臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第27號上 訴 人 仲琦科技股份有限公司
之1號法定代理人 丙○○訴訟代理人 林元祥律師上 訴 人 坤眾大地資訊顧問股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求給付貨款事件，兩造對於中華民國95年10月5日臺灣士林地方法院94年度訴字第455號第一審判決，各自提起上訴，本院於96年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、本件上訴人仲琦科技股份有限公司（下稱仲琦公司）起訴主張：對造上訴人坤眾大地資訊顧問股份有限公司（下稱坤眾公司）於民國 93年5月25日及93年7月6日先後向伊購買地理資訊軟體各乙批，貨款分別為新台幣（下同） 713,475元、296,604元，共計1,010,079元。伊已依約交付貨物，坤眾公司應於隔月即93年6月、8月給付貨款，惟其竟置之不理，伊遂於94年2月4日發存證信函催告坤眾公司於 7日內給付，坤眾公司於 94年2月14日收受該存證信函，迄未給付。至坤眾公司主張抵銷之工程款債權600萬元，已因伊於93年11月5日回函以對於坤眾公司之損害賠償債權予以抵銷而不存在，且至91年8月18日亦已罹於2年時效期間而消滅。爰以「本訴」請求坤眾公司給付伊1,010,079元，及自94年2月22日起至清償日止，按年息 5％計算之利息。又伊係為執行與台北市交通管制工程處（下稱交工處）簽訂之「八十七年度台北市交通管制設施管理系統發展計畫」之購置定製財物合約（下稱購置定製財物合約），乃與坤眾公司簽訂系爭工程合約書，將上開購置定製財物合約中之「交通管制設施調查與建檔」、「行車管制策略子系統」、「施作區域登錄查詢子系統」、「網路分析子系統」、「公文表格製作」、「教育訓練」等項目，約定由坤眾公司承攬施作。而系爭工程合約書第4條第2款約定完工期限為87年8月19日以前，惟因坤眾公司所製作圖檔資料，未符合交工處要求之標準，致「交通管制設施調查與建檔」、「行車管制策略子系統」部分無法履行，迄89 年8月29日始經交工處第3次複驗通過，遲延工期730天，致伊遭交工處計罰違約金 2,757,852元，並沒收履約保證金1,299,678元，伊更因而被招標機關依政府採購法第101條規定停權1年。嗣坤眾公司於93年10月8日具函請求伊給付上開工程款時，伊即回函以上開違約金、履約保證金及遭停權處分之損失已超過工程款 600萬元，主張予以抵銷，故坤眾公司已無工程款債權存在。再者，系爭 600萬元工程款之支付條件與時期，依系爭工程合約書第 6條付款辦法之約定，係分 3次給付，即：①於坤眾公司提出細部計畫經伊彙整提送交工處同意後，由坤眾公司分別於訂約之日起 80日、110日、140日及170日前，逐次提報完成項目及數量，經交工處查核認可及付款予伊後，坤眾公司可請領該次查核同意部分貨款75 %金額，此部分伊所領取款項共計 5,320,473元，則坤眾公司可請求之金額為其中75%即3,990,355元，於87年9月 5日後即可行使請求權；②於坤眾公司完成系統整合測試經交工處認可及付款予伊後，坤眾公司可請領應用軟體開發及交通管制設施調查與建檔全部貨款 10%金額，就系統整合測試之款項，伊於 88年5月6日領取737,693元，則坤眾公司可請求其中 10%之金額；③其餘尾款俟交工處驗收合格付款予伊後付清，而系爭工程在 89年8月29日驗收，伊於91年10月17日領取扣除違約金後之尾款 3,673,562元，坤眾公司即可請求其工程尾款。顯然坤眾公司之工程款債權早已罹於2年時效期間而消滅，其主張抵銷本訴貨款後，對伊尚有4,989,921元之工程款債權，並以「反訴」為請求，即屬無據。
二、坤眾公司則以：伊雖有積欠仲琦公司上開貨款，然伊於87年
4月13日與仲琦公司簽訂系爭工程合約書，向仲琦公司承攬「八十七年度台北市交通管制設施管理系統發展計畫之應用軟體開發及台北市交通管制設施現況調查與建檔」之工程（下稱系爭工程），總價600萬元，伊依約於89年8月18日如期完工，於 89年8月29日經交工處驗收通過，惟仲琦公司迄未依承攬契約給付上開工程款。仲琦公司雖主張伊之工程款債權已罹於2年時效期間而消滅，惟依系爭合約書第6條約定，請款雖分3階段，然仲琦公司向交工處所請領3次工程款，其中並無伊施作之工程項目，伊自無法請款，伊施作之工程項目係屬仲琦公司與交工處所簽購置定製財物合約中之尾款部分，系爭工程雖於89年8月29日驗收通過，惟因仲琦公司於91年12月2日（應為27日）以仲科（91）字第22052號函通知其與交工處因工程遲延罰款發生爭執，提起民事訴訟，在渠二者關於違約金及罰款問題未解決前，伊無法請求系爭工程款。直至93年1月2日，仲琦公司始以仲科（93）字第41002號函通知伊，其與交工處關於違約金等問題，不再進行訴訟，並建請伊結案，至此始確定伊可請求給付，是伊就系爭工程款之請求權時效，應自93年1月2日仲琦公司通知結案時起算。又就系爭工程有關罰款部分，兩造曾獲共識，並簽署備忘錄，以20%為目標，由伊負責工程款6百萬元之20%即120萬元，縱伊應負遲延責任，亦僅應負擔120萬元。至停權處分部分，係僅針對交工處之標案，而交工處於處分前，仲琦公司本得於法定期間內聲明異議予以救濟，其不敘述理由依法提出異議，致遭停權處分，應自行負責。是伊爰以仲琦公司積欠伊之工程款債務抵銷伊積欠仲琦公司本訴之貨款債務，經抵銷後，伊對仲琦公司之貨款債務消滅，仲琦公司自不得以「本訴」請求伊給付貨款等語，資為抗辯。並以仲琦公司積欠伊系爭工程工程款600萬元，經扣除抵銷本訴之貨款後，尚積欠伊工程款4,989,921元為由，提起「反訴」，求為命仲琦公司給付伊4,989,921元，及自89年8月18日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。
三、原審駁回仲琦公司之本訴及坤眾公司之反訴，兩造各自提起上訴，仲琦公司之上訴聲明為：㈠原判決不利於仲琦公司（即關於駁回本訴）之部分廢棄。㈡上廢棄部分，坤眾公司應給付仲琦公司1,010,079元及自94年2月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並答辯聲明：㈠坤眾公司之上訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。坤眾公司之上訴聲明則為：㈠原判決關於坤眾公司敗訴（即關於駁回反訴）部分廢棄。㈡仲琦公司應給付坤眾公司4,989,921元及自89年8月18日起至清償日止，按年利率
5％計算之利息。㈢願提供擔保，請准宣告假執行；並答辯聲明：仲琦公司之上訴駁回。
四、查仲琦公司主張坤眾公司曾先後於93年5月25日、93年7月6日向其購買地理資訊軟體各乙批，貨款分別為713,475元、296,604元，共計1,010,079元，其已依約交付貨物，惟坤眾公司尚未給付貨款。嗣其於 94年2月4日以新莊五工郵局第154號存證信函，催告坤眾公司於7日內給付前項貨款，坤眾公司於 94年2月14日收受存證信函，仍未給付一節，為坤眾公司所不爭執，且有報價單、交貨單、存證信函及回執等件影本在卷可稽（見原審卷第33至40頁），自堪信為真實。而仲琦公司曾於 87年2月20日與交工程處簽訂購置定製財物合約，合約總價12,996,780元，為執行該合約，兩造乃於87年4月13日訂立系爭工程合約書，由坤眾公司向仲琦公司承攬系爭工程，約定工程總價為600萬元，開工日期為87年2月21日，完工期限為87年8月19日。交工處先後於：①87年6月24日以北市交工規字第8761026400號函通知仲琦公司可領取第1次估驗款3,942,003元；②87年7月2日以北市交工規字第8761139400號函通知仲琦公司可領取第2次估驗款605,730元；③87年9月3日以北市交工規字第8761560600號函通知仲琦公司可領取第 3次估驗款暨系統測試完成後之軟硬體設備全部貨款10％，計772,742元； ④88年5月3日以北市交工規字第8860877800號函通知仲琦公司可領取系統整合測試部分款項金額737,693元。前述款項，仲琦公司已先後於87年6月26日、87年7月8日、87年9月5日、88年5月6日領取（共計6,058,168 元）。購置定製財物合約驗收後，經交工處於91年8月12日以北市交工規字第 09130225900號函通知仲琦公司，結算總工程款金額為13,789,260元，扣除已支付款項6,058,168元，工程尾款為7,731,092元，並通知逾期730天，依約應給付逾期違約金2,757,852元，及依合約第10條規定，沒收所繳納履約保證金1,299,678元，並停止投標權1年。仲琦公司於91年10月17日領取扣款後之尾款3,673,562元，即於91年12月27日以仲科（91）字第22052號函通知坤眾公司擬對交工處訴請返還履約保證金及逾期違約金；嗣於93年1月2日以仲科（93）字第41002號函通知坤眾公司不再起訴，請坤眾公司以呆帳科目處理等情，亦據其於原審提出兩造工程合約書、交工處函文及其附件「財物結算驗收證明書」、「驗收明細表」等影本為證（見原審卷第 60-73頁、94-122頁），仍為坤眾公司所不爭執（見原審 95年3月29日言詞辯論筆錄，原審卷第 245-247頁），亦堪信為真實。是本件所應審究者，厥為：坤眾公司對仲琦公司有無工程款債權可供抵銷貨款債務？就此，則應審酌：坤眾公司就系爭工程合約應否負履行遲延之責任？仲琦公司得主張之賠償為若干？坤眾公司之工程款債權，是否因罹於時效或仲琦公司以逾期違約金或其他損害賠償債權主張抵銷而消滅？得否以之抵銷仲琦之貨款債權？茲分項詳析如下：
㈠坤眾公司就系爭工程合約應負履行遲延之責任：
⒈兩造間系爭工程合約約定之完工期限為 87年8月19日，而系
爭工程係89年8月18日完成報請第3次複驗，於 89年8月29日經交工處驗收通過，逾越期限 730日，為兩造所不爭執，已如前述。坤眾公司雖主張其向仲琦公司所承攬之系爭工程，因仲琦公司為求符合承攬標準，致其須俟仲琦公司與交工處協商決定後始能施工，且系統開發到期末簡報，已於87年7月15日完成，惟於 87年9月23日第二次簡報審查時，其中有關圖檔建置部分，因現調與審查時間相距達半年以上，加以當時台北市捷運工程正在施工，道路開挖情況甚為嚴重，致無法驗收通過。又因圖檔驗收問題，仲琦公司與交工處一再開會協商，始終無法達到交工處之驗收標準等情，有仲琦公司87年9月25日仲科 (87)字第1046-C號致交工處函、交工處開會通知單稿暨 87年7月29日北市交工規字第8761068600號函、台北都會區大眾捷運系統各線細部設計與施工時程影本各乙份附卷可稽（見原審卷第 132-138頁）。因此，坤眾公司無法繼續施工，直至 88年9月23日仲琦公司與交工處達成分批完成立即驗收共識，簽訂備忘錄，重新測繪圖檔後，於
89年8月29日始經交工處驗收通過。由此，足以顯示系爭工程係因仲琦公司遲遲未能與交工處達成協議，而致遲延云云，惟為仲琦公司所否認。
⒉查仲琦公司係為執行 87年2月20日與交工處所簽訂購置定製
財物合約，而於 87年4月13日與坤眾公司簽訂系爭工程合約，觀諸系爭工程合約第 5條有關工程期限之約定內容，開工日期記載為 87年2月21日，乃兩造簽訂系爭工程合約之前，可見兩造係於工程已開始進行中，始簽訂系爭工程合約，衡情，坤眾公司就足以影響工期之因素，顯然得為相當之判斷，就完工期限之約定，自已為合理之評估。而依交工處於87年 7月23日所召開，研商處理「台北市交通管制設施管理系統發展計畫」交通管制設施圖幅調查之查驗標準之會議記錄所示，交工處之副總工程司洪滄浪表示「八十七年度仲琦公司所送29幅圖中（即坤眾公司所施作），經本處抽驗其中兩張後，發現其錯誤率頗高，未能符合本處之要求，請仲琦公司再重新檢查所有圖幅內容的正確性，並請貴公司在送交圖幅到本處前，應於內部先做審核，以免因錯誤率過高而重複提送，徒增作業時間」等意見，當次會議並商定有關圖幅資料之定期查驗標準，而坤眾公司亦派員甲○○（副總經理）參與，有仲琦公司提出之會議記錄影本在卷可稽（見原審卷第143-148頁），且為坤眾公司所不否認。可見於斯時，坤眾公司所提出其承作之圖檔資料，確有錯誤率高、不符業主交工處標準之問題，且坤眾公司既已派員參與上開會議，亦知悉前述之查驗標準，可見系爭工程之遲延，應歸責於坤眾公司。則其主張因仲琦公司遲未能與交工處達成協議而致遲延，非可歸責於己乙節，自無足採。
⒊再參酌經兩造簽署 88年11月3日之備忘錄所載內容，其中第
⑵項記載「為求能通過驗收，決定重新測繪 7行政區圖資，扣除已重測之91幅，計有454幅作業量…」，第⑶項記載「有關本案之罰款，雙方共識以 20%為目標，由坤眾公司負責此項費用。如有出入雙方自本誠意解決之。（20%罰款為260萬，坤眾合約金額600萬）」，有坤眾公司提出之備忘錄影本存卷足參（見原審卷第84頁、本院卷第38頁），可知坤眾公司所承作之圖檔資料，確有不符驗收標準之情形，而坤眾公司亦同意部分重新測繪及負責遲延罰款，顯然系爭工程之遲延，並非不可歸責於坤眾公司之因素所致，坤眾公司主張其無庸負遲延責任云云，不足憑採。此外，依卷附「臺北市交通管制工程處第三次複驗紀錄」所示，第二次複驗之所以未能通過，乃因「行車管制策略管理系統之設施資料查詢模組／設施查詢資料庫不完整」及「路網資料庫轉向表建置不完整，導致資料分析結果不正確」（見本院卷第34頁），而此部分正屬系爭工程合約約定之坤眾公司承攬工作範圍（見本院卷第 31-33頁）。是仲琦公司主張坤眾公司就系爭工程合約之遲延應負其責一節，應屬可取。
㈡仲琦公司得請求坤眾公司之賠償金額為 4,057,530元（即仲
琦公司對交工處之違約金 2,757,852元及遭交工處沒收之履約保證金1,299,678元）：
⒈查仲琦公司因對交工處履約遲延 730天，致遭交工處依約扣
除違約金2,757,852元及沒收履約保證金1,299,678元一節，為兩造所不爭，並有交工處函在卷可憑（見原審卷第64頁），而上開遲延係可歸責於坤眾公司之事由所致，已如上述，則仲琦公司主張其對坤眾公司有該4,057,530元之損害賠償債權，即屬有據。至仲琦公司另主張因遭受交工處之停權處分1年，致受有鉅額之損害一節，為坤眾公司否認。而仲琦公司所受停權之處分，僅限於交工處之標案，尚不影響仲琦公司對其他公私法人或個人之投標，已難謂有何損害可言；況交工處於處分前，仲琦公司本得於法定期間內聲明異議以資救濟，其不敘述理由依法提出異議，致遭停權處分確定，亦應自行負責；此外，仲琦公司又無法證明其因遭交工處停權處分所受之具體損害為若干，則其主張得向坤眾公司請求此部分之損害部分，自難憑採。
⒉坤眾公司主張依88年11月3日之備忘錄（見原審卷第84頁、
本院卷第38頁），其僅須負擔系爭工程款600萬元之20%即
120 萬元云云。經核，由該備忘錄第⑶項之文字內容：「有關本案之罰款，雙方共識以20 %為目標，由坤眾公司負責此項費用。如有出入雙方自本誠意解決之。（20%罰款為260萬，坤眾合約金額6百萬）」觀之，已明確記載罰款以20%為目標，由坤眾公司負責，及20%罰款為260萬元之具體金額，參以該具體金額，乃以購置訂製財物合約工程總價12,996,780元之20%，即2,599,356元折計以萬元為單位而得，顯然該20%罰款之金額並非指系爭合約工程款金額600萬元之20%。
而本件交工處實際計罰之違約金金額為2,757,852元（即以實際結算總金額20%計算），亦如前述，雖逾越上開備忘錄兩造共識之260萬元，惟考以上開備忘錄所指260萬元，即以購置訂製財物合約工程總價為計算基礎，而計算標準之比例20%既為同一，參酌備忘錄之意旨，上開以實際結算總金額20%計算所得之2,757,852元（如依購置定製財物合約及系爭工程合約之約定計算，逾期730天之違約罰款本為20,132,319元，見原審卷第103、104頁），即應全部由坤眾公司負責。至上開備忘錄所載「（20%罰款為260萬，坤眾合約金額600萬）」，無非備註性之加記。另參以兩造曾於89年2月24日就交工處「八十六年度台北市交通管制設施管理系統發展計畫」案所衍生之罰款及相關費用達成協議，由兩造各負擔百分之五十責任（見原審卷第253頁），倘本件確如坤眾公司所主張，其僅應負擔120萬元之賠償責任，自應於上開備忘錄中予以具體載明，不致書為「有關本案之罰款，雙方共識以20%為目標，『由坤眾公司負責此項費用』」。是自難謂兩造已達成僅由坤眾公司負120萬元賠償責任之共識，則坤眾公司此部分之主張，自不足採。此外，上開備忘錄係就違約「罰款」部分達成協議，雖未提及履約保證金，然仲琦公司繳交予交工處之履約保證金1,299,678元，既因可歸責於坤眾公司之事由，致遭交工處依購置定製財物合約第七條「罰則」㈤「乙方（仲琦公司）若無法依合約規定履行時，甲方（交工處）得解除契約，且保證金（含履約、差額保證金）不予發還……」之約定沒收（見原審卷第64、98頁），亦屬「罰款」之一部，依該備忘錄，仍應由坤眾公司負賠償之責，併此說明。
㈢坤眾公司之工程款債權中之 540萬元，未因罹於時效而不得
抵銷，但因仲琦公司以逾期違約金及履約保證金之損害賠償債權（4,057,530元）主張抵銷而部分消滅，僅餘1,342,470元（5,400,000－4,057,530元）：
⒈關於系爭工程款之給付方式，系爭工程合約第 6條係約定：
「⒈乙方（坤眾公司）提出細部計畫經甲方（仲琦公司）彙整提送交工程，經交工處同意後，乙方分別於訂約之日起八十日、一百一十日、一百四十日及一百七十日前，逐次提報完成項目（工作項目與分價表如附件一）及數量，經交工處查核認可及付款予甲方後，乙方可向甲方請領該次查核同意部分貨款75%金額。⒉乙方完成系統整合測試經交工處認可及付款予甲方後，乙方可向甲方請領應用軟體開發及交通管制設施調查與建檔全部貨款10%金額。 ⒊其餘尾款俟交工處依合約驗收合格付款予甲方後，甲方一次付清」。又仲琦公司已分次領取款項，固如前述，就第 1項部分，坤眾公司主張仲琦公司所領取第1至第3次之估驗款並未包含其所施作部分，其無從請款，其所施作項目（即C至E）屬尾款部分等情。經查，坤眾公司所承攬系爭工程之工作項目為「交通管制設施調查與建檔」、「行車管制策略子系統」、「施作區域登錄查詢子系統」、「網路分析子系統」、「公文表格製作」、「教育訓練」等，屬於購置定製財物合約內容編號C、D、E之部分，此比對系爭工程合約之附件1（見原審卷第63頁）及購置定製財物合約之附件「購置定製財物詳細表」（見原審卷第208至212頁）之內容可明。而仲琦公司所分別領取第1至3次估驗款部分，確均未包含坤眾公司之工作項目，此揆諸仲琦公司所提出台北交工處 87年6月24日北市交工規字第8761026400號（見原審卷107至110頁）、87年7月2日北市交工規字第8761139400號（見原審卷111-116頁）、87年9月3日北市交工規字第8761560600號（見原審卷117-121頁）等函文所附估驗詳細表上編號 C、D、E部分，估驗數量及金額均記載為 「0」，即得明暸。而仲琦公司所領取上開估驗款之項目既未包括坤眾公司所施作項目，則於系爭工程合約第6條第1項之解釋上，坤眾公司自不得請求仲琦公司給付其中75%之款項，是仲琦公司主張於 87年9月5日坤眾公司即可因仲琦公司領取第1次估驗款而得請求3,990,355元云云，即非可採。關於第2項部分，仲琦公司係於 88年5月6日領取系統整合測試部分款項 737,693元，亦如前述，則依該合約約定內容，坤眾公司即得請領應用軟體開發及交通管制設施調查與建檔（即系爭工程）全部貨款10%金額，即60萬元（6,000,000 ×10%＝ 600,000），是就此部分款項之請求權，應自88年5月7日起算，至90年5月7日罹於時效而消滅。關於尾款部分，即540萬元（6,000,000－600,000＝5,400,000），依系爭工程合約第6條第3項約定，於仲琦公司91年10月17日領取工程尾款後即得請求，是此部分尾款請求權 2年時效期間，應自91年10月18日起算，至93年10月18日罹於時效而消滅。而坤眾公司係於 94年6月10日始於原審提起反訴請求，仲琦公司抗辯拒絕給付，尚非無據。至於坤眾公司與其下包華威工程管理顧問股份有限公司間之約定，因屬另一契約關係，自與本件兩造間權利義務關係之認定無涉，故就此部分之攻擊防禦，不予贅論。
⒉雖坤眾公司主張其對仲琦公司工程款債權 600萬元之請求權
消滅時效，應自93年1月2日仲琦公司函知坤眾公司，其與交工處關於違約金等問題，不再進行訴訟之時始起算。惟該600萬元之債權，依系爭工程合約第6條付款辦法第2項之約定，於88年5月6日仲琦公司領取737,693元後，坤眾公司即可請領應用軟體開發及交通管制設施調查與建檔（即系爭工程）全部貨款10%金額，即60萬元；另540萬元之債權，依系爭工程合約第6條第3項約定，於仲琦公司91年10月17日領取工程尾款後即得請求，已述之於前。而兩造間系爭工程合約，與仲琦公司與交工處間之購置定製財物合約，乃個別獨立之契約，系爭合約之工程款給付條件及時期，自應依前述系爭工程合約第6條之內容定之。而揆諸仲琦公司 91年12月27日仲科（91）字第22052號、 93年1月2日仲科（93）字第41
002號函文之內容，仲琦公司僅係告知其與交工處就違約金等爭議可能提起訴訟及不再訴訟之情形，並無任何坤眾公司不能行使請求權之情形，亦無合於時效期間中斷之法定事由，自不影響時效之進行，即該 600萬元工程款債權之請求權，已於90年5月7日罹於時效而消滅，另 540萬元工程款債權之請求權，亦於93年10月18日罹於時效而消滅。是坤眾公司主張應自93年1月2日始起算時效期間，其提起反訴之時，尚未罹於時效而消滅乙節，即非有據。
⒊惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷。民法第334條第1項前段、第335絛第1項、第 337條分別定有明文。本件坤眾公司對於仲琦公司之工程款債權，其中之60萬元之請求權，固於90年5月7日因罹於時效而消滅，仲琦公司得拒絕給付，且當時坤眾公司對於仲琦公司尚無債務存在（仲琦公司對坤眾公司之違約金及履約保證金損害賠償債權，迄91年10月17日仲琦公司向交工處領取尾款遭扣時，始確定發生），坤眾公司亦不得以該60萬元請求權已消滅之債權，與其所負仲琦公司債務相抵銷；然揆諸前揭說明， 540萬元之請求權，於93年10月18日罹於時效而消滅前，仲琦公司於91年10月17日領取工程尾款時，遭交工處科罰違約金2,757,852元及沒收之履約保證金1,299,678元而對坤眾公司得請求賠償之二債權已然發生，即在工程款債權之請求權時效未完成前，兩造互負債務，其給付種類相同，亦均屆清償期，仲琦公司既為抵銷之意思表示，該540萬元工程款債權中之4,057,530 元（2,757,852元＋ 1,299,678元），即溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。是坤眾公司對仲琦公司在93年10月18日 540萬元債權之請求權罹於時效而消滅前，僅餘工程款債權 1,342,470元（5,400,000元－4,057,530元）。
至仲琦公司行使抵銷意思表示之時間究為 93年11月5日仲科
（93）字第 4B012號函，或係於本件訴訟中，均不影響該公司得依上揭規定行使抵銷之權利，且亦發生使主動債權及等額之被動債權因而消滅之結果，不因請求權時效是否消滅而有不同。故兩造關於此部分之攻擊或防禦，與判斷結果即不生影響，爰不予贅述，附此敘明。
㈣坤眾公司之剩餘工程款債權1,342,470元之請求權，雖因罹
於時效而消滅，但仍得以之抵銷仲琦之貨款債權1,010,079元：
承前所述，坤眾公司對於仲琦公司工程款債權中之 540萬元，其請求權雖於93年10月18日因罹於時效而消滅，但基於民法第 337條之規定，坤眾公司仍得以之與其應負之損害賠償債務4,057,530元相抵銷，致該債權僅餘1,342,470元。本於同條規定，仲琦公司對於坤眾公司本訴請求之貨款債權1,010,079元，既發生於 00年0月及8月間，即均在坤眾公司對仲琦公司剩餘債權之請求權因時效而消滅之前，仍屬抵銷適狀，坤眾公司以之與仲琦公司之貨款債權相抵銷，於法仍無不合，自應准許。於抵銷後，上開工程款債權僅餘 332,391元（1,342,470元－1,010,079元）。
五、綜上所述，仲琦公司以本訴請求坤眾公司給付貨款1,010,079元本息部分，因坤眾公司行使抵銷權，該貨款債權即歸消滅。另坤眾公司反訴請求仲琦公司給付工程款4,989,921元本息部分，或因仲琦公司主張時效抗辯拒絕給付而不得請求（60萬元及332,391元），或因仲琦公司主張抵銷而消滅（違約金及履約保證金之賠償4,057,530元、貨款1,010,079元）。則原審分別為仲琦公司本訴部分、坤眾公司反訴部分敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，仍應予以維持。兩造上訴意旨，分別指摘原判決於其不利部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，其各自上訴均應予以駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予一一論述，併此敘明。
據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 3 日
民事第十六庭
審判長 法 官 沈方維
法 官 張競文法 官 王淇梓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 4 月 4 日
書記官 吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。