臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第283號上 訴 人 丙○○
丁○○上列二人共同訴訟代理人 李建民律師被 上訴人 乙○○ 住台北市○○街○○○巷○弄臨7號訴訟代理人 陳祥彬律師上列當事人間確認債權關係不存在等事件，上訴人對於中華民國96年4月16日臺灣新竹地方法院92年度重訴字第188號第一審判決提起上訴，本院於97年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人丙○○負擔十分之六，餘由上訴人丁○○負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、丁○○與被上訴人間原無債權債務關係。系爭500 萬元本票係丁○○以無對價受讓自丙○○。
二、丙○○與被上訴人間係借款債權，89.12.12結算，連同當日借款500萬元，一共是1201萬6000元。
三、丙○○行使抵押權之債權證明是89.12.12借貸契約書（兼作借據）、附表㈡被上訴人及陳景遠共同簽發面額各45萬元本票4紙、新洋公司簽發、陳景遠背書面額各15萬元支票2紙（發票日90.10.12、90.11.12）。
四、捨棄詢問證人甲○○、戊○○。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補陳略以；
一、否認89.5.29、89.8.7 有借款。上訴人並未交付89.12.12借據之借款。上訴人所述89.12.12 借款145萬餘元係交付甲○○，與被上訴人無關。
理 由
壹、
一、被上訴人主張：㈠、被上訴人接獲台灣新竹地方法院 92年8月29日92年度執字第8983號函，謂被上訴人所有如附表㈠所示9筆土經上訴人丙○○聲請強制執行（新竹地院92 年度執字第8983號）查封在案，經調閱土地登記簿謄本，始發現系爭9筆土地於89.12.12 由甲○○為雙方代理人，為丙○○設定本金最高限額抵押權新台幣（以下同）700 萬元（收件年期：民國89年字號：東地字第210520號）。丙○○聲請新竹地院91年度拍字第391 號拍賣抵押物事件，主張系爭抵押權擔保之債權為被上訴人於 89.12.12向其借款500萬元及被上訴人、陳景遠共同簽發如附表㈡所示面額各 45萬元之本票4紙、及新洋公司簽發、陳景遠背書面額各15萬元之支票2 紙，並聲明參與分配。㈡、被上訴人接獲台灣台北地方法院92年9月2日92年度票字第39072 號本票裁定，該裁定謂被上訴人及陳景遠於89.12.12共同簽發如附表㈢所示面額 500萬元本票乙紙予丁○○。惟被上訴人確不識上訴人丙○○、丁○○夫妻，未曾向渠等借款，亦未委由戊○○（陳景遠之妻）申請被上訴人之印鑑證明，及委任甲○○為丙○○設定系爭抵押權。被上訴人否認系爭借據、本票上被上訴人之簽名為真正；縱該被上訴人簽名係真正，亦係受詐欺所為，被上訴人以原審準備㈢狀之送達預為撤銷受詐欺之意思表示。又另案法院函查新洋公司銀行帳戶資料後發現，自 86年1月起至89年8月10 日，新洋公司所支付之票款，與丙○○、丁○○夫妻相關者，總金額達1730萬元，縱認陳景遠、戊○○夫妻曾向上訴人夫妻借貸，則依該資料顯示，所借金額應已清償。系爭抵押物業經執行法院（新竹地院95年度執字第2984號）拍定。爰起訴請求確認㈠、被上訴人與丙○○間就附表㈠所示9筆土地系爭抵押權擔保之抵押債權700萬元不存在。㈡、被上訴人與丙○○間就附表㈡所示面額各45 萬元之本票4紙票據債權不存在。㈢、被上訴人與丁○○間就附表㈢所示面額500萬元本票債權不存在。 （被上訴人逾上開部分之請求，經原審判決被上訴人敗訴，被上訴人未聲明不服）。
二、上訴人對丙○○主張其對被上訴人有系爭抵押權擔保之債權，而持附表㈡所示本票4紙及面額各15萬元支票2紙等聲請拍賣抵押物裁定（新竹地院91年度拍字第391 號裁定），及向新竹地院對被上訴人聲請本票強制執行（92年度執字第8983號）；上訴人丁○○持如附表㈢所示本票聲請裁定強制執行（台北地院92年度票字第39072 號裁定）及聲請強制執行（台北地院93年度執字第43940 號核發債權憑證，復持該債權憑證聲請96年度執字第29771號）等情不爭執。惟辯以：
㈠、89.5.29 ，上訴人丙○○、丁○○夫妻與陳景遠、戊○○夫妻及甲○○至被上訴人北投家中，被上訴人向丙○○借現金350萬元，由新洋公司簽發如再更正附表1所示支票6 紙面額24萬6000元4紙、50萬元1紙、150萬元1紙，由被上訴人、陳景遠父子背書，另被上訴人、陳景遠父子簽發面額55萬8000 元本票1紙（發票日89.5.29、到期日89.12.15），共7紙交付丙○○。㈡、89.8.7 ，被上訴人復向丙○○借款650萬元，由丙○○匯入被上訴人指定之帳戶，由被上訴人、陳景遠父子共同簽發如更正附表2所示面額620萬元本票乙紙，另由戊○○簽發新洋公司面額各15萬元支票2 紙，由被上訴人、陳景遠二人背書交付丙○○。㈢、89.12.12上午兩造協商會算，被上訴人再向上訴人丙○○借款 500萬元，被上訴人以89.12.12所借500萬元，償還前揭350萬元、650萬元（合計1000萬元 ）借款本金298萬4000 元後，尚餘本金701萬6000元未償。丙○○原持有再更正附表1、更正附表2所示支票、本票計10 紙，由被上訴人於當日上午收回面額620萬元本票乙紙，並由被上訴人、陳景遠、戊○○交付面額15萬元支票2紙換回更正附表2所示89.12.15及89.12.20 到期之面額各15萬元支票2 紙。另由被上訴人委任代理人甲○○下午取回再更正附表1 所示票據7紙（其中6紙為清償，另面額55萬8000元本票未清償）。前開面額 620萬元本票及面額55萬8000元本票，共計675萬8000 元，由被上訴人及陳景遠共同簽發面額如附表㈡所示45萬元本票4紙及如附表㈢所示500萬元本票乙紙，及新洋公司簽發、陳景遠背書面額 500萬元支票乙紙（500萬元本票係 500萬元支票之保證票）。㈣、89.
11、21日，被上訴人與丙○○訂立抵押權設定契約書，被上訴人於89.12.12為丙○○設定系爭抵押權。同日，被上訴人向上訴人丙○○借款 500萬元。兩造於當日上午協商會算，以89.12.12所借 500萬元，償還前揭1000萬元借款本金中之298萬4000元，因而扣除309萬5460元及逾期利息45萬元，其餘145萬4540 元，由丙○○於當日下午，在內湖家中將款項交付被上訴人代理人甲○○及陳景遠。系爭抵押權所擔保者係債務人陳景遠及被上訴人二人之債務，且被上訴人與陳景遠共同簽發本票及借據，自應與其子陳景遠負共同連帶清償之責。上訴人丙○○系爭債權均係系爭最高限額 700萬元抵押權擔保之範圍（89.12.12新借500萬，面額45萬元本票4紙及15萬元支票2紙係舊債新償），上訴人丁○○持有系爭500萬本票係無償受讓自丙○○，票據權利亦屬存在等語。
三、原審就上述部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。
貳、本件兩造不爭執事項如下述：
一、上訴人丙○○、丁○○係夫妻。被上訴人乙○○與訴外人陳景遠係父子，訴外人戊○○係陳景遠配偶。
二、
㈠、被上訴人所有如附表㈠所示土地9筆於80年2月9 日經假扣押登記，於89.12.8 塗銷假扣押登記，有新竹縣竹東地政事務所96年12月11日東地所登浩字第0960006781號函及檢附之土地電子異動索引資料可稽（見本院卷㈡第18-57頁）。
㈡、89.12.12，被上訴人以系爭土地為上訴人丙○○設定本金最高限額700萬元抵押權（收件字號：東地字第210520號），存續期間：自89年11月21日至94年11月20日。清償日期：90年11月20日。其擔保之債務人為乙○○、陳景遠。利息；無。遲延利息：無。違約金：依照各個契約約定。該抵押權登記係由訴外人甲○○為雙方代理人，乙○○所附之印鑑證明係台北市中山區戶政事所 89年10月4日發給「登記日期：83年3月22日」之印鑑證明，有新竹縣竹東地政事務所95.9.19東地所登浩字第0950004922號函檢附之土地登記申請書、抵押權設定契約書、乙○○印鑑證明等可稽（見審卷㈣第122-129頁）。
㈢、上訴人丙○○向新竹地院聲請拍賣抵押物裁定（91年度拍字第391號）時稱「乙○○於 89.12.12起至90.12.12止其間陸續向丙○○借款共計 710萬元，…除於89.12.12將抵押權登記完畢同時一次被債務人借去 500萬元外，嗣後債務人稱其子陳景遠和其媳戊○○欲購買鄰地…需款孔急，故再次被債務人陸續以本票4 張、中華商業銀行支票2張，合計借去210萬元，前後被借用 710萬元，…，」並提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、借貸契約書、共同連帶借用保證書、商業本票4張、中華商業銀行支票2張、土地登記簿謄本等為證」（見原審卷㈠第128-129頁、本院卷㈠第103-105頁）。
三、
㈠、上訴人丙○○持被上訴人乙○○及陳景遠共同簽發面額各73萬8000元，發票日： 89.10.24，到期日分別為89.11.10 、
90.2.10、90.2.10、90.8.10 之本票4 紙（ 合計面額295萬2000元）聲請台北地院准予強制執行（ 91年5月20日91年票字第18766號），並持該裁定於92.8.26聲請對被上訴人及陳景遠二人強制執行（新竹地院92年度執字第8983號），請求執行被上訴人所有如附表㈠所示土地9筆及同段219-9地號土地（共計10筆），有新竹地院92年度執字第8983號執行卷可稽及被上訴人提出之本票裁定可按 （見原審卷㈠第166頁）。
㈡、上訴人丙○○於92.11.10持新竹地院91年度拍字第391 號拍賣抵押物裁定，於上開執行事件（92執8983號）聲明參與分配（ 另分案號：92年度執字第12354號，併入92執8983號）。
㈢、新竹地院92執8983號執行事件，因查封之不動產經特別變賣程序後之減價拍賣，無人應買，又無其他可供執行之財產，依強制執行法第27 條規定核發94年2月18日新院月92執文字笫8983號債權憑證。91年度拍字第391 號拍賣抵押物強制執行部分，依法視為撤回執行。丙○○復聲請94執字第2150號拍賣抵押物強制執行事件，經特別變賣程序後之減價拍賣，仍無人應買，依法視為撤回執行（ 見新竹地院 95執聲字第822號卷附該91年度拍字第391號裁定上之註記）。
㈣、丙○○持上開債權憑證於95.3.20 聲請對被上訴人及陳景遠繼續強制執行（新竹地院95年度執字第2984號）。丙○○於
95.5.18持新竹地院91年度拍字第391號拍賣抵押物裁定聲明參與分配（95年度執聲字第822 號），其所提債權證明為被上訴人及陳景遠、戊○○名義共同出具予丙○○之共同連帶借用保證書、被上訴人等出具之借貸契約書（兼作借據）、被上訴人、陳景遠、戊○○89.12.12出具之切結書、被上訴人及陳景遠共同簽發之本票 45萬元影本4紙、新洋公司簽發、陳景遠背書之支票面額15萬元2 紙正本（發票日：90.10.
12、90.11.12期），有新竹地院 95年度聲字笫822號卷可稽。
㈤、執行法院就10 筆土地分甲、乙、丙三標拍賣，甲標（217-7、217-8地號）於95.12.28拍定，96.1.9 核發不動產權利移轉證書；乙標部分（218-15、219-5、219-9地號）、丙標部分（217-1、217-4部分）於96.3.8拍定；有新竹地院95年度執字第2984號執行卷可稽。
四、上訴人丁○○持系爭 500萬元本票聲請台北地院對被上訴人及陳景遠聲請本票准許強制執行（台北地院92年9月2日92年度票字第39072號）（本院卷㈠第233頁），並聲請票款強制執行（台北地院 93年度執字第43940號），經核發96年3月8日北院錦 93執洪字第43940號債權憑證，復於96年5月8日持該債權憑證聲請繼續強制執行被上訴人所有坐落台北市○○區○○段2 小段757、757-1地號土地（台北地院96年度執字第29771 號），有被上訴人提出之聲請繼續強制執行狀等可按（本院卷㈡第6-8頁）。
五、
㈠、被上訴人所有坐落台北市○○區○○段 2小段757、757-1地號土地於85.12.19為丙○○設定債權最高金額820 萬元抵押權，存續期間自 85.12.18-87.12.31，擔保之債務人為被上訴人。被上訴人復於86.2.1以該不動產為丙○○設定地上權，權利價值20萬元，再於86.2.4以該不動產為丙○○設定債權最高金額380萬元，存續期間自86.2.3-87.12.31，擔保之債務人為被上訴人，有土地登記簿謄本可按（原審卷㈠第156-160頁）。
㈡、被上訴人另案（台北地院93年度重訴字第53號）訴請確認其與丙○○間就上開抵押物抵押債權1200萬元暨地上權債權20萬元不存在，並請求塗銷上開抵押權、地上權登記，及請求確認其與丙○○間就面額各73萬8000元（合計295萬2000 元，即台北地院91年度票字第18766號本票准強制執行 ）之本票4紙債權不存在。上訴人於該事件抗辯，被上訴人於85.12.19 借款，丙○○於85.12.20交付現金620萬元，被上訴人於85.12.19出具借貸契約書、共同連帶借用保證書。丙○○另於86.2.2交付借款 200萬元現金予被上訴人，被上訴人復出具借貸契約書及共同連帶保證書等情，有上訴人提出之該事件起訴狀、答辯狀等可按（見原審卷㈡第50-87頁）。
六、原審向台北國際商業銀行內湖分行查丙○○於該行帳戶於89.8.7 轉帳650萬元及89.12.12轉帳50萬元至何帳戶之往來交易傳票影本，因受納莉風災淹水影響，該行地下室檔案資料嚴重毀損，該行無法提供，有台北國際商業銀行內湖分行93.9.6 北商銀內湖（93）字第002122號傳真函件可稽（見原審卷㈠第6、33頁、卷㈡第19頁）。
七、本件89.12.12借貸契約書、89.12.12共同連帶借用保證書、
89.12.12 切結書、本票票號0000000、0000000、0000000、0000000（前4紙面額分別為45萬元）、0000000（面額500萬元）共8 件其上「乙○○」之簽名字跡編號甲類鑑定資料，
93.4.8乙○○於原審當庭簽名筆跡等編為乙類鑑定資料，經法務部調查局鑑定結果甲類簽名與乙類簽名筆劃特徵相同，有法務部調查局95年1月20日調科貳字第09500021280號鑑定通知書可稽（見原審卷㈢第102頁）。
八、新洋公司簽發面額 500萬元、90.12.12期支票乙紙因存款不足退票（見原審卷㈠第46頁）。新洋公司簽發面額各15萬元，票號0000000、0000000號，分別於90.10.12、90.11.12退票（見原審卷㈠第65、66頁）。
參、被上訴人主張其不識上訴人，亦未向上訴人夫妻借款，或為丙○○設定系爭抵押權，而上訴人丙○○聲請強制執行，並實行抵押權（主張債權710萬：借據500萬、如附表㈡所示面額45萬本票4 紙、新洋公司簽發、陳景遠背書面額15萬元支票2紙），丁○○亦持附表㈢所示500萬元本票聲請准予裁定強制執行，並聲請強制執行，爰提起本件訴訟，請求確認㈠、被上訴人與丙○○間就附表㈠所示9 筆土地系爭抵押權擔保之抵押債權 700萬元不存在。㈡、被上訴人與丙○○間就附表㈡所示面額各 45萬元之本票4紙票據債權不存在。㈢、被上訴人與丁○○間就附表㈢所示面額 500萬元本票債權不存在。上訴人則以上開情詞置辯，茲審酌如次：
一、上訴人抗辯丙○○分別於89.5.29借款350萬元；於89.8.7借款650萬元；於89.12.12借款500萬元予被上訴人乙節，是否與事實相符？
㈠、89.5.29借款350萬元部分：
１、上訴人主張被上訴人於89.5.29向丙○○借現金350萬元，由新洋公司簽發如再更正附表1 所示支票6紙 （其中面額24萬6000元4紙、50萬元1紙、150萬元1紙），由被上訴人、陳景遠父子背書，另被上訴人及陳景遠父子簽發面額55萬8000元本票1紙（發票日89.5.29、到期日89.12.15），共7 紙交付丙○○以為債權憑證，並謂該6紙支票部分於89/12/12 會算以當日新借500萬元中之273萬8000元以為清償，而由被上訴人收回該6 紙支票，並以上訴人丙○○台北區國際商業銀行活期儲蓄存款帳戶於89/5/29分別提領現金329萬7750元及20萬元主張交付借款。被上訴人則否認向上訴人借款。
２、查上訴人雖於 89/5/29分別提領上述現金，惟無從依此事實認丙○○於該日提領之現金係交付借款予被上訴人（上訴人丁○○主張該 350萬元係被上訴人乙○○所借，見本院卷㈠第96頁）。
３、依上訴人所述其曾持有新洋公司簽發，被上訴人及陳景遠背書之支票6紙及被上訴人、陳景遠共同簽發面額55萬8000 元之本票乙紙 （見本院卷㈠第96頁 ），其合計金額為 354萬2000元，與上訴人主張之借款 350萬元數目不合，自難認為被上訴人向丙○○借款 350萬元而交付該等支票、本票。且上訴人主張新洋公司簽發之6紙支票，其中4紙面額均為24萬6000元，而乙○○與丙○○間另案訴訟（台北地院93年度重訴字第53號）所調新洋公司中華商業銀行帳戶於 87年1月至89年8月間曾支出多筆面額24萬6000元支票（ 參見原審卷㈡第135-150頁），另上訴人先則謂該6紙支票係於89.12.12換票由被上訴人取回（見本院卷㈠第91頁更正附表一），嗣又謂該6紙支票係於89.12.12 因清償由被上訴人取回（見本院卷㈠第124頁再更正附表一 ），前後所述不一，是益難認上訴人主張該6 紙支票係被上訴人於89.5.29向丙○○借款350萬元而交付。上訴人另主張其曾持有被上訴人及陳景遠共同簽發面額 55萬8000元本票乙紙（即上證2、本院卷㈠第44頁）於89.12.12 會算換票，由被上訴人取回，並以上證6（本院卷㈠第53頁 ）為據，惟查上證6所謂之「罰逾期利息及本金明細表」，姑不論其內容是否真正，其上記載「抬頭：陳景遠，其間計算係自 89/10/10-89/12/12…收到上揭現金及『支票』七張無訛。經手人：甲○○」（見本院卷㈠第53頁），且該上證6 內容記載，並無提及 「55萬8000 元」，是上訴人主張被上訴人向丙○○借款 350萬元而交付面額55萬8000元本票乙紙以為債權憑證，亦難認與事實相符。
４、從而上訴人謂丙○○於89.5.29交付借款350萬元予被上訴人乙節自難認為真正。
㈡、89年8月7日借款650萬元部分：
１、上訴人謂89.8.7，被上訴人復向丙○○借款 650萬元，由丙○○匯入被上訴人指定之帳戶，並由被上訴人、陳景遠父子共同簽發如更正附表2所示面額620萬元本票乙紙，另由新洋公司簽發、陳景遠、被上訴人背書面額各 15萬元支票2紙交付丙○○以為債權憑證，嗣於89/12/12 會算，該620萬元本票連同上開55萬8000元本票，以新洋公司簽發、陳景遠背書之面額500萬元支票（上證12）、面額500萬元本票（上證11）、面額45萬元本票4紙（上證10 ）換回，另新洋公司面額15萬元支票2紙以新洋公司簽發、陳景遠背書2紙面額15萬元支票2紙（上證13）換回云云。被上訴人則否認之。
２、查上訴人丙○○雖於89.8.7由其台北區國際商業銀行活期儲蓄存款帳戶轉帳 650萬元，惟上訴人未提出其轉帳申請單，且台北區國際商業銀行（內湖分行）因納莉颱風積水影響，亦無法提供該轉帳至何帳戶之證明，則上訴人並未證明其交付借 650萬元予被上訴人或陳景遠（上訴人訴訟代理人主張債務人為被上訴人，上訴人丁○○則謂陳景遠指示丙○○將錢轉帳至特定帳戶，見本院卷㈠第95頁背面、96頁），其此部分主張自難認為真正。
３、次查上訴人主張被上訴人及陳景遠於89.8.7交付之新洋公司簽發支票 2紙（面額各15萬元）經被上訴人背書乙節，為被上訴人所否認，上訴人亦未提出該2 支票以為證明，且參酌上訴人提出之新洋公司簽發之面額 500萬元支票及面額15萬元支票2紙（上證12、13，本院卷㈠第60-62頁）均僅有陳景遠背書，並無被上訴人背書，則上訴人主張被上訴人於89.8.7 交付伊之新洋公司簽發支票2紙背書乙節，自難認為真正。上訴人主張其於89.8.7轉帳 650萬予陳景遠指定之人（見本院卷㈠第96頁），而被上訴人交付 620萬元本票及新洋公司面額各15萬元支票2 紙以為債權憑證，即與經驗法則有違。且參酌上訴人提出之上證 6（即所謂89年12月12日之「罰逾期利息及本金明細表」），其間並無提及 620萬元或15萬元之情（ 見本院卷㈠第53 頁），則上訴人主張被上訴人於
89.12.12以換票方式將89.8.7交付之620萬元本票1紙及新洋公司簽發面額 15萬元支票2紙取回云云，亦難認為真正。況上訴人自陳89.8.7時，被上訴人就先前89.5.29所借350萬元借款分文未償，且上訴人未要求被上訴人出具借據，或設定抵押，則益證上訴人此部分主張與情理有違，難認為真正。
４、從而，上訴人主張丙○○於 89.8.7交付借款650萬元予被上訴人或陳景遠，亦不足採。
㈢、89年12月12日借款500萬元部分：
１、上訴人主張89.12.12被上訴人再向丙○○借款 500萬元，被上訴人以89.12.12所借 500萬元，償還前揭350萬及650萬元（合計1000萬元）之借款本、利 309萬5460元（ 其中298萬4000 元為本金），及罰逾期利息45萬元後，其餘145萬4540元，丙○○於89.12.12自其上證5帳戶提領現金145萬4540元予被上訴人代理人甲○○，並以上證5-9為據（ 見本院卷㈠第27頁、153頁）。被上訴人則否認之。
２、查上訴人丁○○主張陳景遠於89.12.12另向丙○○借500 萬元（上訴人訴訟代理人則稱89.12.12是乙○○借 500萬元），預扣3個月利息45萬元，另計算上證6前欠本金、違約金，所以89.12.12另給付現金145萬4540 元予被上訴人代理人甲○○（見本院卷㈠第96頁背面、73頁背面）。是依上訴人自陳丙○○於89/12/12並未交付借款 500萬元予被上訴人或陳景遠、戊○○，而係主張會算 89.5.29.及89.8.7所借350萬、650萬元，以新借500萬元清償前借及預扣利息（或罰逾期利息），其餘145萬4540 元交付被上訴人代理人甲○○。則上訴人提出之89.12.12 借貸契約書（上證7）所載「89年12月12日收訖現金500萬元正，簽收人：乙○○」及上證6所謂
89.12.12「罰逾期利息及本金明細表」末記註「茲收到現金500萬元正陳景遠89.12.12」 （本院卷㈠第54、53頁）均與事實不符。
３、上訴人主張89.5.29.及89.8.7借款350萬、650萬元予被上訴人（或陳景遠）為不足採，已如前述。又依上訴人提出之上證6 所謂「罰逾期利息及本金明細表」其記載內容：「陳景遠先生：
①、89/10/10-89/11/20 99萬2000 元（ 50萬+24.6萬[9月
]+24.6萬[10月]）*1/1000*40天=39680
②、11/10-11/20 24.6萬*1/1000*10天=2460
③、11/15-11/20 150萬*1/1000*5天=7500
④、89/10/10-89/11/20 99.2萬+24.6萬+150萬（合計273.8
萬）+39680+2460+7500（合計49640）=278萬7640元
⑤、11/20-12/12 278萬7640元*1/1000*22天=61328
⑥、12/10-12/12 24.6萬*1/1000*2=000
0000000+246000(12/10)+61328+492=0000000(89/10/10-89/12/12累計加總)500萬*3/100/3=450000-罰扣三個月利息500萬-309萬5460-45萬=145萬4540-應付款項收到上揭現金及支票7張無訛經手人；甲○○12/12」（見本院卷㈠第53頁）。
依上述記載應係就面額①、50萬，②24.6萬，③24.6萬④、
24.6萬。⑤、150萬。⑥、278萬7640 元。⑦24.6萬元7紙支票計算違約金（上訴人丁○○自陳上證6 就是算前面沒有還款所罰的違約金，見本院卷㈠第96頁），另參酌上證6 記載多筆24.6 萬，並註記9月、10月，及新洋公司支票帳戶曾有多筆面額24.6萬元支票付款（見原審卷㈡第135-150頁），且上訴人未證明該上證6 記載之①、50萬。②、24.6萬。③、24.6萬。④、24.6萬。⑤、150萬。⑥、278萬7640 元。
⑦、24.6萬元係上訴人丙○○先前交付陳景遠之借款，陳景遠負有返還義務，則上訴人主張陳景遠於89.12.12向丙○○新借500萬元，並以其中309萬5460清償前借借款之本金及違約金，即不足採。
上證6 記載「經手人」甲○○收到上揭應付款項現金 145萬4540元。雖甲○○為系爭抵押權設定登記之雙方代理人，惟被上訴人否認甲○○係其本人或陳景遠之代理人，申且依上證6記載並無從證明甲○○係上訴人主張系爭500萬元借款之被上訴人或陳景遠代理人，是自無從認丙○○於89.12.12交付借款145萬4540元予被上訴人或陳景遠。
㈣、依上所述，上訴人所舉證據，尚無從證明其主張89.5.29 借款350萬元、89.8.7借款650萬元、89.12.12借款 500萬元予被上訴人或陳景遠為真正（上訴人訴訟代理人稱係被上訴人借款，上訴人丁○○則或稱乙○○借款，或稱陳景遠借款，見本院卷第96頁及背面 ）。上訴人另謂被上訴人於原審95.
8.4補充辯論意旨㈢狀（上證18）、另案本院94重上字第278號95/8/9民事補充辯論意旨狀㈣（上證19）、95/4/47 辯論意旨狀（上證20）自認陳景遠於89.12.12 向丙○○借款500萬，陳景遠於89/5/29向上訴人借款650萬元云云。
查被上訴人於原審所提95.8.4補充辯論意旨㈢狀，係謂依被上訴人次媳侯素秋聯繫戊○○，據戊○○稱係新洋公司向丙○○陸續借款150萬元3筆，其間有借有還，依上訴人提出之上證6 「罰逾期利息及本金明細表」可知係陳景遠借款云云，被上訴人並無自認陳景遠向上訴人借款情事（見本院卷㈠第125-128 頁）。至上訴人另提被上訴人於本院另案94年度重上字第278 號事件之書狀，於本件係審判外之陳述，自無從生自認之效力。上訴人此部分主張為不足採。
二、上訴人丙○○就附表㈠所示9 筆土地系爭抵押權擔保之抵押債權700萬元，及上訴人丙○○就附表㈡所示4紙面額各45萬元之本票票據債權是否存在：
㈠、系爭抵押權內容為：存續期間：自89年11月21日至94年11月20日。清償日期：90年11月20日。其擔保之債務人為乙○○、陳景遠。利息；無。遲延利息：無。違約金：依照各個契約約定，已如前述。又抵押權設定契約書「申請登記以外之約定事項欄」為空白（見原審卷㈣第126 頁）。上訴人謂系爭債權為借款債權，並謂依據抵押權契約書系爭抵押權擔保者是89.12.12所借500萬元（見本院卷㈠第72頁背面、卷㈡第13頁背面）。則系爭抵押權擔保者為抵押權存續期間內，被上訴人及陳景遠對丙○○所負之借款債務。
㈡、上訴人於本院主張被上訴人（或陳景遠）於89.12.12向丙○○新借500萬，因被上訴人（或陳景遠）前於89.5.29、89.
8.7分別向丙○○借款 350萬元、650萬元，合計本金1000萬元，惟於89.12.12本金分文未償，乃以89.12.12新借500 萬元，其中清償前借 1000萬元中之本金298萬4000元，尚餘本金701萬6000元未償。丙○○原持有再更正附表1、更正附表2所示支票、本票計10紙（即面額24.6萬支票4紙、50萬支票1紙、150萬支票1紙、55.8萬本票1紙及620萬本票1紙、面額15萬支票2紙）。，由被上訴人於當日上午收回面額620萬元本票1 紙，並由被上訴人、陳景遠、戊○○交付面額15萬元支票2 紙換回更正附表2所示面額各15萬元支票2紙。另由被上訴人委任代理人甲○○下午取回再更正附表1所示票據7紙（其中6 紙為清償，另面額55萬8000元本票未清償）。前開面額620萬元本票及面額55萬8000元本票，共計675萬8000元，由被上訴人及陳景遠共同簽發面額45萬元本票4 紙（即附表㈡）、500萬元本票1紙（即附表㈢），及新洋公司簽發、陳景遠背書面額500萬元支票乙紙（ 500萬元本票係500萬元支票之保證票）。丙○○持有如附表 ㈡45萬元本票4紙及新洋公司簽發、陳景遠背書面額15萬元支票（發票日90.10.12及90.11.12）2紙，合計710萬元，主張丙○○對系爭抵押權有擔保之抵押債權存在，且對附表㈡所示面額45 萬元本票4紙有本票債權云云。
㈢、
１、查上訴人丙○○於聲請拍賣抵押物裁定時稱「於89.12.12將抵押權登記完畢同時一次被債務人借去 500萬元，嗣後債務人稱其子陳景遠和其媳戊○○欲購買鄰地…需款孔急，故再次被債務人陸續以本票4張、中華商業銀行支票2張，合計借去210萬元，前後被借用710萬元，並提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、借貸契約書、共同連帶借用保證書、本票4張、支票2張、土地謄本等為證（見㈠第128-129頁）。
２、上訴人於原審謂①、戊○○簽發新洋公司支票，經陳景遠背書並由被上訴人負連帶責任於89.5.29向上訴人夫妻借貸350萬元現金，交付被上訴人及陳景遠共同簽發面額55萬8000元本票乙紙，餘額由其二人交付支票、本票數張作為借款憑證。②、89.7.29上訴人夫妻借款650萬元予被上訴人，由被上訴人簽發面額 620萬元本票及新洋公司簽發，被上訴人及陳景遠共同背書之 15萬元支票2紙作為債權憑證。③、89.12.12，被上訴人與陳景遠欲再向上訴人夫妻借款 500萬元，因被上訴人及陳景遠共同連帶負擔之前揭1000萬元借款尚未償還，經雙方會算，以被上訴人及陳景遠於89.12.12 所借500萬元，扣前揭借款部分本息後，由上訴人交付 145萬4540元予被上訴人及陳景遠。前揭1000萬元（ 350萬+650萬元）借款，清償本金298萬4000元後，尚餘701萬6000元，當時上訴人夫妻曾持有 7張支票作為憑證，由被上訴人及陳景遠簽發面額45萬元本票4 張、500萬元本票1張，新洋公司簽發，被上訴人、陳景遠背書支票2張面額各15萬元換回7張支票。
89.12.12所借 500萬元現金由被上訴人於借貸契約書上親自蓋章及捺指印等情（見卷㈠第171-174頁）。
３、依上所述，上訴人就丙○○持有之本票 45萬元4紙及新洋公司簽發、陳景遠背書面額15萬元支票2 紙之原因，所述前後不一，其於聲請拍賣抵押物裁定係謂89.12.12抵押權設定後，被上訴人另向其借款 210萬元而交付，於審理中則稱係被上訴人或陳景遠前於 89.5.29、89.8.7分別借款350萬、650萬元換票而來。而上訴人未能證明系爭抵押權89.12.12設定後，丙○○有交付借款 210萬元予被上訴人或陳景遠之事實，且未能證明丙○○於89.5.29及89.8.7分別交付借款350萬元、 650萬元予被上訴人或陳景遠，已如前述，則上訴人以系爭 45萬元本票4紙及新洋公司簽發、陳景遠背書面額15萬元支票2紙主張其對被上訴人或陳景遠有210萬元借款債權，即非可採。又上訴人主張於 89.12.12新借500萬元予被上訴人或陳景遠，亦非可採，已如前述。上訴人未能證明其於系爭抵押權存續期間，有交付借款 700萬元予被上訴人或陳景遠之事實，則其主張對被上訴人或陳景遠有系爭抵押權擔保之債權 700萬元乙節，自無從認為真正。被上訴人就附表㈡所示本票4 紙抗辯其基礎原因關係不存在，上訴人丙○○未能證明該4 紙本票基礎原因關係存在，丙○○即不得對被上訴人主張系爭本票之票據權利。
㈣、從而，被上訴人訴請確認上訴人丙○○就附表㈠所示9 筆土地系爭抵押權擔保之抵押債權 700萬元，及上訴人丙○○就附表㈡所示4紙面額各 45萬元之本票票據債權不存在，核屬正當。
三、上訴人丁○○就附表㈢所示本票 500萬元票據債權是否存在？
㈠、上訴人丁○○於原審92年10月28稱該紙 500萬元本票係用以擔保新洋公司開給伊之500萬元支票會兌現（ 見原審卷㈠第45頁），於本院則主張系爭500萬元本票係被上訴人於89.12.12 會算前借89.5.29所借350萬及89.8.7所借650萬元借款時，換票交付丙○○，丁○○係自丙○○受讓該 500萬元本票，丁○○係無對價取得系爭本票，該 500萬元本票係新洋公司簽發、陳景遠背書面額 500萬元支票之保證票云云（見本院卷㈠第95頁背面、96頁、卷㈡第14頁、66頁背面）。是堪認上訴人丁○○就其取得系爭 500萬元本票原因已前後不一。
㈡、上訴人未能證明丙○○於89.5.29 借款350萬及89.8.7 借款
650 萬元予被上訴人或陳景遠，已如上述，則丙○○就系爭
500 萬元本票即不得對被上訴人主張票據權利。上訴人丁○○係丙○○配偶，對上情知之甚詳，且上訴人丁○○自陳其係無對價取得系爭本票，則依票據法第14條第2 項規定，丁○○亦不得對被上訴人主張有票據權利。
㈢、從而，被上訴人訴請確認上訴人丁○○對系爭 500萬元本票票據權利不存在，亦屬正當。
肆、綜上所述，被上訴人主張為可採。從而，被上訴人請求確認
㈠、被上訴人與丙○○間就附表㈠所示9 筆土地系爭抵押權擔保之抵押債權 700萬元不存在。㈡、被上訴人與丙○○間就附表㈡所示面額各45萬元之本票4 紙票據債權不存在。㈢、被上訴人與丁○○間就附表㈢所示面額 500萬元本票債權不存在，為有理由，應予准許。原審就上述部分為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴意旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 26 日
民事第八庭
審判長 法 官 劉勝吉
法 官 鄭威莉法 官 滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 2 月 27 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。