 條定有明文，依此規定，主張時效取得者，其取得時效，一經完成，符合民法第769 條、第770 條之條件，即當然取得該權利（包括所有權或準用之各該權利），既毋庸為意思表示，亦毋庸向法院提起形成之訴。至向地政機關請求登記，乃係不動產權利變更採公示主義所使然，（係公法行為）並非私法上意思表示（即非對原土地所有權人為意思表示）（最高法院29年上字第1003號、68年台上字第3308號、83年台上字第3252號判例意旨參照）。本件參酌上訴人等主張其等自73年11月22日起即善意使用系爭房屋，乃依民法第772 條準用第770 條之規定，以因時效取得系爭土地A 部分之地上權為由，向臺北縣新店地政事務所申請地上權登記，並經該所測繪後予以公告，惟於公告期間內，系爭土地原管理者立法院提出異議，爰依民法第772 條準用第770 條之取得時效規定，提起本件訴訟等語，並依其於本院所為訴之聲明觀之，上訴人等主張「因時效取得地上權」，揆之前揭說明，上訴人毋庸為意思表示，亦毋須向法院提起形成之訴，兩造間之爭執，既係對上訴人是否已依時效而當然取得地上權之法律關係本身（地上權是否存在）有所爭執，本件訴訟應屬確認之訴，而非形成之訴，上訴人一再聲請本院將本件案由更正，核無必要，先予說明。
五、次按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權」、「以所有之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人」、「前2 條規定，於所有權以外之財產權之取得，準用之」，民法第832 條、第770 條、第772 條分別定有明文。又地上權為物權之一種，主張因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為要件，而此項意思，屬對於占有人有利之事實，自應由占有人負舉證之責。再依占有人所由發生占有事實之性質，若原無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。且占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，自難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有，故主張因時效取得地上權者，自須就其主觀上有行使地上權之意思負舉證責任。至於民法第770 條所謂之善意無過失，則需主張時效取得權利之人於占有之始不知其無權利且無所懷疑，雖已盡善意管理人之注意，仍不知其無權利，始足當之。
（一）經查：本件上訴人等主張自73年10月22日自張振勝處買受系爭房屋時，即以行使地上權之意思占有系爭土地A 部分，並以上訴人甲○○與張振勝間之買賣關係為依據，惟被上訴人否認上訴人等於占有之始係善意無過失及係以行使地上權之意思占有系爭土地A 部分。揆之前開說明，自應由上訴人等就其等占有系爭土地A 部分，於占有之始即係善意無過失，且係基於行使地上權之意思而為占有等事實，負舉證責任。查上訴人等係主張：「…張振勝再於73年11月22日將該房屋事實上處分權連同系爭土地A 部分之使用權出賣轉讓予上訴人甲○○，上訴人等自斯時起即基於『善意』而使用系爭房屋，上訴人乃於92年間依民法第
772 條準用第770 條之規定，以因時效取得系爭土地A 部分之地上權為由，向臺北縣新店地政事務所申請地上權登記，…」等語，自其主張內容觀之，顯不足以認定上訴人等「善意」使用系爭房屋，即係「善意」使用系爭土地A部分。且上訴人甲○○與張振勝所簽訂之買賣所有權移轉契約書之記載，僅能證明上訴人甲○○係自張振勝處取得系爭房屋之所有權，至系爭房屋坐落基地即系爭土地A 部分之占用，僅係單純之占有事實，無法證明上訴人等在主觀上係以行使地上權之意思占用系爭土地A部分及占有之初係善意並無過失。
（二）次查：上訴人主張系爭房屋事實上處分權係由訴外人黃立懋售予張振勝，張振勝再售予甲○○等語（見原審卷第3頁背面、第4 頁上訴人等起訴狀所載）。按黃立懋係因任職於立法院之關係，於45年間向立法院無償借貸系爭土地A部分，在其上搭建系爭房屋之事實，為兩造所不爭執，是黃立懋與立法院間就系爭土地A部分，係屬使用借貸之關係，而使用借貸關係為債權債務關係，非物權關係，僅具相對性，僅於直接當事人間有其效力而已，即該使用借貸關係僅存在於立法院與黃立懋之間，而不及於黃立懋轉讓系爭房屋之後手（況黃立懋係基於立法院職員之身分關係始得無償借用系爭土地A 部分，其使用借貸之目的在於解決黃立懋任職期間之居住問題，嗣黃立懋已離職，為上訴人所不爭，則黃立懋與立法院間就系爭土地A 部分之使用目的業已完畢，堪予認定，是其間之使用借貸關係即因而消滅。）因此，黃立懋將系爭房屋事實上處分權讓與張振勝、張振勝再讓與上訴人甲○○時，受讓人張振勝、甲○○均僅取得系爭房屋事實上處分權，對於系爭房屋所坐落之系爭土地A 部分，並無任何使用之正當權源，為無權占有，進而，上訴人等占用系爭土地A 部分，亦屬無權占用。而上訴人甲○○於買受系爭房屋後，並無舉出任何事實證據足資證明上訴人等嗣後有將其主觀意思變更為以行使地上權之意思而占有使用系爭土地A 部分，自難認為上訴人等已具備符合時效取得地上權之主觀要件。
（三）再查：系爭土地（包括A 部分）於48年10月17日即已登記為國有，並由立法院管理，繼由被上訴人管理，有土地登記謄在卷可稽（見原審卷第9 頁、第14頁）。上訴人等於購得系爭房屋時，由於未能同時購得系爭房屋所占用之土地，即可經由任何人均得閱覽之土地登記資料（公示性）得知系爭房屋之坐落基地即系爭土地A 部分為被上訴人所有，上訴人等若欲變更其前手原無權占有之意思，改為以行使地上權之意思占有系爭土地A 部分，自應向所有權人或管理人明白表示其係以行使地上權之意思而占有。茲上訴人既不能積極舉證其係以行使地上權之意思而占有系爭土地A 部分，其主張依民法第772 條準用同法第770 條之規定，以時效完成取得系爭土地A 部分之地上權，自無可採。況民法第770 條所謂「占有之始為善意並無過失」，善意乃指占有人不知其無權利或未懷疑其無權利之事實而言，占有人並需就無過失之事實負舉證之責。查上訴人於買受系爭房屋時，既未能由其前手張振勝一併買受系爭土地A 部分，衡之經驗法則，應可認定其應知悉系爭土地非屬張振勝所有，或可得而知非張振勝所有，詎未向真正所有權人買受系爭土地A 部分或以其他合法之方法取得利用系爭土地A 部分，自不能謂上訴人不知其無權利或懷疑其無權利占有系爭土地A 部分之事實，足見上訴人買受系爭房屋並占有使用系爭土地A 部分之始，即非屬善意且無過失。是上訴人主張其等係善意且無過失而占有系爭土地，得依時效取得地上權云云，亦無足採。
（四）此外，上訴人等並未提出其他積極證據，足以證明其等係以行使地上權之意思而繼續占有使用系爭土地A 部分，及其占有之始係基於善意並無過失，則上訴人等即不得依民法第772 條準用同法第770 條之規定，主張因時效而取得系爭土地A 部分之地上權。又上訴人既未取得系爭土地A部分之地上權，則其訴請被上訴人應容忍上訴人丙○○、丁○○登記為系爭土地A 部分之共同地上權人，於法亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第772 條準用第770 條之規定，請求上訴人就93年1 月8 日臺北縣新店地政事務所複丈成果圖（即附圖）所示，臺北縣新店市○○段○○○○○號之土地上A部分，面積212.273 平方公尺有地上權存在，及被上訴人應容忍上訴人丙○○、丁○○登記為共同地上權人，於法無據，不應准許。原審駁回上訴人等之請求，理由雖未盡完備，結論則無二致，原判決仍應予以維持，上訴人之上訴仍為無理由，應予以駁回。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊、防禦方法暨所為之立證，與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 4 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬法 官 丁蓓蓓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 9 月 7 日
書記官 張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。