臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第303號上 訴 人 台北市動物園之友協會法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳進會律師被上訴人 渣打國際商業銀行股份有限公司
（原名為新竹國際商業銀行股份有限公司）法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○
彭成青律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國96年4月13日臺灣新竹地方法院95年度重訴字第135號第一審判決提起上訴，本院於96年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被上訴人「新竹國際商業銀行股份有限公司」於民國96年7月2日更名為「渣打國際商業銀行股份有限公司」，有行政院金融監督管理委員會函、公司變更統計表可考（見本院卷第63頁至第66頁）。合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠訴外人嘉偉營造股份有限公司（下稱嘉偉公司）於94年6
月8日承攬上訴人台北市立動物園新光特展館新建工程（含建築、水電、空調，下稱系爭工程），嘉偉公司依合約原應交予上訴人該工程之履約保證金（下稱系爭保證金）新台幣（下同）1,830萬元，嘉偉公司未繳交系爭保證金，而委由新竹國際商業銀行股份有限公司（下稱新竹商銀）所屬台北分行簽立履約保證金保證書（下稱系爭保證書），以系爭保證書擔保代替嘉偉公司系爭保證金現金之繳交。依系爭保證書第二條之約定、系爭工程合約第二十八條之約定，嘉偉公司有違約之情事，新竹商銀自應將系爭保證金全數給付予上訴人。
㈡嘉偉公司自系爭工程開工後，工程進行遲緩，作業無常，
工程進度嚴重落後，又自94年8月9日起工地施工現場無人到場，形成停工狀態，復因財力不足，無法完成系爭工程，向上訴人表示將系爭工程一切權利義務由系爭工程合約之連帶保證人明興營造有限公司（下稱明興公司）概括承受，台灣台北地方法院（下稱台北地院）復於94年9月19日以北院錦94執全未字第2820號執行命令，扣押嘉偉公司對上訴人之債權。嘉偉公司亦無法依系爭工程合約第五條第（二）項約定，於94年12月10日前提出使用執照申請，並於94年12月30日前全部完工。嘉偉公司上開情形，已符合系爭合約第二十八條第一項第（二）款「…開工後進行遲緩，作業無常，…」、同條項第（三）款「乙方違背本契約任一條款…」、同條項第（五）款「…或有事實足認其資產不足以清償債務，或有債務糾紛，遲未能解決者。
」之約定，即已符合系爭保證書第二條「嘉偉營造股份有限公司自與台北市動物園之友協會簽訂上項工程合約後，如有工程契約書第二十八條各款情事之一者，或未如期完成本工程契約內所規定之工作或其他違反契約之情事者，台北市動物園之友協會得隨時全數沒收履約保證金」之約定。依系爭保證書第二條約定，新竹商銀即應於收受上訴人函請其給付該保證金1,830萬元後兩日內，將系爭保證金1,830萬元全數給付上訴人。
㈢上訴人於95年5月19日以北市動協字第95030號函通知新竹
商銀依系爭保證書第二條之約定給付系爭工程履約保證金1,830萬元，新竹商銀及其所屬台北分行雖均於95年5月22日收受上訴人上開函文，惟迄今仍未依約將系爭保證金全數給付上訴人。又上訴人於95年5月19日以北市動協字第95030號函函請新竹商銀所屬台北分行給付系爭保證金，並將此函文副本通知新竹商銀，新竹商銀及其所屬台北分行均於95年5月22日收受上訴人上開函文，加計依系爭保證書第二條約定，新竹商銀應予收受上訴人上開函文後兩日內全數給付系爭保證金，新竹商銀自95年5月25日即已給付遲延，故本件以95年5月25日作為計算遲延利息之起算日。
㈣系爭履約保證金保證書，係付款之承諾，為履約保證金「
現金之代替」，本質上仍為履約保證，非損害賠償之性質，該保證書具獨立性及無因性，該保證書非民法上之保證，依最高法院90年台上字第972號、92年台上字第2062號、92年台上字第2462號判決意旨，及新竹商銀所出具之履約保證金保證書內容，可知新竹商銀依系爭保證書所負責者實為獨立之履行給付履約保證金之責任，系爭保證書為付款之承諾，具有獨立性與無因性，與民法保證不同，亦非損害賠償之性質，只須系爭保證書所約定之付款事由發生，新竹商銀即應依約無條件給付。
㈤系爭保證書為付款之承諾，為履約保證金「現金之代替」
，具獨立性及無因性，非民法上之保證，民法有關「保證」之規定，不適用於本件。依系爭保證書第四條之約定：
「本保證書有效期限為自民國94年7月22日止至民國95年3月31日止。本行絕不中途退保」，僅在表示新竹商銀該期間內「絕不中途退保」，並非「約定保證人於一定期間內為保證」，亦非謂上訴人於95年3月31日後即不得向新竹商銀請求履行給付履約保證金。蓋系爭保證書本為付款之承諾，為履約保證金現金之代替，只要有系爭保證書第二條約定之事由發生，新竹商銀即負有給付系爭保證金予上訴人之義務。系爭保證書既為付款之承諾，為履約保證金「現金之代替」，本質上仍為履約保證，其主要義務在於付款，非損害賠償之性質，系爭保證書具獨立性及無因性，非民法上之保證，兩造間之關係，專依系爭保證書記載內容定之，新竹商銀不得以系爭保證書以外之其他關係為抗辯而免除其付款之義務或拒絕付款，亦不得執明興公司概括承受嘉偉公司系爭工程一切承攬之權利義務或明興公司有無另行給付履約保證金抗辯，而免除其給付之義務或拒絕該給付。
㈥又上訴人並無同意解除新竹商銀依系爭保證書應給付系爭
保證金之義務或責任並返還系爭保證書。又系爭保證書並無民法第92條得撤銷之事由，新竹商銀撤銷系爭保證書，依法不符，不生撤銷之效力。嘉偉公司並非系爭保證書之當事人，上訴人不知嘉偉公司對新竹商銀如何陳述其有無代償前承包商東暐營造股份有限公司（下稱東暐公司）與其小包商間任何報酬或工程費用，依最高法院前開判決意旨，系爭保證書具獨立性及無因性，新竹商銀不得以此對抗上訴人，甚或主張撤銷，而免除或拒絕該給付等情，爰依系爭保證書之約定，求為命被上訴人給付上訴人1,830萬元及自95年5月25日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,830萬元及自95年5月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠新竹商銀所出具之系爭保證書第四條載明：「本保證書有
效期限為自民國94年7月22日至民國95年3月31日止。」本件上訴人遲至95年8月間具狀提起本訴，已逾上開保證期間，依法新竹商銀已免責，自無須履行保證責任。退步言，縱依系爭保證書第二條約定：「…本行一接獲台北市動物園之友協會書面通知，即於兩日內將上述履約保證金…無需經過任何法律或行政程序…」，上訴人於95年5月19日以北市動協字第95030號函通知新竹商銀，及新竹商銀於同年5月22日接獲上開通知，亦均已逾上述約定之保證期間，是以上訴人訴請新竹商銀履行系爭契約顯無理由。
㈡訴外人嘉偉公司向新竹商銀申請融資授信時，就履約保證
金部分，新竹商銀曾請求上訴人確認其與前承包商東暐公司間已無任何債權債務糾紛，始願出具履約保證書，上訴人亦於94年7月14日函知新竹商銀表示未積欠東暐公司任何報酬或工程費用。詎系爭工程於嘉偉公司承接後，卻發現東暐公司與其轉包商間尚有許多工程款項未為清償，並由嘉偉公司代為償還。上訴人就上開事實未據實告知新竹商銀，直至上訴人請求新竹商銀履行保證契約責任時，詢問嘉偉公司始得知上情。可知上訴人及嘉偉公司欲使新竹商銀對系爭授信案陷於判斷、評估錯誤，故意示以不實之現況，致新竹商銀誤認而為出具系爭保證書之意思表示，依民法第92條第1項前段、93條之規定，新竹商銀得依法撤銷該被詐欺而為之意思表示。另依民法第114條第1項規定，法律行為經撤銷視為自始無效，即新竹商銀所為系爭履約保證行為之效力溯及消滅。
㈢系爭工程有連帶保證人明興公司，系爭工程於嘉偉公司無
法繼續施作時，上訴人曾與嘉偉公司、明興公司三方協議並同意由明興公司概括承受嘉偉公司之一切承攬之權利義務繼續承作，原承攬人嘉偉公司對上訴人即定作人並無系爭工程合約第二十八條各款違約情事，故上訴人請求給付系爭保證金，洵屬無據。另訴外人明興公司於簽訂三方協議時，已提出與系爭保證書相當之金額擔保履約，已交付現金1,000萬元及開立830萬元票款予上訴人收執。再言，系爭保證書有效期間為94年7月22日至95年3月31日止，惟上述三方協議書中第十二條規定：「丙方保證…95年4月30日前…」云云，即可證上訴人同意原承攬契約期限可「延期清償」履約，依民法第755條規定：「就定有期限之債務為保證，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對延期清償已為同意外，不負保證責任」。且新竹商銀對上開三方協議「延期清償」內容不知悉，亦未經其「同意」，自不負保證責任。又系爭工程因嘉偉公司財務問題無法繼續施作，嗣由明興公司概括承受該工程，並經上訴人同意。上訴人未與嘉偉公司終止契約，亦未與明興公司另訂承攬契約。就工程履約保證金部分，原約定由新竹商銀出具履約保證書以代保證金支付，嗣因新竹商銀未同意，明興公司乃另交付面額各為250萬元之台銀支票四紙，及面額830萬元之銀行本票乙紙，總計1,830萬元，作為系爭工程之履約保證金，其中支票1,000萬元已兌現，本票830萬元部分，現由明興公司聲請法院假處分在案。
㈣系爭保證書既為「保證書」，應屬民法之保證契約，具從
屬性及補充性。觀諸系爭保證書第二條約定：「…如有工程契約書第二十八條各款情事之一者，或未如期完成本工程契約內所規定之工作或其他違反契約之情事者，台北市動物園之友協會得隨時全數沒收履約保證金並得終止或解除上項工程合約。…」係表明若有損害賠償事由發生，由保證人予以賠償，而其約定放棄有關保證人之權利及抗辯，應屬無效。系爭工程由明興公司概括承受並支付履約保證金後，上訴人不得再請求新竹商銀履行保證責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠訴外人嘉偉公司承攬上訴人發包之「臺北市立動物園新光
特展館新建工程（建築、水電、空調）」並簽立工程契約，工程總價1億8,300萬元（含稅），履約保證金為1,830萬元。
㈡新竹商銀於94年7月22日出具系爭保證書，保證金額1,830萬元。
㈢嘉偉公司自承攬系爭工程後，工程進度為零，其並因財力
不足，於94年8月11日主動發函給上訴人要求由系爭承攬契約之連帶保證人明興公司概括承受系爭工程之一切權利義務。
㈣上訴人同意由訴外人明興公司概括承受系爭工程之一切權
利義務。上訴人、嘉偉公司及明興公司三方於94年9月12日及94年10月由三方簽立系爭協議書及補充協議書。
㈤明興公司提出1,830萬元之履約保證金，其中1,000萬元為
台支支票（發票日均為94年10月5日，面額各為250萬元之支票共四紙），已由上訴人兌現；其中830萬元由合作金庫為擔當付款人，發票日為94年10月5日，到期日為95年10月5日之本票，經明興公司聲請台北地院假處分（案號：95年度裁全字第14332號），並由台灣士林地方法院執行該假處分在案（案號：95年度執全字第2253號）；另由明興公司向台北地院起訴要求上訴人返還該保證金1,000萬元及返還經上開假處分之該本票。
㈥明興公司因系爭工程違約，經上訴人於95年7月3日以存證信函終止契約。
㈦新竹商銀於95年5月4日以竹商銀主企金字第09500390號函
，以系爭保證書已於95年3月31日到期，明興公司非系爭保證書履約保證對象為由，要求上訴人退回系爭保證書。
㈧新竹商銀於95年5月22日收受上訴人95年5月19日北市動協
字第95030號請求新竹商銀依約給付系爭保證金1,830萬元之函文等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第73、74頁之筆錄、第75頁之書狀），並有系爭保證書、系爭工程合約、上訴人之函文、施工會議紀錄、嘉偉公司函文、執行命令可證（見台北地院一審卷第8頁至第30頁），固堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院96年10月8日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第94頁、第75頁至第91頁之書狀）。茲就各爭點及本院判斷，分述如下：
㈠上訴人主張被上訴人於一審未依系爭協議書第九條及補充
協議書第二條之約定，致其給付義務消滅為抗辯，原審就此部分亦未令上訴人表示意見，而據以為裁判基礎，顯為突擊性裁判。惟查，被上訴人於原審所提出之爭點整理狀中就兩造之爭執事項二，已就此爭點為抗辯（見新竹地院一審卷第143頁反面、第144頁之爭點整理狀）。而上訴人所提出之爭點整理狀爭點（叁）及（肆）亦曾對此表示意見（見新竹地院一審卷第150頁至第156頁之爭點整理狀）。準此，原判決並無認作主張及突擊性裁判之違法情形。
合先敘明。
㈡系爭保證書之性質為何？是否屬於民法上之保證而有民法
第752條及第755條關於保證相關規定之適用？上訴人主張系爭保證書係付款之承諾，為履約保證金「現金之代替」，本質上仍為履約保證，非損害賠償之性質，系爭保證書具獨立性及無因性，系爭保證書非民法上之保證，並無民法保證章相關規定之適用等語。經查：
⒈訴外人嘉偉公司承攬上訴人發包之「臺北市立動物園新
光特展館新建工程（建築、水電、空調）」並簽立工程契約，工程總價為1億8,300萬元（含稅），履約保證金為1,830萬元。因嘉偉公司未繳交履約保證金，嘉偉公司乃委由新竹商銀所屬台北分行簽立系爭保證書擔保代替嘉偉公司系爭保證金現金之繳交，亦為兩造所不爭執，並有新竹商銀所屬台北分行經理翁世芬於94年7月22日所簽署之系爭保證書為據之事實，為兩造所不爭執，並有系爭保證書、系爭工程合約可考（見台北地院一審卷第8頁至第16頁）。
⒉依系爭保證書第一條約定：「立履約保證金保證書人新
竹國際商業銀行（以下簡稱本行）茲因嘉偉營造股份有限公司得標台北市立動物園新光特展館新建工程，依照合約規定應繳交台北市動物園之友協會，履約保證金計新台幣壹仟捌佰參拾萬元整，由本行開具本保證書負責連帶保證。」、第二條約定：「嘉偉營造股份有限公司自與台北市動物園之友協會簽訂上項工程合約後，如有工程契約書第二十八條各款情事之一者，或未如期完成本工程契約內所規定之工作或其他違反契約之情事者，台北市動物園之友協會得隨時全數沒收履約保證金並得終止或解除上項工程合約。本行一經接獲台北市動物園之友協會書面通知，即於兩日內將上述履約保證金計新台幣壹仟捌佰參拾萬元整全數給付予台北市動物園之友協會，絕不推諉拖延，台北市動物園之友協會得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並願放棄先訴抗辯權，保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。」等情，有系爭保證書可考（見台北地院一審卷第8頁）。足見系爭保證書係付款之承諾，為履約保證金「現金之代替」，本質上為履約保證，亦即契約之一方為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額（或該金額之替代，本件即為保證書），以為履行契約之擔保。
⒊又「查履約保證金及保留款保證金於訂約時即應給付，
並非於違約發生時損害時始得請求，乃係顧及得標廠商於訂約時，有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代現金給付，保證書之性質仍為履約之保證，並非違約時所發生損害賠償之保證。履約保證金保證書或保留款保證金保證書之主要義務在付款而非履約，是銀行所出具之保證書實為付款之承諾與民法上之保證並不相同，…」（最高法院90年度台上字第972號判決意旨參照）。又「當事人約定一方對於他方於一定擔保事故發生時，即應為一定給付者，學說上稱之為擔保契約，與民法上之保證契約具有從屬性或補充性不同」（最高法院94年度台上字第1134號判決意旨參照）。益證履約保證金（保證書）並非損害賠償之性質。則系爭保證書具獨立性及無因性，非民法上之保證。是被上訴人抗辯系爭保證書屬民法之保證契約，具有從屬性及補充性，而有民法第752條、第755條關於保證之規定之適用云云，自不足取。
㈢關於嘉偉公司有無違反系爭保證書第二條約定之事由，致
被上訴人應依系爭保證書第二條約定給付系爭保證金予上訴人之情形？上訴人主張被上訴人已有違反系爭保證書第二條約定應給付系爭保證金之事由云云。惟查：
⒈依系爭保證書第二條約定：「嘉偉營造股份有限公司自
與台北市動物園之友協會簽訂上項工程合約後，如有工程契約書第二十八條各款情事之一者，或未如期完成本工程契約內所規定之工作或其他違反契約之情事者，台北市動物園之友協會得隨時全數沒收履約保證金並得終止或解除上項工程合約。…」等情，有系爭保證書可考（見台北地院一審卷第8頁）。又依系爭工程合約觀之，上訴人與嘉偉公司間所簽訂之台北市立動物園新光特展館新建工程合約書中，尚有由訴外人明興營公司擔任嘉偉公司之連帶保證人，有系爭工程合約可考（見台北地院一審卷第9頁至第16頁）。再依系爭工程合約第二十八條約定：「終止契約：乙方（指嘉偉公司，下同）如有下列情事之一時，甲方（指上訴人，下同）除得沒收履約保證金外並得隨時終止本契約，而以任何方式，將全部或一部分工程改招他商承辦，或由甲方自辦，甲方因此而受之一切損害，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責。（一）乙方私將工程全部或一部分轉讓他方承包，或將登記證轉借他人承包本工程。（二）乙方逾規定期限二十日尚未開工，或開工後進行遲緩，作業無常，或工人材料器具設備不足，而致延誤工期甲方認為不能依限完工時。（三）乙方違背本契約任一條款，或顯有偷工減料事實，或發生變故，不能履行合約責任時。
（四）乙方不聽甲方或委託之機構、建築師及所指派之工程人員指揮，而釀成糾紛，情節重大者。（五）乙方有破產或和解、解散、重整或合併情事。或有事實足認其資產不足以清償債務，或有債務糾紛，遲未能解決者。…」。又該合約第五條第（二）項約定：「完工期限：建築工程應於94年12月30日前全部完工，94年12月10日前提出使用執照申請。」等情。足見依系爭合約第二十八條之約定，係指在符合一定之情事時，上訴人得沒收保證金，並得隨時終止契約。
⒉查，嘉偉公司自承攬系爭工程後，工程進度為零，並因
財力不足，於94年8月11日主動發函給上訴人要求由系爭承攬契約之連帶保證人明興公司概括承受系爭工程之一切權利義務，此為兩造所不爭執。上訴人主張嘉偉公司自系爭工程開工後，工程進行遲緩，作業無常，工程進度嚴重落後、又自94年8月9日起工地施工現場無人到場，形成停工狀態等情，業據其提出第5次及第6次施工會議記錄為證（見台北地院一審卷第22頁至第27頁），固堪認嘉偉公司因有系爭工程合約第二十八條所約定之違約情事，而符合系爭保證書第二條約定之事由。惟系爭工程合約並未經上訴人終止，保證金亦未經上訴人主張沒收，且上訴人已同意由連帶保證人明興公司概括承受系爭工程之一切權利義務，而明興公司亦已依約提出履約保證金在案。是被上訴人抗辯上訴人不得依系爭保證書第二條之約定重複請求給付系爭保證金等語，自屬有據。
㈣被上訴人得否以明興公司概括承受系爭承攬契約之一切權
利義務並提出1,830萬元之履約保證金或以系爭保證書約定以外之其他事由對抗上訴人，據此而免除、拒絕或減輕其給付系爭保證書約定之1,830萬元履約保證金之義務？上訴人主張系爭保證書具獨立性及無因性，兩造間應純依系爭保證書內容論斷被上訴人給付義務及責任，被上訴人不得以系爭保證書約定以外之其他任何事由包括但不限於明興公司概括承受系爭承攬契約之一切義務並提出履約保證金等對抗上訴人而免除、拒絕或減輕其給付之義務或責任云云。惟查：
⒈嘉偉公司於94年6月8日與上訴人簽訂系爭工程合約，其
後於94年8月11日主動發函給上訴人要求由系爭工程合約之連帶保證人明興公司概括承受系爭工程之一切權利義務，經上訴人同意後，由上訴人、嘉偉公司及明興公司三方於94年9月12日簽立協議書（見新竹地院一審卷第60頁至第63頁之協議書），隨後三方再於94年10月間簽立補充協議書（見新竹地院一審卷第138頁至第141頁之補充協議書），此亦為兩造所不爭執。依94年9月12日之系爭協議書第九條第一項約定：「本約之履約保證金為新台幣1,830萬元整，由丙方（即明興公司，下同）於本約簽立之日起21日，提供新竹國際商業銀行（即被上訴人）出具經甲方（即上訴人，下同）同意內容並履約保證期限至少至丙方本工程完工驗收且丙方已提供保固保證金予甲方且丙方對甲方無任何給付義務或丙方無任何違約情形時為止之同額履約保證金保證書作為履約保證。」第九條第五項復約定：「本條第1項之銀行履約保證，甲方同意得由乙方（即嘉偉公司，下同）洽請其本工程履約保證人新竹國際商業銀行為丙方之履約保證銀行，於該銀行同意且經甲方同意該履約保證金保證書之內容並丙方已依本約第七條約定向該銀行辦妥監督付款手續及與其下包商簽妥契約並經完成公證，且此一監督付款方式及內容經甲方同意並由甲方取得該銀行簽立之履約保證書正本乙份及上開公證書正本及影本各乙份後，甲方始得將乙方原提供之新竹國際商業銀行履約保證金保證書（即系爭保證書）正本退還乙方。於此情形下，新竹國際商業銀行對乙方就本工程之履約保證責任始能解除。」等情（見新竹地院一審卷第60頁至第63頁之協議書）。足見此一條款顯係專為履約保證金及被上訴人之履約保證責任何時解除之約定，即在94年9月12日簽立協議書時，因明興公司未提出履約保證金，故有第九條第一項及第五項之約定，其後因明興公司已提出履約保證金，故三方在94年10月間再簽立補充協議書。
⒉依94年10月補充協議書，其前言載明：「甲（即上訴人
，下同）、乙（即嘉偉公司，下同）、丙（即明興公司，下同）三方因修正三方於94年9月12日就台北市立動物園新光特展新建工程（建築、水電、空調等相關設施）所立協議書部分約定，特立本補充協議書」等情。補充協議書第一條約定：「甲、乙、丙三方於94年9月12日就本工程所立協議書（下稱原協議書）第九條及第十二條之約定，經甲、乙、丙三方同意修正如下列第二條、第三條之約定，並依此約定內容履行。原協議書第九條及第十二條約定未經修正亦未經繼續列入本約修正後第二條、第三條之內容者，該部分自立本補充協議書之日起終止適用。」，有該補充協議書可考（見新竹地院一審卷第138頁至第141頁）。則依該約定之內容可知，94年9月12日協議書第九條第五項所約定，係在何種情形下，被上訴人就嘉偉公司之履約保證責任得以解除之約定內容已被94年10月補充協議書第二條之內容所取代；而補充協議書第二條因明興公司已另提出1,830萬元之履約保證金，故就被上訴人之履約保證責任未為任何保留或併存之約定，既然訂約之三方有意之不記載，即表示在明興公司提供予上訴人1,830萬元之履約保證金後，已代替嘉偉公司就系爭工程所提供之由被上訴人所出具之系爭保證書作為系爭工程之履約保證，否則上訴人即不可能於原協議書第九條第五項約定明興公司提出被上訴人提供之1,830萬元履約保證金保證書後，同意返還系爭保證書並解除被上訴人之履約保證責任，而無併存履約保證之約定，足見其原意即為約定該履約保證金保證書有替代之性質。準此，系爭保證書在明興公司依補充協議書提出履約保證金並與上訴人簽立補充協議書時已終止其效力，是被上訴人就系爭保證書所生之給付義務當然歸於消滅。
㈤上訴人有無同意於明興公司提出履約保證書或保證金時，
解除被上訴人系爭履約保證責任並返還系爭保證書予被上訴人？被上訴人抗辯上訴人有同意於明興公司提出該保證書或保證金時，解除被上訴人系爭履約保證責任並返還系爭履約保證書予被上訴人等語。經查：
⒈證人陳翠霞即上訴人之副總幹事陳翠霞證稱：「…協議
書（即原協議書）協議當時，我全程都在場，當時有討論到明興公司如果提出新竹商銀出具的履約保證書，就會退還嘉偉公司的系爭保證書，但是並沒有協議就明興公司以任何方式的履約保證都可以退還嘉偉的系爭保證書，當時還有限制必需在21天內辦妥取得新竹商銀履約保證書。」、「（問：後來為何明興公司另以其他方式提出履約保證？）答：因為這是一個有期限的工程，所以明興公司願意接手承作，我們也希望工程能儘快進行，所以他用現金（應指台支票據）及票據提出履約保證，我們也同意，但是不表示可以因此退還嘉偉的系爭保證書。」、「（問：如你前述，豈非重複保證？明興公司不是已概括承受嘉偉公司的權利義務，嘉偉公司退出該工程？）答：這是兩個獨立的廠商，嘉偉（公司）來作沒有完成，所以要履約（指履約保證），因為他沒有完工，所以不解除他的履約保證責任，明興來承受接手工程，也要有自己履約保證。」等語（見新竹地院一審卷第107頁之筆錄）。是該證人固稱上訴人並未同意解除被上訴人就系爭保證書之履約保證責任並退還系爭保證書云云，惟該證人已證稱：「當時有討論到明興公司如果提出新竹商銀出具的履約保證書，就會退還嘉偉公司的系爭保證書，但是並沒有協議就明興公司以任何方式的履約保證都可以退還嘉偉的系爭保證書，當時還有限制必需在21天內辦妥取得新竹商銀履約保證書」，與原協議書第九條第五項內容相符，則證人陳翠霞此部分之證言應屬可信；然證人陳翠霞後所稱：「這是兩個獨立的廠商（指明興公司與嘉偉公司），嘉偉（公司）來作沒有完成，所以要履約（指履約保證），因為他沒有完工，所以不解除他的履約保證責任，明興來承受接手工程，也要有自己履約保證。」等語若屬實，則無可能於上開原協議書第九條第五項約定於明興公司提出新竹商銀出具之履約保證書且於約定之條件下，解除被上訴人之履約保證責任並退還系爭保證書之條款。顯見如約定併存之履約保證，始符合證人所證述之情節，既無併存履約保證，是證人陳翠霞此部分所證即屬矛盾。而參酌證人陳翠霞為上訴人之有給職副總幹事，專職處理上訴人之會務（見新竹地院一審卷第107頁之筆錄），其與上訴人之利害攸關，是其之證詞與兩造不爭執之原協議書內容矛盾處卻有利上訴人部分，自難採信，自不得據為有利於上訴人之認定。
⒉又證人即嘉偉公司前法定代理人余守斌證稱：「…嘉偉
公司之前曾經承包原告（指上訴人，下同）之工程，並且請被告（指新竹商銀，下同）擔任履約保證之保證人，並出具保證書，後來工程沒有完工，承包以後都還沒有動工，因為我其他公司發生財務困難，以致無法進行承包的工程（指系爭工程），明興公司是我承攬契約的保證人，所以原告就找他們來接續我們原承包的工程，三方是在94年9月12日協議的，有簽訂協議書（經提示該協議書影本即新竹地院一審卷第60頁以下），對協議書的內容有逐條討論，大家都認可後才簽的，簽約之後，有部分沒有照原訂契約內容，主要是關於履約保證的部分，我們在協議當時，原先的想法是由明興公司請新竹商銀或其他銀行另外出具履約保證書，等到他們出具之後，嘉偉公司與新竹商銀的履約保證書就失效，當時曾經先跟新竹商銀連繫確認，他們認為必須要由他們（指新竹商銀）監督付款，才願意替明興公司出具保證書，後來明興公司據我所知，是提出1,800萬（應係1,830萬）的現金或支票，交給原告來作為履約保證，所以就沒有再請被告來出具保證書，至於1,800萬（應係1,830萬）是否有全部兌現，我不是很清楚，但是當時在協議時，就已講定只要明興可以提出1,800萬（應係1,830萬）的履約保證，原告就應該將嘉偉公司原先提出的新竹商銀出具的保證書退還給嘉偉公司，當時的協議也是這樣。而且明興公司提出1,800萬元（應係1,830萬元）的支票後，原告也答應會儘快把保證書退還給我們。」、「（原告訴訟代理人問：證人前述協議明興公司提出1,800萬（應係1,830萬）履約保證金，原告即會退還系爭保證書，是新竹地院一審卷第60頁（即上開開原協議書）協議當時議定的嗎？）答：當時協議是說如果明興可以提出新竹商銀或其他銀行的履約保證書，原告就願意退還系爭保證書，但後來明興公司自已提出履約保證金，所以我們要求原告退還保證書，原告也承諾會儘快退還。」、「（被告訴訟代理人問：當時你們去簽訂三方協議時，有聽到由明興公司出具（應係提出）新竹商銀或其他行庫的履約保證書，是否代表如果由明興出具履約保證書後，系爭保證書之保證責任即會解除？）答：是的，因為一個工程只收一家的履約保證，不可能我（指嘉偉公司）已經解約且明興公司也已經履約（指提出履約保證金），我公司的保證責任還在，這不合工程履約保證的意義。」等語（見新竹地院一審卷第103、
104、105頁之筆錄）。足見證人即嘉偉公司前法定代理人余守斌已證明上訴人、嘉偉公司、明興公司三方協議時已合意以明興公司另行提出一紙被上訴人銀行（或其他金融機構）出具經上訴人同意其內容之同金額履約保證金保證書後，被上訴人為嘉偉公司擔保之履約保證責任即得解除並由上訴人退還系爭履約保證書。
⒊證人即上訴人之前任祕書紀忠榮亦證稱：「…我負責的
業務內容是台北市動物園新光特展館工程招標的事項，除了此項業務之外，沒有其他業務，94年9月12日原告協會（指上訴人，下同）與嘉偉及明興公司協議時，我有全程在場。」、「（問：當時三方就履約保證部分如何處理？協商內容為何？結論為何？）答：當時因為明興營造的前一包嘉偉公司因公司財務發生問題，所以三方協議由明興來接續這個工程，嘉偉公司原先是提供被告（指被上訴人）出具的履約保證書，後來三方協議的時候，有說要由明興公司去找新竹商銀出具履約保證書，如果明興公司提出新竹商銀出具的履約保證書，並完成履約保證的手續，嘉偉公司的履約保證書就可以退還，協議書上有記明，但是明興公司辦了很久，並沒有完成新竹國際商銀的履約保證，後來明興公司是提供了1,000萬的現款及830萬的公司支票作為履約保證，工程就讓明興公司來做。…」、「協議書第九條是根據當時三方協議的結論來記載。」、「（問：明興公司繼續承作這個工程時，原告是否有再跟明興公司訂立承攬契約？）答：沒有，是依照跟原告嘉偉公司的合約。」、「（問：當時明興公司提議要以1,000萬的現款及830萬的支票提供履約保證，是何人提議？何時經過何人同意？辦理的程序如何？）答：是明興公司的負責人黃自立提議的，因為他沒有辦法辦到新竹國際商銀的履約保證書，我跟陳副總幹事（指證人陳翠霞）於94年11月將這個提議口頭報告理事長（即上訴人之法定代理人），理事長也口頭同意辦理，…」、「我有看過這個協議（指補充協議書），是三方到場協議的，詳細的時間我記憶所及應是94年11月初左右。」等語（見新竹地院一審卷第126頁至第129頁之筆錄），亦證明如明興公司提出履約保證金，系爭保證書就可退還被上訴人。
⒋準此，前開證人即嘉偉公司前法定代理人余守斌、上訴
人之前任祕書紀忠榮之證詞，經核與原協議書第九條所約定之協議內容，即當時三方協議如明興公司提出被上訴人另行為其出具之同金額履約保證金保證書，上訴人即同意解除被上訴人之就系爭協議書之履約保證責任並退還系爭保證書等情節相符，且系爭協議書內容亦為兩造所不爭執。足見三方協議當時即已合意以明興公司另行提出一紙被上訴人銀行（或其他金融機構）出具經上訴人同意其內容之同金額履約保證金保證書後，被上訴人為嘉偉公司擔保之履約保證責任即得解除並由上訴人退還系爭履約保證書，基於此合意之約定，足認明興公司提出之履約保證金具備替代系爭保證書之性質，而非併存或重疊，亦即明興公司完成上訴人認可之履約保證程序之同時，嘉偉公司原提供之系爭保證書即因上訴人之同意而解除被上訴人之系爭履約保證責任及應退還系爭保證書。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付1,830萬元及自95年5月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，即屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 18 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 王聖惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 12 月 18 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。