臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第288號上 訴 人 庚○○訴訟代理人 陳生全律師被 上訴人 戊○○
甲○○午○○乙○○壬○○卯○○辛○○子○○寅○○辰○○癸○○酉○○巳○○○丑○○丙○○丁○○未○○申○○共 同訴訟代理人 楊景超律師
己○上列當事人間請求返還共有土地事件，上訴人對於中華民國96年3月30 日臺灣台北地方法院94年度重訴字第1363號第一審判決，提起上訴，被上訴人並擴張訴之聲明，本院於中華民國96年11月
20 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人㈠應將坐落台北市○○區○○段二小段 477地號土地上如原判決附圖甲、乙部分所示面積共五十九平方公尺之建物拆除，將土地返還予被上訴人戊○○、甲○○及其他共有人全體。㈡應給付被上訴人戊○○新臺幣肆萬玖仟玖佰叁拾柒元，及自民國九十四年十二月二十九日起至返還前項土地之日止，按月給付捌佰叁拾肆元，並自各期應給付之翌日起至各期清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢應給付被上訴人甲○○新臺幣壹萬零柒佰元，及自民國九十四年十二月二十九日起至返還㈠所示土地之日止，按月給付新台幣壹仟零肆拾玖元，並自各期應給付之翌日起至各期清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣應分別給付被上訴人午○○、乙○○、壬○○、卯○○、辛○○、子○○、寅○○、辰○○、癸○○、酉○○、巳○○○、丑○○、丙○○、丁○○、未○○及申○○，各新臺幣貳萬肆仟叁佰伍拾柒元、叁萬捌仟陸佰柒拾柒元、陸萬貳仟陸佰陸拾陸元、捌萬肆仟叁佰貳拾柒元、伍萬零柒佰玖拾伍元、伍萬壹仟零叁拾捌元、柒萬叁仟貳佰肆拾元、伍萬零柒佰玖拾伍元、陸萬貳仟伍佰肆拾肆元、叁萬零玖佰陸拾陸元、叁萬零玖佰陸拾陸元、叁萬柒仟柒佰壹拾陸元、伍萬貳仟零玖拾元、貳仟玖佰貳拾叁元、柒萬叁仟伍佰伍拾玖元、伍萬零柒佰玖拾伍元，及均自民國九十四年十二月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
擴張之訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
擴張之訴訴訟費用由被上訴人午○○、乙○○、壬○○、卯○○、辛○○、子○○、寅○○、辰○○、癸○○、酉○○、巳○○○、丑○○、丁○○、未○○及申○○負擔。
事實及理由
一、被上訴人午○○、乙○○、壬○○、卯○○、辛○○、子○○、寅○○、辰○○、癸○○、酉○○、巳○○○、丑○○、丙○○、丁○○、未○○及申○○部分，於原審聲明求為命上訴人分別給付被上訴人午○○、乙○○、壬○○、卯○○、辛○○、子○○、寅○○、辰○○、癸○○、酉○○、巳○○○、丑○○、丙○○、丁○○、未○○及申○○，各8萬7,603 元、25萬2,872元、37萬6,346元、20萬4,965元、20萬5,953元、21萬6,883元、20萬4,965元、10萬8,703元、12萬4,954元、12萬4,954元、6萬9,364元、15萬9,171元、6萬643元、29萬6,829元、20萬4,965 元，及均自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起（即94年12月29日）至清償日止，按年息5%計算之利息；經原審判決命上訴人應分別給付被上訴人午○○、乙○○、壬○○、卯○○、辛○○、子○○、寅○○、辰○○、癸○○、酉○○、巳○○○、丑○○、丙○○、丁○○、未○○及申○○，各24,357元、38,677、62,666元、84,327元、5,0795元、51,038元、73,240元、50,795元、62,544元、30,966元、30,966元、37,716元、52,090元、2,923元、73,559元、50,795 元，及均自民國九十四年十二月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其等（丙○○除外）於本院另擴張聲明，求為命上訴人自94年12月29日起至如原判決附圖甲、乙部分所示面積共59平方公尺之建物拆除，將土地返還予共有人全體之日止，按月於月底日分別再給付被上訴人午○○、乙○○、壬○○、卯○○、辛○○、子○○、寅○○、辰○○、癸○○、酉○○、巳○○○、丑○○、丁○○、未○○、申○○，各407元、646元、1,047元、1,558元、849元、850元、1,229元、849元、1,045元、517元、517元、1,015元、499元、1,229 元、849元，並自各期應給付之翌日起至各期清償日止，按年息百分之五計算之利息，為聲明之擴張，無須對造之同意，合先敘明。
二、被上訴人主張：㈠除被上訴人丙○○外，兩造均為坐落台北市○○區○○段二
小段477 地號土地（下稱系爭土地）之共有人，及系爭土地上「環翠儷宮大廈」建物之區分所有權人。又「環翠儷宮大廈」為地上7層、地下1層之建築物，其全部建築平面面積，占系爭土地239.68平方公尺，餘206.32平方公尺為法定空地。惟系爭土地未經共有人協議分管，上訴人復未徵得其他共有人同意，即擅於系爭土地之法定空地上搭蓋圍牆、屋頂成為房屋（下稱系爭違建）占為己用，業據台北市政府工務局建築管理處75 年1月24日查報違建在案。是上訴人系爭違建無權占有系爭土地部分，被上訴人戊○○、甲○○爰依民法第767條、第821條規定，請求上訴人拆除系爭違建，並將系爭違建所佔系爭土地返還予其二人及其他共有人全體。又上訴人系爭違建無權占有系爭土地部分，依社會通常觀念，可認受有相當於租金之利益，且被上訴人等其他共有人因此受有相當於租金之損害，爰依民法第179 條規定，請求上訴人分別給付自各該被上訴人如訴之聲明第⒉項至第⒋項所示金額之不當得利。
㈡被上訴人丙○○係於84年10 月5日取得系爭土地持分，權利
範圍為513/10000。嗣於93年11月15 日將其應有部份出售讓與被上訴人甲○○，雖被上訴人丙○○現已非系爭土地之共有人，然其係請求該期間之不當得利，未請求上訴人拆屋還地，自無不可。次依「環翠儷宮大廈」建築竣工一層平面圖所示，上訴人所有門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷25之1號之房屋，僅標示落地窗（DW）位置，並無附有台階之標示，且依上訴人上址房屋之建物測量成果圖，亦無上訴人所指所謂台階部分，是被上訴人主張上訴人無權占有之面積並無錯誤。又上訴人於74年10月間，向建商冠漢實業股份有限公司（下稱冠漢公司）購屋時，即要求冠漢公司在系爭土地之法定空地上建築圍牆，是由上訴人所有上址房屋之外觀上，無從分辨圍牆內之空地是否係大廈共用之法定空地。至「環翠儷宮大廈」於92年8 月間成立管理委員會，調閱大廈建築物一層平面圖後，始發現上訴人無權占有該法定空地，各區分所有權人與上訴人旋於92年12月間開會協調，當時上訴人雖亦提出賠償方案，然僅有少數人附和之，益證上訴人占用系爭土地之法定空地迄今，從未徵得其他共有人全體之同意。其後，「環翠儷宮大廈」管理委員會又於95 年6月30日召開區分所有權人會議，欲給予上訴人協調機會，然上訴人相應不理，與會之區分所有權人亦均否認曾同意上訴人得無償使用系爭土地北、東兩側法定空地。
㈢「環翠儷宮大廈」係地主與冠漢公司所合建，雙方按比例分
配房屋數量，然對於大廈及坐落基地之共用部分並無分管約定。任一共有人欲就共用部分（如：法定空地）使用收益，應徵得他共有人全體之同意。縱令上訴人與冠漢公司間土地房屋買賣契約約定大廈北側空地由上訴人管理使用，亦僅屬渠二人間之債務約定，並不能拘束其他共有人。而上訴人所指圍牆及打地樁柱四根，係上訴人要求冠漢公司所建，冠漢公司交付上訴人時，所有權即移轉於上訴人，其後上訴人更於其上擴建搭蓋圍牆、屋頂等設施。是系爭違建顯為上訴人所有。又訴外人耀德營造有限公司（下稱耀德公司）承造「環翠儷宮大廈」隔鄰之「大安富貴大廈」（即建造執照號碼台北市77 建字第250號工程），施工中損壞「環翠儷宮大廈」房屋，遂與大廈全體住戶簽訂損害賠償和解書，縱上訴人因系爭建物受損而受領損害賠償金，亦不得據此推論其他共有人明示或默示同意上訴人占有使用系爭土地之法定空地。㈣「環翠儷宮大廈」之合建地主有訴外人康有禮、劉世謹、李
茜、被上訴人卯○○、訴外人余伴金、李國華、李歐修、被上訴人申○○及冠漢公司等九人，證人劉代瑞並不在其列，被上訴人復已提出李茜、卯○○等人與冠漢公司之合建契約，證明該等合建契約並未對於大廈一樓之法定空地為分管協議，冠漢公司自亦無權擅自劃分管理使用，是證人劉陳錢妹所述，僅屬其個人意見，不足以證明分管契約存在。又系爭土地之法定空地，為大廈之共用部分，上訴人對之有無專用權，應以共有人間有無分管協議為據，非以上訴人購屋價格為斷，且一樓房屋出入便利，又可作商業用途使用，上訴人購屋價格較高亦屬正常。上訴人所涉竊佔刑事案件，係認追訴權時效已過，而為免訴判決，不得據此認定上訴人係有權占有。
㈤租金之定期給付請求權，固因五年間不行使而消滅，惟無權
占用他人之土地者，其所受利益，為使用本身，「相當之租金」僅係原受利益依其性質不能返還時所計算之價額，不得僅因不當得利請求權之標的為「相當於租金之利益」，即適用該五年之短期時效，故本件不當得利返還請求權，仍應適用民法第125條所定15年時效期間。
㈥系爭土地之法定空地，係供「環翠儷宮大廈」住戶停車及防
空避難、火災逃生出入巷道之用，詎上訴人罔顧公共安全，明知系爭土地之共有人間就法定空地並無分管協議，竟擅自占有使用且加蓋違建，且將位於渠房屋東側空地上之大廈地下室逃生出入口，以鋼筋水泥封堵。嗣至94年間台北市政府工務局要求上訴人拆除並恢復原狀，上訴人亦僅將逃生出入口打通，至該出入口上方，仍為上訴人占用中（即上訴人搭蓋之廚房、浴室、房間部分），並未回復該處出入巷道之原狀，上訴人所為顯然侵害其他共有人權益，影響公安甚鉅，是上訴人故為侵權行為而負擔之債，依民法第339 條規定，不得主張抵銷。又被上訴人亦否認上訴人所指位在大廈屋頂平台、一樓法定空地、樓梯間等處之使用面積數據，況被上訴人是否侵害上訴人之共有權，亦與本案無涉。聲明求為判決：⒈上訴人將系爭違建面積59平方公尺之建物拆除，將該部分土地返還被上訴人戊○○、甲○○及其他共有人全體；⒉上訴人應給付被上訴人戊○○138,510 元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起（即94年12月29日）至返還系爭土地之日止，按月給付1,191 元，並自各期應給付之翌日起至各期清償日止，按年息5%計算之利息；⒊上訴人應給付被上訴人甲○○14,985元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起（即94年12月29 日）至返還系爭土地之日止，按月給付1,498元，並自各期應給付之翌日起至各期清償日止，按年息5%計算之利息；⒋上訴人應分別給付被上訴人午○○、乙○○、壬○○、卯○○、辛○○、子○○、寅○○、辰○○、癸○○、酉○○、巳○○○、丑○○、丙○○、丁○○、未○○及申○○，各87,603元、252,872元、376,346 元、204,965元、205,953元、216,883元、204,965元、108,703元、124,954元、124,954元、69,364元、159,171元、60,643元、296,829 元、204,965元，及均自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起（即94年12月29日）至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
三、上訴人則以：㈠被上訴人丙○○並非系爭土地之共有人，其提起本件訴訟，
並無理由。又系爭一樓建物附有台階，面積7.11平方公尺，該部分並未佔用法定空地，被上訴人請求上訴人拆除，自無理由。另如原判決附圖所示甲、乙部分範圍內之圍牆、鐵門及圍牆內側四根地樁，為「環翠儷宮大廈」建商冠漢公司於74年間所修築，附屬於法定空地；至該複丈成果圖所示丙部分空地，面積6 平方公尺，則為大廈主體建物之一部，不屬法定空地範圍。故被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地面積為59平方公尺，顯然有誤；其請求上訴人拆除上開複丈成果圖所示甲、乙及丙部分範圍內之建物，即屬無理。
㈡系爭違建於79 年4月以前即已存在，且與目前上訴人所有門
牌號碼為台北市○○○路○段○○○巷25之1號之房屋外觀相符，僅上址房屋之屋頂加蓋而已。又被上訴人卯○○、申○○等二人為74年間與建商合建「環翠儷宮大廈」之地主；被上訴人戊○○、丁○○、丙○○等三人，則為另一合建地主李茜之繼承人；被上訴人壬○○、辛○○、未○○、辰○○、酉○○、巳○○○等六人，則於74年間，向建商購得大廈房地；至其餘被上訴人則為其後轉手購得大廈房地，76年間「環翠儷宮大廈」隔鄰之「大安富貴大廈」進行地基施工發生鄰損，經台北市建築師公會於79年3月9日勘定，上訴人使用大廈一樓空地搭蓋系爭違建之受損情形，且鑑定上訴人應受分配賠償金63,450元，嗣至79年9月27 日再經「環翠儷宮大廈」全體住戶18人，其中包括被上訴人卯○○、戊○○、丁○○、丙○○、壬○○、辛○○、未○○、辰○○、酉○○、巳○○○及申○○等人，均與房屋鄰損加害人耀德公司簽訂和解書，且均同意上訴人受領上述賠償金，足證被上訴人等系爭土地其他共有人，當時即知悉且同意上訴人管理使用一樓空地之現況及上訴人所增建方式。其後，上訴人亦曾與「環翠儷宮大廈」管理委員會協調，復經被上訴人丙○○（時任管理委員會主任委員）及其他出席住戶卯○○等八人簽名同意上訴人搭蓋系爭違建。被上訴人等人均長期居住於「環翠儷宮大廈」，被上訴人戊○○、丁○○、丙○○等人又繼承自地主李茜而成為「環翠儷宮大廈」之區分所有權人與系爭土地之共有人，均應繼受前手之法律關係，且歷年來因上述鄰損事件之協調過程，被上訴人等人應均已知悉並同意上訴人在系爭土地上搭蓋系爭違建，臺灣高等法院93年度上易字第902 號刑事判決亦同此認定，是以，兩造間至少存在默示之分管契約，上訴人自有權管理使用如原判決附圖所示
甲、乙部分之法定空地，被上訴人提起本件訴訟，違反民法第148條規定，有濫用權利之嫌。
㈢「環翠儷宮大廈」自74年間建築完成使用時起，區分所有權
人及系爭土地之共有人實際上即已劃定使用範圍，分別使用共有部分，且彼此間對各自占有管領收益部分，均互相容忍，未予干涉，已歷年有所，如被上訴人甲○○、戊○○、訴外人楊涵馨等三人，即分別於大廈頂樓加蓋；被上訴人丁○○、卯○○等二人，則分別於門牌號碼各為台北市○○○路○段○○○巷○○號一樓、29 號一樓之房屋後方空地上加蓋；被上訴人何玉玲、申○○、寅○○及訴外人楊涵馨又在同上址25號7樓、6樓之1及4 樓之1等處樓梯間加裝鐵門，其餘住戶亦於大廈地下室加設障礙物。上訴人購屋當時，「環翠儷宮大廈」建商表示七樓頂三戶，與底樓二戶後面均加蓋，建商提供之土地房屋買賣契約書附帶條款第7 條亦約明：「本戶北側空地由乙方（指上訴人）管理使用」，且建商於一樓空地築牆，又特別打四根柱子供上訴人日後隔鄰比照加蓋。另「環翠儷宮大廈」全體合建地主與建商約定，門牌號碼為台北市○○○路○ 段○○○巷25之1號之房屋歸建商所有，該房屋周圍一樓空地由建商管理使用，同意建商在一樓空地周圍興建圍牆等，而上訴人既向建商購得上址房屋，即同受該等約定之拘束。凡此亦證系爭土地之共有人間存在默示分管契約，上訴人並非無權占有系爭土地。
㈣系爭土地之北側及東側空地，原即由「環翠儷宮大廈」建商
在大廈之北側及東側修築圍牆銜接，且建造鐵門，復在圍牆內側舖打地樁四根，上訴人自74 年10月2日向建商購屋後，迄未變動或擴增其範圍，自不得謂上訴人有何侵權行為。而「環翠儷宮大廈」之區分所有權人，除上訴人外，均未經由系爭土地之北側空地出入，上訴人與建商間土地房屋買賣契約書附帶條款第7 條，亦已約明系爭土地之北側空地由上訴人管理使用，故系爭土地之北側及東側空地，具有構造上及利用上的獨立性，由上訴人單獨使用管理，於法並無不合。況上訴人之區分所有建物位在一樓，並非面向復興南路2段151巷道，所購價格又比其他樓層高出許多，綜觀位在其他大廈之一樓房屋，前後空地多歸由一樓住戶管理使用，無須付費，已為房地產市場之消費者所普遍接受，而成為社會習慣，故上訴人單獨使用系爭土地之北側及東側空地，並無不當。
㈤租金之請求權時效為五年，是被上訴人請求上訴人給付相當
於租金之不當得利，距今逾五年部分，已罹於時效，故被上訴人該部分請求為無理由。
㈥如認系爭土地之所有權人或「環翠儷宮大廈」之區分所有權
人間並無分管協議存在，則被上訴人甲○○、戊○○、卯○○、丁○○、楊安勝、丑○○等人分別於大樓屋頂平台、一樓基地上其餘空地、四樓及樓樓梯間等處，加蓋、搭建水泥磚造建物或裝設鐵門，均逾越其等應有部分而為使用收益，侵害上訴人權利，依社會通念，其等亦獲有相當於租金之不當得利，且致上訴人因此受損害，上列各被上訴人自應負賠償責任，上訴人爰以此不當得利返還請求權為主動債權，各對被上訴人甲○○主張抵銷13,647 元並按月抵銷227元、對被上訴人戊○○主張抵銷9,125元並得按月抵銷152元；另對被上訴人卯○○、丁○○、寅○○及丑○○則依序主張抵銷8,940元、19,944元、319元及319元等語，資為抗辯。
四、原審判命上訴人將系爭土地上如原判決附圖甲、乙部分所示面積共59平方公尺之建物拆除，將土地返還予被上訴人戊○○、甲○○及其他共有人全體。上訴人應給付被上訴人戊○○49,937元，及自民國94年12月29日起至返還前項土地之日止，按月給付834 元，並自各期應給付之翌日起至各期清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人應給付被上訴人甲○○10,700元，及自民國94年12月29日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付1,049 元，並自各期應給付之翌日起至各期清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人應分別給付被上訴人午○○、乙○○、壬○○、卯○○、辛○○、子○○、寅○○、辰○○、癸○○、酉○○、巳○○○、丑○○、丙○○、丁○○、未○○及申○○，各24,357元、38,677元、62,666元、84,327元、50,795元、51,038元、73,240元、50,795 元、62,544元、30,966元、30,966元、37,716元、52,090元、2,923元、73,559元、50,795元，及均自民國九十四年十二月二十九日起至清償日止，按年息5%計算之利息。駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已確定。
五、上訴人就其敗訴部分提起上訴，求為將其敗訴部分廢棄，並駁回上被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請；並求為駁回擴張之訴。其除引用於原審之陳述外，補陳略以：
㈠冠漢公司與地主合建時即約定一樓空地由一樓住戶使用，七樓頂由七樓住戶使用。
㈡上訴人使用系爭土地已達20年，而被上訴人何玉玲於25 號7
樓之1頂樓加蓋；被上訴人戊○○於25號7 樓之2頂樓加蓋；被上訴人丁○○於31號一樓後空地上加蓋；住戶楊涵馨於25號七樓頂樓加蓋；被上訴人卯○○於29號一樓後空地上加蓋；被上訴人何玉玲及住戶楊涵馨於25號七樓加設鐵門（參原審被證4、5、6、9、10、11），全體住戶對此長期以來亦均無任何干涉而相戶容忍。而76年間隔壁大安富貴大廈施工時，本大廈之建物嚴重受損，於鑑定勘查受損情形時，全體住戶亦均知上訴人有使用本件土地之事實，亦均未干涉，而容許上訴人繼續使用本件土地，亦可認全體住戶間有默示之分管契約存在，最高法院87年台上字第1359號、83年台上字第1282號、83年台上字第1377號判決，亦同此旨。㈢本件土地內之圍牆、鐵門及圍牆內之四根地樁乃冠漢公司所修建，被上訴人請求上訴人拆除，於法無據。
六、被上訴人求為駁回上訴。被上訴人午○○、乙○○、壬○○、卯○○、辛○○、子○○、寅○○、辰○○、癸○○、酉○○、巳○○○、丑○○、丁○○、未○○、申○○並擴張訴之聲明，求為命上訴人自94年12月29日起至系爭土地上如原判決附圖甲、乙部分所示面積共59平方公尺之建物拆除，將土地返還予共有人全體之日止，按月於月底日分別依序給付肆佰零柒元、陸佰肆拾陸元、壹仟零肆拾柒元、壹仟伍佰伍拾捌元、捌佰肆拾玖元、捌佰伍拾元、壹仟貳佰貳拾玖元、捌佰肆拾玖元、壹仟零肆拾伍元、伍佰壹拾柒元、伍佰壹拾柒元、壹仟零拾伍元、肆佰玖拾玖元、壹仟貳佰貳拾玖元、捌佰肆拾玖元，並自各期應給付之翌日起至各期清償日止，按年息百分之五計算之利息。其除引用於原審之陳述外，補陳略以：
㈠地主與冠漢公司合建時對於法定空地並無分管協議，冠漢公司更無權擅自劃分管理使用。
㈡本件並無明示或默示分管契約存在。上訴人辯稱自74年系爭
房屋建築完成使用起，共有人間各自占有管領之部分，互相容忍，認有默示分管契約之存在，不足為採。
㈢本件土地內之所築圍牆、鐵門及圍牆地樁柱四根，係上訴人
向建商冠漢公司要求交屋所建造，上訴人有所有權及處分權，上訴人系爭違建，亦經台北市政府工務局建築管理處於75年1月24 日違建查報在案，被上訴人等系爭土地其他共有人，本於所有權請求上訴人一併拆除築圍牆、鐵門及圍牆地樁柱四根等設施，即屬有據。
㈣使用執照建築竣工一層平面圖中（見原證三），上訴人之一
樓房屋並無標示附有台階，而是標示落地窗（DW）位置，且被上訴人調閱上訴人一樓房屋位置及面積之建物測量成果圖，亦無顯示台階部分（見原證十一）。
㈤丙○○持分513/10000系爭土地登記日期為84年10月5日，於
93年11月15日買賣讓與甲○○，丙○○雖然現非系爭房地所有權人，但其係請求其共有權利期間遭上訴人占有系爭空地相當於租金之不當得利，難謂非無理由。
㈥上訴人對於被上訴人戊○○、甲○○為抵銷抗辯，請求測量
該二人占用面積及鑑價云云，惟查戊○○、甲○○所有之七樓房屋之屋頂平台，非屬於「環翠儷宮大廈」建物區分所有權人之共用部分（參附件四），即其二人所有之七樓屋頂建物所占用之屋頂平台非屬於全體住戶共用部分，且屋頂之建物係屬公寓大廈管理條例公佈實施前之建物，縱令使用執照記載「屋頂上不得堆積雜物及私自加建」，亦僅屬於違建問題，與共用部分無關，無侵害他共有人之權利。
七、被上訴人主張除被上訴人丙○○外，兩造均為系爭土地之共有人，及系爭土地上「環翠儷宮大廈」建物之區分所有權人。又「環翠儷宮大廈」為地上七層、地下一層之建築物，其全部建築平面面積，占系爭土地239.68平方公尺，餘206.32平方公尺為法定空地。上訴人於系爭土地之法定空地上搭蓋如原判決附圖系爭違建，占為己用等情，為兩造所不爭，亦有系爭土地登記簿謄本可稽，並經原審履勘現場及函請台北市大安地政事務所派員鑑測，有勘驗筆錄及複仗成果圖，在卷可稽（見原審卷第54 -57頁），堪信被上訴人此部分主張為真實。上訴人則否認無權占有，並以前揭情詞置辦。是本件首應審酌者為：系爭土地及其建物之共有人間有無分管之協議，茲分述如下：
㈠按分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有
使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利。至於共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質，與共有物之分割不同。而未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。再者，共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。
㈡查系爭「環翠儷宮大廈」於竣工日期為74 年5月11日，同年
月28日核發使用執照；上訴人則於74年10 月2日與冠漢公司簽訂系爭土地及房屋買賣契約書，有兩造所提出之74使字第0606使用執照存根、土地房屋買賣契約書可稽（見原審94年度北調字第496號卷6 -7頁及第26-31頁）。而上訴人所購買系爭房屋於同年12月25日交屋，於訂約時要求出賣人冠漢公司於「圍牆請打地樁四根」，並約定「本戶北側空地由乙方（指上訴人）管理使用」及修築圍牆（上開買賣契約書附帶條款），上訴人即則加蓋鐵皮，做為廚房及放置物品之用，是上訴人自74年間即占有如原判決附圖甲、乙部分之空地，83年間並拆除改建，被上訴人戊○○等自訴上訴人犯有竊佔罪嫌，已逾追訴權時效期間，經原審及本院刑事庭判決免訴，亦有原審法院93年度自字第31號及本院93年度上易字第902號刑事判決可稽（見前揭卷第33-39頁及第42 -46頁）。且系爭違建部分，據台北市政府工務局資料記載，前於74 年6月25日查報，並於74年8月17日拆除結案，75年1月24日再以拆後重建查報在案，因屬84年1月1日以前之既存違建，依「台北市違章建築處理要點」規定，列入分類分期計畫處理，經原審函請台北市政府工務局查覆，有該局95年1月18 日北市工建字第09560759500號函及查報文號000-00-00局稿000-00000000及000-00-00局稿000 -00000000之違章建築案件明細表各一紙可稽（見原審卷第50 -52頁）；再者，「環翠儷宮大廈」建物之區分所有權人及住戶，於79 年9月間，因耀德營造公司於鄰地建造大樓（台北市77 建字第250號建造執照），致「環翠儷宮大廈」建物傾斜及室內損壞，於79 年9月27日達成和解，由耀德營造公司賠償「環翠儷宮大廈」建物之區分所有權人及住戶五百五十萬元，其賠償金額則由「環翠儷宮大廈」建物之區分所有權人及住戶自行分配，有和解書及「環翠儷宮大廈」住戶及所有權人名冊可稽（見原審卷第160 -164頁）。是上訴人抗辯系爭違建迄今已20餘年，並為全體住戶所明知等語，尚非無據。
㈢次查「環翠儷宮大廈」係由地主與建商所合建，有合建契約書及舊式土地登記簿謄本可稽（見原審卷第208 -227頁）。
前地主劉代瑞其父劉世謹、母劉陳錢妹，並出具證明書，表示「環翠儷宮大廈」於72年合建時，即約定25-1號房屋歸建商所有，該房屋周圍一樓空地由建商管理使用，即本廈一樓空地歸相鄰一樓管理使用，七樓樓頂歸七樓管理使用，有證明書可稽（見原審卷第192 頁）。嗣經原審訊問證人劉陳錢妹結稱：「一樓歸一樓用，七樓歸七樓用，大家都知道被告可以使用一樓的空地，證明書的內容實在。房子於興建時我就與建商談，我要分七樓的房子」、「（為何知道全體知道均知道同意被告繼續管理使用一樓空地？）因為被告住很久了，但是我沒有聽說其他住戶有表示同意。因為住很久了，所以我認為大家都同意。但我沒有聽過其他住戶有口頭或書面表示同意邱先生使用。」、「（七十二年時其他住戶有無同意將一樓空地由建商管理使用？）我有答應一樓給建設公司用，但我沒有聽過其他住戶是否同意一樓空地給建商使用。我也沒有聽過其他住戶表示不同意一樓空地給建設公司用，同意或不同意均沒有聽過。」、「（易媽媽（李茜）是否是地主，他分幾樓？）一樓及七樓。因為一樓可以做店面，易媽媽一樓後面有使用空地，七樓有加蓋，大家都知道。」（見原審卷第243 -245頁）。證人劉陳錢妹之上開證言，雖無從證明全體共有人業經同意有協議分管，但其表示「被告住很久了．．．，我也沒有聽過其他住戶表示不同意一樓空地給建設公司用，同意或不同意均沒有聽過。」衡之「環翠儷宮大廈」前後住戶，歷時20餘年未曾就被占有使用之空地或空間，表示異議，甚且，被上訴人丙○○已非系爭土地之共有人，為其所自認，則其為共有人時亦未就上訴人之違建為表示反對之意思，並請求上訴人拆違建還地；被上訴人戊○○、甲○○亦自認於「環翠儷宮大廈」之頂樓加蓋建物供己使用（見原審卷第265 頁）；被上訴人卯○○、丁○○、寅○○及丑○○並因其違建而同意上訴人以渠不當得利返還請求權為主動債權，對其等依序主張抵銷8,940 元、19,944元、319元、319元（見原審卷第265 頁）。而被上訴人對其他被上訴人戊○○、甲○○、卯○○、丁○○、寅○○及丑○○之違建占有使用其他共有人應有部分，容忍迄於本件訴訟中仍未為表示反對，進而主張被上訴人戊○○、甲○○蓋於屋頂上為有權使用云云，依此共有人之舉動並容忍其餘共有人繼續使用其違建占有之情形以觀，若謂「環翠儷宮大廈」就空地、屋頂、陽台等處無默示之分管契約，有誰能信？再就「環翠儷宮大廈」空地及屋頂空間使用情形觀之，於「環翠儷宮大廈」建造完工，住戶即各自於其空地及屋頂空間加蓋違建使用迄今，其違建之加蓋又非一、二日間即可完成，鄰居均可共見共聞，「環翠儷宮大廈」住戶當無不知之理，而其歷時20餘年，相安無事，是上訴人於「環翠儷宮大廈」空地加蓋系爭違建，全體住戶未為反對之意思，顯非單純之沈默，而係默許同意其分管之協議。是則，上訴人辯稱「環翠儷宮大廈」就一樓空地及七樓樓頂等空間，有默示分管之協議，依分管協議其有權使用系爭空地，非無權占有等語，揆諸前揭說明，即非無據。
㈣按集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由頂
樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管約定，惟屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全（最高法院82年度台上字第2284號判決參照）。故「環翠儷宮大廈」之屋頂平台，係大樓之共同構成部分，依民法第七百九十九條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質，自不能分割而獨立為區分所有之客體，尤不能離區分所有之各層樓而存在，其共有權應隨同各層樓房各戶區分所有權之移轉而移轉，法理甚明。被上訴人主張被上訴人戊○○、甲○○於七樓屋頂加蓋違建為有權使用云云，益證上訴人抗辯有分管契約，並非虛語。
八、末按民法第八百十八條規定：各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。故共有人全體就共有物之全部劃定範圍，各自使用特定之共有物者，非法之所不許，是為共有物之分管契約，而共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，共有人默示之意思表示，亦包括在內。共有人於分管範圍，對於共有物有使用收益之權，即非無權占有。本件上訴人就原判決附圖甲、乙部分之空地，因全體住戶默示之分管協議而為使用收益，難謂為無權占有，有如前述，則被上訴人請求上訴人應將如原判決附圖甲、乙部分之系爭違建拆除，將如原判決附圖甲、乙部分之土地返還全體共有人，並按被上訴人之應有部份比例，請求給付相當於租金之不當得利，難謂有據。
九、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人主張，為不足採。從而，被上訴人戊○○、甲○○依民法第767條、第821條規定，訴請上訴人拆除如原判決附圖甲、乙部分所示之建物（面積計59平方公尺），並返還所占系爭土地予全體共有人；暨全體被上訴人依民法第179 條規定，分別請求上訴人應給付：㈠被上訴人戊○○49,937元，及自94年12月29日起至返還前開土地之日止，按月給付834 元，並自各期應給付之翌日起至各期清償日止之法定遲延利息、㈡被上訴人甲○○1700元，及自94年12月29日起至返還前開土地之日止，按月給付1,049 元，並自各期應給付之翌日起至各期清償日止之法定遲延利息、㈢給付被上訴人午○○、乙○○、壬○○、卯○○、辛○○、子○○、寅○○、辰○○、癸○○、酉○○、巳○○○、丑○○、丙○○、丁○○、未○○及申○○，各24,357元、38,677元、62,666元、84,327元、50,795元、51,038元、73,240元、50,795元、62,544元、30,966元、30,966元、37,716元、52,090元、2,923元、73,559 元、50,795元，及均自94年12月29日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人為上開給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又，上訴人並非無權占有系爭土地，有如前述，則被上訴人午○○、乙○○、壬○○、卯○○、辛○○、子○○、寅○○、辰○○、癸○○、酉○○、巳○○○、丑○○、丁○○、未○○、申○○擴張聲明，求為命上訴人自94年12月29日起至系爭土地上如原判決附圖甲、乙部分所示面積共59平方公尺之建物拆除，將土地返還予共有人全體之日止，按月於月底日分別再給付各407元、646元、1047元、1558元、849元、850元、1,229元、849元、1,045 元、517元、517元、1,015元、499元、1,229元、849元，並自各期應給付之翌日起至各期清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 4 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 鄭威莉法 官 連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 12 月 4 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。