臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第310號
上 訴 人 交通部公路總局重大橋樑工程處法定代理人 丁○○訴訟代理人 劉昌崙律師複 代理人 陳郁仁律師被 上訴人 遠揚營造工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○
甲○○陳進會律師上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國96年4月24日臺灣台北地方法院92年度重訴字第7號第一審判決提起上訴，本院於96年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人之給付，除減縮部分外，關於超過新臺幣陸佰玖拾萬陸仟陸佰壹拾元本息，及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於88年間為興建台北縣五股、蘆洲間疏洪道上二重疏洪道橋，於同年4月2日公開招標「一○八線二重疏洪道橋新建工程」， 由被上訴人以新台幣（下同）6億9,600萬元得標，雙方並於同年4月12日簽訂工程合約書。
兩造於訂約後，由於上訴人遲延取得系爭工程所需主管機關之使用該河川公地許可，致上訴人至契約6個月期滿前1天之
88 年10月11日始通知被上訴人開工，被上訴人於同年11月5日報請開工。系爭工程範圍包括：該疏洪道橋，該疏洪道橋兩端即五股端Ｂ、Ｃ匝道及引道，蘆洲端Ｄ、Ｅ匝道及引道在內，被上訴人於開工後，因疏洪道五股端Ｂ、Ｃ匝道及引道工程為配合東西向快速公路八里新店線銜接，重新整體規劃變更設計，致五股端Ｂ、Ｃ匝道及引道工程辦理減作，減作金額2億3,469萬4,649元，占總工程約33.7%；另疏洪道橋蘆洲端Ｄ、Ｅ匝道工程，因上訴人申請河川公地使用許可證明時，未獲水利主管機關同意，致橋墩佈設方式須辦理變更設計，又該疏洪道橋蘆洲端引道工程自Ｐ27橋墩以東涉及鴨母寮港高架橋方案，須由地方政府辦理整體規劃，被上訴人不同意緩作，亦等同工程之減作，減作之金額為2億1,576萬5,844元，佔總工程約31%， 總計上開2項變更設計而減作之金額達總工程60%以上，減少之工程費亦達2/3以上。上訴人於90年3 月26日函詢被上訴人是否願意繼續承作或終止系爭合約， 被上訴人於90年4月2日依系爭工程書第20條第1款約定，向上訴人為終止工程合約之意思表示。上訴人無法履行負有使被上訴人依原合約內容施作之義務，被上訴人自得請求賠償因此所受之損害：㈠被上訴人應給付而未給付之承攬報酬1,460萬6,931元：依系爭合約之投標須知補充說明第14條規定，有關雜項工程費、交通維持費、工地環保費、工程品質管制作業費部份屬「壹式給付」之範圍，上訴人應按系爭工程合約單價給付，是上訴人上開各項費用，依合約應給付合計1,865萬1,399元，惟上訴人僅給付403萬4,468元，尚欠1,461萬6,931元未付。㈡減作工程致應提高已施作完成部分之報酬3,444萬1,757元：系爭工程減作後，被上訴人就已施作完成部分之每項工程實際支出單價，高於原合約所訂之單價， 被上訴人請求調整提高已施作完成部分之報酬15%即3,444萬1,757元。 ㈢預力端錨部分1,900,608元：系爭工程需進口預力端錨約2,800套， 該端錨已由詔盛工程有限公司（下稱詔盛公司） 實際向國外進口1,586套，並經上訴人檢驗合格，除已使用864套外，尚有722套未計價，每套依合約單價1,674元核計，上訴人尚應給付1,208,628元。另因該預力端錨係英國CCL專業端錨， 被上訴人洽請代理商即訴外人詔盛公司自國外進口，預付定金30%即1,610,700元，因可歸責於上訴人致有1,214套端錨未進口， 被上訴人定金遭詔盛公司沒收69萬1,980元，合計為190萬0,608元。 ㈣依通常情形或已定計劃可得預期利益之損失3,842萬7,426元：依系爭合約詳細價目表第15頁，系爭工程上訴人應給付被上訴人之利稅費為15%即90,782,609元。被上訴人就系爭工程工作745天， 請領工程款39期、共計工程款1億3,421萬7,924元，利稅費15%為1,750萬6,686元； 因上訴人變更工程致系爭契約終止， 使被上訴人無法取得依合約完工預期可得之利潤38,247,426元。爰依系爭合約第20條第1款、補充說明第14條、民法第1條、第240條、第247條之1、第491條第1項、 第227條第1項、第2項、第227條之2、第148條第2項、民事訴訟法第397條情事變更原則等規定， 在原審請求判令：訴人應給付5,493萬4,965元及自91年5 月17日起算之法定利息，並願供擔保准為假執行宣告。
原審為被上訴人一部有理由，一部無理之判決：上訴人應給付被上訴人3,904萬1,165元及 自91年5月17日起算法定利息，被上訴人其餘之訴駁回。
二、本件僅上訴人提起第二審上訴，被上訴人對原審駁回部分並未聲明不服。
被上訴人於本審補充意旨略以：㈠系爭合約乃上訴人單方面事先制訂並預先印就， 其中第20條第1款有關「……乙方（被上訴人）因此所受之損失按本局投標須知補充說明有關規定得請求甲方（上訴人）補償外，乙方不得提出任何要求……」，顯然違反民法第247條之1及民法第222 條規定，該部分約定應屬無效，本件上訴人有依其與伊所立系爭合約提供工程用地之義務，因可歸責於上訴人事由而終止契約，而被上訴人所受損失除得依補充說明請求賠償外，竟不得請求賠償，此與系爭合約第19條在可歸責於被上訴人事由而上訴人終止契約情形時，被上訴人就上訴人因此所受之損失負無限賠償責任予以比較，對被上訴人顯失公平，此種事先減輕上訴人應負責任之條款，應屬無效。㈡被上訴人已進口而未使用之系爭預力端錨722套， 置放於被上訴人倉庫，已經兩造於96年11月26日會勘清點無誤，上訴人自應覈實計價，按每套1,674元， 共計120萬8,628元（1,674x722＝1,208,628）。又被上訴人依約原給付予詔盛公司定金161萬700元，嗣因雙方協議給付予詔盛公司之定金為150萬元， 嗣逐期在被上訴人應給付詔盛公司之款項中比例供抵銷作為估驗款，迨抵銷至第16期（尚餘61萬元定金）時，因可歸責上訴人，致有1,214套預力端錨未進口， 即實際上伊遭詔盛公司沒收之定金為61萬元，因而受有損失，此有台北市土木技師公會北土字技第0000000號鑑定報告書第十一點第㈡項記載： 「本件被上訴人因減作所受損害研判係屬訂購預力端錨之訂金損失……此部分已給付30％訂金約60餘萬元，依一般工程慣例及實務，認為被告應給付原告本項因減作所受損害」（鑑定報告書第4頁）可參。 ㈢上訴人另辯稱：被上訴人若不終止契約者，將逾越系爭合約約定之完工日期，將受扣款云云，僅屬其臆測之詞。又本件工程係因上訴人變更工程計畫減少工程費三分之一以上而終止合約，係可歸責於上訴人之事由所致。系爭工程約定工期為900個日曆天， 因可歸責於上訴人上開事由，致被上訴人耗去745個日曆天， 僅能施作工程進度20%， 上訴人稱該管理費應扣除未完成工程部分云云，並非公平合理云云。並聲明：㈠上訴駁回。㈡原審判命上訴人應給付之金額減縮為3, 895萬9,185元及自91年5月17日起算之法定利息，就減縮部分即告確定。
三、上訴人則以：㈠系爭合約固由伊預先印就，惟系爭合約第20條約定被上訴人於條文所載情形發生時，有選擇繼續施作或終止系爭合約而請求補償之權利，被上訴人乃一資本額高達9億3,000餘萬元之公司，且為具有一定規模之專業營造公司，自得基於自身最大利益考量，行使上開權利，顯係有利於被上訴人之條文。且上開終止權乃雙方以契約方式約定產生，被上訴人如欲行使上開終止權，自應受到同條之「乙方因此所受之損失按本局投標須知補充說明有關規定得請求甲方補償外，乙方不得提出任何要求」要件之拘束，其一方面主張終止契約，另一方面又否認上開要件之效力，自非合理。又依被上訴人在系爭工程之施工進度，即自88年11 月5日開工，迄90年4月2日終止契約時， 花費514日僅完成工程19.6％，可見其若未選擇繼續施作者，則其完成工作顯逾越系爭合約約定之完工日91 年4月22日。茲被上訴人選擇終止契約，獲有免遭扣款之利益，如認定系爭合約第20條關於「乙方因此所受之損失按本局投標須知補充說明有關規定得請求甲方補償外，乙方不得提出任何要求」之規定係屬無效，將導致被上訴人因終止契約免施作之責，同時避免逾期罰款外，卻仍可請求其他給付，實為不合理。㈡系爭合約第10條約定：「工程變更：甲方（上訴人）對本工程如有變更計劃及增減工程數量之必要時，乙方（被上訴人）接得甲方通知後，須依照新計劃辦理」，是依上開條款可知，所謂緩作即為「變更計劃」，被上訴人依約有配合之義務。本件減作部分，係為配合營建署辦理之東西八里新店線快速道路一○八線交流道設置而需重新整體規劃之故；緩作部分，係因未獲水利單位同意致橋墩佈設方式需辦理變更設計，且部分引道工程為配合鴨母港溝高架橋規劃案需由地方政府辦理整體規劃所致，均非可歸責於上訴人之事由。㈢就被上訴人請求之應付未付之承攬報酬14,606,931元部分：系爭合約工程項目之計價使用「式」者，單價即為總價，系爭合約既經被上訴人就未施作之部分為終止，則被上訴人實際施作之部分，未達原系爭合約所定者，在未變更或增減系爭合約單價情況下，上訴人應按已施作比例計算數量據以付款。上訴人於90年11月
22 日檢送系爭合約結算書予被上訴人，並於同年11月30日接獲被上訴人90BDR113001之備忘錄， 主張上訴人數量統計表部分項目與合約規定不符， 上訴人復於同年12月7日發函請被上訴人依工程投標須知補充說明第9條第1項規定，於接獲書面通知之日起10日內以書面提出詳細之計算書表送上訴人覆核，被上訴人其後並無函文回應， 則依補充說明第9條規定視為無異議，上訴人因而於91年1月9日發函予被上訴人說明工程數量以上訴人計算數量為準辦理工程結算。㈣依補充說明第14條約定，基於上訴人之因素而全面停工得為調整給付之前提，係在兩造契約存在情況下；而系爭工程未施作之部分，業已由被上訴人之意思表示終止而無須施作，因非屬合約所定全面停工之情形，被上訴人自不得據此主張承攬報酬。㈤於本系爭工程招標前，上訴人已依「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第3條規定， 將投標須知、契約樣稿等相關文件，供投標廠商閱覽及備件領取，被上訴人於投標前即知悉合約內容，其承攬系爭工程所應擔負之風險，已經其評估而決定投標。系爭合約第10條就工程變更為約定，變更計劃及增減工程數量之風險，均經被上訴人於事前得知，則上訴人有減作、緩作部分，不屬於「非當時所得預料」之情形。 ㈥預力端錨之部分：依補充說明第9條：「合約終止時……對承包商專用於本工程"已到場"之合格存料之處理」， 然被上訴人所述之722套預力端錨並未運抵工地（即未到場），依約不得請求上訴人給價或收購，上訴人無任何給付遲延之責任。另系爭合約第20條第1款及補充說明第8條約定，被上訴人請求補償之原因限於因上訴人之原因延誤達6個月未能開工者， 或開工後因上訴人原因致全部停工依次連續達6個月者， 被上訴人請求補償之原因非屬前開原因，自不得請求上訴人賠償預力端錨之定金損失。㈦調整已施作部分之報酬部分：被上訴人謂每項工程實際支出之單價均高於原合約單價，應由其被上訴人舉證。依補充說明第14條規定：「無論工程數量增減與否……『其他環保設施及管理維護費』按下列辦法處理者外，其餘概按合約單價給付，不予變更或增減‥‥」，被上訴人主張就施作部分調高工程單價，與上開契約約定不符。㈧可得預期利益之損失部分：系爭合 約第20條第1款約定被上訴人所受之損失依補充說明有關之規定， 而補充說明就補償僅在第8條明文限定在上訴人延誤達6個月未能開工， 或開工後因上訴人原因致全部停工依連續達6個月者之情形， 今被上訴人請求補償之原因非屬前開第8條列舉之事由，則請求無據。 又被上訴人選擇終止契約，對未施作部分又欲獲取報酬，希圖不應獲取之利益甚明，有違民法第148條第2項規定。㈨縱被上訴人得請求所受利益之損害，其因而減省之管理費應予扣除等語抗辯。在本審聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人原為臺灣省交通處公路局重大橋樑工程處，於88 年7月1日精省組織後，改隸屬於交通路公路總局。
上訴人於88年間公開招標「一○八線二重疏洪道橋新建工程」，於88年4月2日決標由被上訴人以總價6億9,600萬元得標，雙方並於同年4月12 日簽訂系爭工程合約，約定：被上訴人接獲上訴人通知後5日內正式開工，於900個日曆天完工；嗣上訴人於88 年10月11日以88重橋工字第8803417號函通知被上訴人於文到5日內開工，被上訴人於88年11月5日報請開工，有招標公告、標價比價記錄表（台北市土木技師公會鑑定報告書第57-59頁）、 系爭工程合約書、投票須知補充說明、上訴人及被上訴人上開函件（原審卷㈠第64-68、84、8
7、93-98頁）。㈡系爭工程於開工後，因工程中之疏洪道橋五股端Ｂ、Ｃ匝道
及引道部分，為配合東西向快速公路八里新店線銜接，須重新整體規劃而變更設計，致該五股端Ｂ、Ｃ匝道配合整體規劃及變更設計，必須減作2億3469萬4,649元，約契約總金額之33.7% ，即因配合營建署辦理之東西八里新店線快速公路一０八線交流道設置而為第1次變更設計， 因已達系爭合約第20條第1款被上訴人得終止系爭合約之情形，上訴人於 90年3月26日以90重橋工字第9008204號函詢被上訴人是否終止契約，嗣被上訴人於90年4月2日發函表明終止系爭合約之意思，雙方系爭工程合約往後失效，有上訴人及被上訴人之上開函件在卷（原審卷㈠第89-91頁）。
㈢另系爭工程中之疏洪道蘆洲端Ｄ、Ｅ匝道及引道部分，因上
訴人申請河川公地使用許可證明未獲水利主管單位同意，致橋墩佈設方式須辦理變更設計，而該引道部分自Ｐ27橋墩以東因涉及鴨母寮港溝高架橋方案，須由地方地政辦理整體規劃，上開部分必須緩作， 該緩作金額為2億1,576萬5,844元，約契約總金額之31%。
㈣前開㈡、㈢減作及緩作部分之工程，合計金額為4億5,046萬0493元，佔本件工程約64.7%。
㈤被上訴人於終止系爭合約後向上訴人請求1 億2,879萬2,537
元之補償，經上訴人拒絕後，被上訴人向行政院公共工程委員會聲請履約爭議調解，因無法達成合意而告調解不成立，有調解不成立證明書可參（原審卷㈠第92頁）。
㈥兩造同意本件由行政院公共工程委員會進行鑑定，該委員會
於93年7月26日以工程鑑字第09300297620號函檢送鑑定書，有該鑑定報告書可稽（原審卷㈡第301-305頁）。
其後，原審再依職權將本件送台北市土木技師公會鑑定，該公會於96 年2月2日以北土字第0000000號函檢送鑑定報告書可稽（原審證物，外放）。
五、本件重要爭點在於：㈠本件終止契約，係可歸責於上訴人抑被上訴人之事由所致？㈡系爭契約第20條之約定是否無效？㈢被上訴人得否對上訴人主張損害賠償請求權？㈣被上訴人主張：系爭契約約定之「一式計價」項目，有應付
而未付之承攬報酬，有無理由？㈤被上訴人就預力端錨已進口及定金之損失，有無理由？㈥被上訴人請求未能取得之所失利益部分，有無理由？㈦被上訴人主張：因本件終止契約，致被上訴人就已施作之項
目單價高於原合約單價，應予調整提高，有無理由？
六、本件終止契約，係可歸責於上訴人抑被上訴人之事由所致？㈠觀察系爭工程合約第10條有關工程變更之條款：「甲方（上
訴人）對本工程如有變更計畫及增減工程數量之必要時，乙方（被上訴人）接得甲方通知後，須依照新計畫辦理」，固約定當上訴人就系爭工程有所變更，被上訴人接獲通知後有配合辦理之義務。
㈡然按總價承攬契約又可區分為「設計後施工」與「統包類型
」，前者係由業主從事設計並提出圖說與價目表，承包商僅負責按圖施工，如有圖說與價目表不符，原設計發生難行而有辦理工程變更之必要時，原則上較難歸責於承包商，則當事人間原先約定之風險分配應適度予以調整，俾求公平；後者則是由承包商同時負責設計與施工，並自行製作圖說與價目表，如有圖說與價目表不符、有工程變更之必要時，因工程之設計與施作均由承包商自行為之，風險應由其承攬。
㈢經查：
1.本件工程乃由上訴人就系爭工程予以設計作業，再提供設計圖說及工程價目表，由廠商按上訴人提供之設計圖說核算後予以投標，被上訴人以總價6億9,600萬元得標並簽訂契約，負有按圖施工之義務， 此由系爭工程合約第3條記載：「工程範圍：如工程詳細價目表及設計圖」、 第4條第2項所列合約附件之一為設計圖及第5條：「合約金額：
新臺幣陸億玖仟陸佰萬元整，如有增減，按照實際驗收數量結算」等規定即明。
2.查系爭工程於被上訴人在88年11月5 日開工後，因配合營建署辦理之東西八里新店線快速公路一０八線交流道之設置，須重新整體規劃而於90年3月間為第1次變更設計：減作五股端Ｂ、Ｃ匝道及引道部分，減作金額2億3469萬4,649元，約佔總工程之33.7%， 上訴人以減作部分佔總工程之33.7%為由函詢被上訴人是否終止契約， 經被上訴人函覆為終止之意思表示等情，為兩造不爭執之事實。
可見：上訴人於被上訴人開工後變更契約約定之範圍已達契約約定之1/3以上， 源自於系爭工程路線之變更，屬上訴人就系爭工程之設計範疇，上訴人於招標前本應審慎評估為之，因工程計畫之變更非屬常態，且非漫無限制，否則將給予工程發包者任意變更設計之權利，尤其本件上訴人為政府機關，投標前除應自行規劃外，尤應與工程所涉土地之其他路線主管機關併同規畫方是，竟於被上訴人得標並為一切準備且開工後，因營建署另有東西八里新店線快速道路一０八線交流道設置，而予變更，致被上訴人就本件施作成本、期間及風險評估錯誤，變更幅度遠逾工程實務一般可得容忍之10% 合理範圍，已據行政院公共工程委員會鑑定書內說明綦詳（原審卷㈡第305 頁），則被上訴人終止本件契約，自屬可歸責於上訴人之事由所致，是上訴人辯稱：本件終止契約非可歸責於伊云云，尚無可採。
七、系爭契約第20條之約定是否無效？㈠兩造間工程合約書第20條約定：「乙方（被上訴人）之終止
合約權：甲方（上訴人）如有左列情事之一者，乙方得請求終止本合約，乙方因此所受損失按本局投標須知補充說明有關規定得請求甲方補償外，乙方不得提出任何要求。㈠甲方變更工程計畫減少工程費達三分之一以上者。㈡訂約後因甲方之原因超過六個月仍無法使乙方開工者。㈢開工後因甲方之原因致全部工程停工一次連續達六個月以上者」（原審卷㈠第68頁）。可知：此條款係有可歸責於上訴人之事由時，賦予被上訴人終止合約之權利；惟該條亦限定被上訴人於行使終止權之同時，就終止合約所受之損失，僅得依合約之附件「投標須知補充說明」之規定請求外，其餘均不得向上訴人請求。
再觀投標須知補充說明其中僅有 第9條係針對合約終止時之損害事項予以規定：「合約終止時，按下列規定辦理。㈠對已做工程數量之計算：1.以本局計算數量或本局委託之學術、顧問機構所計算數量為準。2.承包商對本局計算數量如有異議，應自接獲書面通知之日起十日內以書面提出詳細之計算書表送本局複核，逾期則以本局計算數量為準，承包商不得異議。3.承包商對本局複核數量若仍有異議，得自接獲通知之日起十日內，自行委託合格專業技師或顧問公司丈量計算之，所需費用由承包商負擔，並將丈量結果送交本局，經本局同意後採計。㈡對承包商專用於本工程已到場之合格存料之處理：1.由本局按合約單價之分項價格核實給付。2.承包商認為本局給價偏低，應於限期內運離工地，並自行負擔搬運費用。㈢在取消合約後承包商對已完工程仍應承擔該合約規定之責任」等語（原審卷㈠第94-95頁）。 核上開述規定，僅係針對承攬人已施作工程數量如何計算，承攬人對數量有所異議時之處理程序；及承攬人專用於本工程已到場之合格存料予以處理，暨承攬人就已完成部分仍應負擔契約責任等為規定，並未針對可歸責於定作人（上訴人）而由承攬人終止合約時，應如何賠償承攬人所受損害之情形予以規範。綜合上開2條款， 可知：系爭合約第20條有可歸責於定作人（上訴人）事由時，規範承攬人（被上訴人）得行使終止權，惟限定承攬人僅得依投標須知補充說明有關規定請求上訴人補償之外，不得提出其他任何要求，如此無異減輕及排除上訴人因可歸責於己之事由而遭承包商終止合約後應負之損害賠償責任， 尤與系爭契約第19條第2項針對所列各款可歸責於被上訴人之事由，由上訴人行使終止權時，被上訴人須對上訴人因而受有之所有損失負賠償責任之條款，兩相對比，益見雙方所負義務確有不平等之情事。
㈡本件工程合約書乃上訴人事先單方面擬就之條款，並依當時
之 「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第3條規定，於廠商投標前將契約全文價購及閱覽，業據上訴人自承在卷（原審卷㈠第169頁，本院卷第28頁）。 觀察系爭工程合約應係上訴人因應同類型公共工程而印就，備供與不特定之得標承包商簽訂契約之用， 此由合約第4條所列各項附件如：
公路工程施工說明書（係上訴人86 年6月編印版本）、台灣省各機關營繕工程投標須知及附件、工程投標須知補充說明（即原審卷㈠第93-98頁，亦係上訴人於87年10月7日以87路新工字第8746017號函修訂）、 交通安衛環保施工說明書（係上訴人85 年7月編印版本）、公共工程爭議處理手冊（行政院公共工程委員會86 年6月修訂版本）等項均係上訴人以前即已編妥印就者；以及在該第4 項下方附註「未附訂項目請刪除」，因而原列印之「㈥工程預定進度表（一定金額以下適用，於訂約時一併附訂）」、「代辦管線工程設計圖、施工說明書及有關文件」等字樣刪除可明。至於合約第11條第1 項「無論原料渳落與否均按合約單價計價」等字樣刪除，係因第4條第16 款列明合約之附件有「工程發包費按物價總指數調整說明」，及第11條第2項另有「依合約附件『工程發包費按物價總指數調整說明」辦理之故，並非兩造就系爭合約條款為磋商後予以修改之情事。
㈢按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，
為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者， 民法第247條之1定有明文，上開條文雖係89年4月21日修正，並於89年5月5日施行，本件工程合約簽訂於上開日期之前，惟依民法修正施行法第17條規定對於修正施行前簽訂之契約有溯及效力，是前揭民法第247條之1規定亦適用於本件工程合約。系爭工程合約為上訴人片面擬定用於同類契約者，應屬定型化契約，而系爭合約第20條定型化條款片面減輕其本應負之損害賠償責任，對被上訴人有顯失公平之情事，已如上述，則此部分約定應屬無效，以維衡平。
㈣雖上訴人辯稱：本系爭工程招標前，上訴人已將契約樣稿供
投標廠商閱覽及備件領取， 被上訴人乃一資本額高達9億餘元之公司，具有較一般人為強之利害分析能力，於投標前即知悉合約條款內容，對於契約條款及其承攬系爭工程應擔負之風險知之甚明，其後仍決定投標，並未異議，顯見其並不認為系爭合約第20條有不公平合理之處；所有公共工程除有「投標須知補充說明」第8條情形外， 被上訴人不得提出任何要求，乃公共工程之慣例等節。查被上訴人固為資本總額不小之營造公司，並非經濟上之弱勢者，惟自被上訴人於簽約時並無拒絕締約及磋商各契約條款之實際情況而言，應認為兩造於簽約時之地位處於不對等之狀態。至於公共工程中，就可歸責於定作人事由，承攬人終止契約情形下，是否確有上訴人所述之被上訴人僅得依投標須知補充說明第8 條處理之慣例存在，上訴人並未舉證以明，故上訴人上開辯解各節，均無足取。
八、被上訴人得否向上訴人行使損害賠償請求權？本件係可歸責於上訴人之事由，被上訴人於90年4月2日依系爭合約第20條第1款規定行使約定之終止權， 向上訴人為終止之意思表示，則兩造間系爭工程合約往後失效。而系爭契約第20條本文中之「被上訴人因此所受損失，不得提出任何要求」之部分，顯失公平，該部分約定無效。被上訴人終止契約因而受有損害者，民法承攬章節中雖無明文，參照民法第263條、第260條規定，終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求，而上訴人與被上訴人簽訂系爭工程合約後，係負有給付工程款之主給付義務，另負有交付施工地點使被上訴人得依合約施工之協力行為，此協力行為是否即係上訴人在承攬契約中應負之給付義務，應依契約約定判斷之。參之系爭合約第20條將工程計畫減少工程費1/3以上、 訂約後因上訴人之原因超過6個月仍無法開工、 開工後因上訴人之原因致全部工程停工連續達6個以上等項， 均係上訴人無法履行上開「交付施工地點使被上訴人依合約施工」之協力行為情事，約定被上訴人有終止合約權，堪認：兩造已將上訴人「交付施工地點使被上訴人依合約施工」之協力行為，約定成為上訴人之給付義務甚明。茲因上訴人減作及緩作之變更系爭工程範圍比例合計高達64.7%， 超出一般合理變更工程範圍之比例，而有不完全給付情事，且係可歸責於上訴人事由所致，則被上訴人依民法第227條不完全給付之規定， 請求上訴人負損害賠償責任，洵屬有據。
九、被上訴人主張：系爭契約約定之「一式計價」項目，有應付而未付之承攬報酬，有無理由？㈠按建設工程之承攬，常因其工程項目繁鉅而無法一一就其施
工項目之數量、單價，予以詳細羅列於工程合約書內，惟為求工程之遂行及計價之方便，工程慣例上往往會以「式」為單位計價，免去詳列細項之煩及結算之困難。故以「式」為單位之計價方式，則僅以「一」為其數量，並以「總價」計算該項目之價額。因以「式」計價之項目，並無數量、單價，則承攬契約於未完工時而終止，此時應如何計算承攬人之報酬，即無法自數量、單價予以計算，而應視該項工作內容是否已為實體設施，若已完成，即應全額給付；若無實體設施者，即按完成比例予以核計應給付之報酬，以達公平。
㈡依系爭合約之投標須知補充說明第14條明訂：「無論工程數
量增減與否，合約詳細價目單工作項目列為「一式」者，除『保險費』、『安衛、環保設施及管理維護費』、『其他交通設施及管理維護費』、『其他安衛設施及管理維護費』、『其他環保設施及管理維護費』按下列辦法處理者外，其餘概按合約單價給付，不予變更或增減。㈠「保險費」……㈡『安衛、環保設施及管理維護費』……等四項工程項目經費：如屬甲方（上訴人）因素而全面停工之工程，基於實際需要，承包商仍應繼續辦理工地交通、安衛、環保各項設施之管理與維護時，得向本局提出申請，按未完成部分所需之工程費，實際停工工期與本工程合約金額、工程合約工期之比例調整給付，其他原因概不調整」等語（ 原審卷㈠第96頁）。是系爭合約若工作項目列為「一式計價」者，除保險費、安衛、環保設施及管理維護費及其他交通、安衛、環保設施及管理維護費外，因無單價、數量之問題，原則上依合約單價給付，而無所謂在施工中有調整變動之情形；惟在可歸責於上訴人之事由致被上訴人無法就「一式計價」項目全部完成時，參照前開說明，應以被上訴人實際施作之程度按比例核計給付被上訴人應得之承攬報酬，以臻公允。
㈢上訴人雖抗辯：被上訴人未依合約附件之「投標須知補充說
明」第9條第1項規定，送交計算書表由其覆核，即應視為被上訴人同意其所為之計價云云。查上訴人於90年11月22日寄發營繕工程結算書予被上訴人，被上訴人於90年11月30日即函覆：營繕工程結算數量統計表部分項目與合約規定不符，煩請召開協調會釐清云云，上訴人其後於90 年12月6日函請上訴人提出異議，被上訴人嗣雖未提出計算書表送請上訴人複核，惟已可得見上訴人有所異議，甚且被上訴人另並向行政院公共工程委員會之採購申請審議委員會申請調解，惟屆時調解不成立等情，有行政院公共工程委員會調解不成立證明書、上訴人及被上訴人之各該函件可按（原審卷㈠第92、
12 5-126頁），堪認：上訴人就被上訴人計算之已完成工作之數量有所異議，甚且向行政院公共工程委員會之採購申請審議委員會申請調解，自難認為被上訴人有上訴人所謂之視為同意上訴人所提營繕工程結算數量統計表之情。
㈣又系爭工程係因可歸責於上訴人之事由，而由被上訴人依約
終止，就被上訴人於90年4月2日終止契約時已完成之工作，依系爭合約附件「投標須知補充說明」第9條約定： 「對已做工程數量計算」，再按合約所附之價目表予以計算報酬，針對其中以「一式計算」之項目，則依前開㈠、㈡之說明，以被上訴人於終止合約時已有實體工程判斷為完成者，應按該項目全部計價；若無實體工程或該項目係隨工程進度而逐步進行者，應按系爭工程之完成程度按比例給付該項報酬，以達公允。而而被上訴人於終止本件工程合約時，完成之工作結算比例為0.196， 有工程結算明細表（台北市土木技師公會鑑定報告書第106頁）， 為兩造所不爭執之事實。茲就被上訴人針對附表一所示「一式計價」之項目，審酌如下：
1.五、雜項工程之8.「竣工圖編製費」：本項被上訴人已就完成部分提出竣工圖（附於台北市土木技師公會鑑定報告書第60-93 頁），是此項應按被上訴人就本件施工完成比例0.196計算，而為37,001 元（全部工程之竣工圖編製費188,781元，188,781x0.196=37,001)，亦為上訴人所不爭執（本院卷第80頁）。
2.五、雜項工程之11.「施工便道及便橋」：查系爭工程設計圖中之臨時便道原應鋪築420公尺， 臨時便橋租用、搭設、拆除及恢復原狀180公尺； 被上訴人開工後臨時便道鋪築Ｐ10-Ｐ22（28Ｋ+539.2 ~28Ｋ+164.51）-180公尺（便橋）為195公尺 （公尺以下四捨五入）；另臨時便橋租用、搭設、拆除及恢復原狀完成90公尺，上訴人據以計算被上訴人完成之比例為0.448， 有工程數量表可稽（台北市土木技師公會鑑定報告書第162頁）。 被上訴人在此並未舉證證明其已就全部之施工便道及便橋施作完成，自難採信，是就此項目應按被上訴人實際已完成之長度計算所得比例計算為3,061,559元（6,833,837×0.448=3,061,559，元以下四捨五入）。
3.八、工地環保之1-4「沉澱池污泥清除費」：此項目合約單價為1,132,680元， 應按被上訴人完成工作比例0.196予以計算，而為222,005元，惟被上訴人於原審僅請求188,780元（原審卷㈠第17頁）， 爰就被上訴人請求之金額予以判決。
4.八、工地環保之4.「臨時排水清理」：查被上訴人已就系爭工程開工完成之工作比例雖為 0.196，惟臨時排水清理之工作必須於開工後先行備妥，以供施作時所需用水之排除，此項工作並未如便道便橋有長度可供斟酌，而被上訴人於開工後未見任何排水之問題，因認此項工作應已全部完成， 則上訴人就此項單價302,048元應予給付。
5.其餘項目均係被上訴人按工程進度而施作者，應按被上訴人已完成工作比例予以核計，予以核計附表一其餘各項目共計上訴人應給付之總金額為5,932,765 元，而上訴人就附表一所示各項已計價給付之金額為4,034,468 元（原審卷㈠第17頁），則被上訴人就「一式計價」項目尚得請求上訴人給付之承攬報酬為1,898,297元（5,932,765-4,034,468=1,898,297）。
十、被上訴人就預力端錨已進口及定金之損失，有無理由？㈠依系爭合約附件「投標須知補充說明」 第9條第2項第1款約
定約定：「（合約終止時）對承包商專用於本工程已到場之合格存料之處理：由本局按合約單價之價格核實給付」，可知：系爭工程合約終止時，上訴人對承包商專用於系爭工程已到場之合格材料，仍按合約單價核實給付。
㈡查系爭工程乃疏洪道橋之新建工程，需要使用預力端錨
2,800套、單價1,674元，有上訴人提供之工程詳細價目表可參（台北市土木技師公會鑑定報告書第36頁）。又該預力端錨為英國ＣＣＬ牌之專業端錨，被上訴人將承攬之預力端錨工作部分轉包予詔盛公司，當時預力端錨在我國無人製造，必須辦理專案進口，被上訴人因而與詔盛公司約定：由詔盛公司向進口商購買，惟購買費用由被上訴人支付云云，詔盛公司因而與該品牌之代理商香港商施仕敖工法遠東有限公司台灣分公司簽訂進口合約，其後代理商已於89年6月30日、8月7日、9月30日分次向國外進口四批300、286、500、500套（共計1,586 套）至臺灣，並經被上訴人陳報且將歷次進口證明文件送交上訴人，上訴人均函覆同意備查，業據證人即詔盛公司之負責人陳志全證述綦詳（原審卷㈠第247 頁、本院卷第89-90 頁），並有詔盛公司與代理商之買賣合約書、上訴人出具予被上訴人之備查函三件可稽（原審卷㈠第99-105頁）。又本件被上訴人終止契約時，實際使用預力端錨864套，已經上訴人予以計算核價， 已經工程結算明細表上載明（台北市土木技師公會鑑定報告書第96頁）。而此次進口之預力端錨係專就符合系爭工程使用之規格予以訂購，已進口之預力端錨尚有722套尚未使用（0000-000=722）， 是否可用於其他地方使用，尚須看以後之設計相符與否，惟當時係以專案專用辦理進口，指定使用於系爭工程中，已經證人陳志全證述明確（本院卷第90頁反面），則上訴人尚主張：
系爭預力端錨與其他國內同型之橋樑所使用之端錨規格並無不同云云，即無可採。 又上開未使用之722套預力端錨迄今仍由被上訴人置放於其位於板橋市○○路○○號倉庫內，業據兩造於本審中會同清點無訛，觀察清點照片可知該預力端錨並無被上訴人另供他用之跡，有會勘清點記錄及現場照片多幀附卷（本院卷第184、209-216頁），被上訴人復在本審中表明願意交付上訴人之意（本院卷第91頁反面），係上訴人拒絕受領。綜上堪認：上開已辦理進口經上訴人同意備查之預力端錨，係專供系爭工程之用之材料，就合約終止時尚未使用之預力端錨722套，上訴人應依合約附件「投標須知補充說明」第9條第2項第1款約定，按合約單價1,674元予以覈實計價即1,2 08,628元（722×1,674 =1,208,628）。
㈢上訴人雖辯稱： 上開722套預力端錨不符「已到場」之要件
，與投標須知補充說明第9條第2項第1款不符； 被上訴人若於89年11月30日即已進口，為何於契約終止至驗收完畢止，均未提出以供估驗云云。查系爭合約附件「投標須知補充說明」第9條第2項第1款規定「已到場」， 字面上似限於「已到工地現場」，惟斟酌：系爭預力端錨722 套係供本件工程使用，當初與其他已使用者以同一專案進口，並已經被上訴人將分批進口證明文件送交上訴人備查，性質上屬於被上訴人為契約而預為訂購準備之費用，在本審中亦經上訴人會同清點無訛，檢驗合格，與上開「投標須知補充說明」第9 條第2項第1款規定之「已到場合格材料」有同一法律性質，因認上訴人就此專案進口、尚未使用之預力端錨722 套仍應給付費用，始屬合理。
㈣再查被上訴人因訂購該預力端錨預付定金150萬元予 詔盛公
司，而被上訴人將承攬之系爭工程中預力端錨部分再轉包予詔盛公司，其後再逐期於被上訴人應給付詔盛公司之工程款中扣還部分定金；因預力端錨僅訂購1586套，未依約定購買2800套，則至被上訴人終止契約時止，共計詔盛公司已返還之定金為89萬元，即被上訴人遭詔盛公司沒收之定金為61萬元等情，業據被上訴人提出其與詔盛公司間之歷次估驗請款單、統一發票可參（本院卷第217-247 頁），堪認：被上訴人因終止系爭合約，致其餘1,214 套預力端錨並未進口而遭詔盛公司沒收該定金受有之損害，則被上訴人請求上訴人賠償，洵屬有據。
㈤綜上，上訴人應賠償被上訴人因訂購預力端錨之定金損失，
以及就已進口而未使用之722套之預力端錨 依投標須知補充說明第9條第2項第1款規定覈實計價，共計1,818,628元（610,000+1,208,628=1,818,628）。
十一、被上訴人請求未能取得之所失利益部分，有無理由？按行使債權，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。觀察我國民法承攬章節之規定，承攬人僅有契約解除權，而無契約終止權， 此由民法第511條僅規定：工作未完成前，定作人得隨時終止契約，第514條第2項僅規定承攬人損害賠償請求權及契約解除權之行使期間，而無契約終止權行使期間之規定可明。系爭合約第20條約定：上訴人有下列情事之一， 即變更工程計畫減少工程費達1/3以上，訂約後因上訴人之原因超過六個月仍無法使被上訴人開工，開工後因上訴人之原因致全部工程停工一次連續達六個月以上者，被上訴人得請求終止契約，即賦予被上訴人約定之終止權，給予被上訴人相當之保障。換言之，遇有上開情事之一，由被上訴人選擇繼續履行契約或終止契約，讓被上訴人就履約及終止契約之成本考量及損益予以評比後有選擇權。本件被上訴人評比後，選擇終止契約，顯見其對於契約終止後就未為工作部分無從獲得該部分之原先預期利益知之甚明，此項所失利益之損失既在其考量範圍內，則其於考量後仍選擇終止契約，自不得有所翻異再依任何法律關係向上訴人請求賠償未為工作部分之所失利益，否則有違誠信原則。從而，上訴人請求被上訴人賠償其未能取得之所失利益，自屬無據，應予駁回。
十二、被上訴人主張：因本件終止契約，致被上訴人就已施作之項目單價高於原合約單價，應予調整提高，有無理由？㈠查政府重大建設工程採取招標方式，目的在藉由公開、公平
之程序，避免利益上之糾紛及提升效率與功能，使競標者能於合理範圍內取得承攬之工程，為使競標者能訂立合理之價額予以投標，招標工程之機關或單位皆於投標前將投標須知、契約全文（或樣稿）及相關資訊公開充分揭露，並由各投標廠商考量於工程之各項風險、利潤及契約所明定之權利義務下，決定其認為最為適當之承攬金額。雖投標之廠商均屬符合投標資格具有專業之公司，價格分析、契約審視之能力均較一般消費者為強，惟風險之評估仍應在投標廠商可得預見並考量之範圍內，方屬合理，而不能謂投標廠商業經評估後所投標之金額，即必須將所有不論為定作人所造成或其他無可預期之工程風險，全部囊括均應予以承擔。換言之，投標廠商在相當利潤及風險評估範圍內所決定投標之金額，係以得順利完成全部承攬工程之情況所為之整體考量，倘為定作人之因或無法預期所產生之風險，而以定型化條款歸由承攬人全部承擔者，未免過苛，有違誠信公平原則。
㈡被上訴人主張：原合約之計價，係以全部工程之數量為計算
基礎，因上訴人減作及緩作範圍高達64.7%， 工作數量變少，則施工成本單價必然提高，伊因而受有工項單價價差之損失一節，為上訴人執詞否認，並辯稱：投標須知補充說明第14條約定，基於上訴人之因素而全面停工為調整給付之前提要件，本件非屬合約所定全面停工情形，被上訴人不得請求調整給付云云。經查：
1.上訴人於90年3月26 日函詢被上訴人是否請求終止契約時，系爭工程當時僅為第1次變更， 即減作五股端Ｂ、Ｃ匝道及引道部分，約佔總工程之33.7% ；又其後系爭工程中之疏洪道蘆洲端Ｄ、Ｄ匝道及引道部分，亦因上訴人申請河川公地使用許可證明未獲水利主管單位同意，致橋墩佈設方式須辦理變更設計，而該引道部分自Ｐ27橋墩以東因涉及鴨母寮港溝高架橋方案，須由地方機關辦理整體規劃，上開部分必須緩作（其後亦確定變更設計），緩作金額為2億1,576萬5,844元，約佔總金額之31%，而此緩作部分其後亦確定為第2次變更， 此有上訴人之第1次、第2次變更數量表可按（附於台北市土木技師公會鑑定報告書內第109-175頁），則被上訴人主張： 系爭工程變更減作及緩作之範圍高達64.7%，有其依據。
2.原審委請行政院公共工程委員會就系爭工程各工項之合理單價予以鑑定，據覆：「工程項目之單價必須經由工程設計機關先行謹慎訪價，合理編列各該目之預算單價，定案後依法進行公開，經市場公開競爭決標之後所採之契約價金，援例依比例轉換為契約各工項單價，作為該工程執行時，雙方均能接受並為據以結算工程費之單價。如因工程變更增減工程數量10%以內， 除另有新增工程項目必須雙方另行議價外，仍應依原合約單價結算。本案減作
33.7%，緩作31%（最後已變更減量）， 合計64.7%，雖無新增工程項目必須另行議價，但因減作太多非屬常態，原告（被上訴人）確受損失，被告（上訴人）應予合理補償。建議原告應提出具體損失項目及金額等詳細明細與計算資料，由法院參酌合約第20條規定逕行據以核裁」等語，有行政院公共工程委員會93年7月26日工程鑑字第09300297620號函附鑑定書足憑（原審卷㈡第301-305 頁）。是上訴人抗辯：本件非屬全面停工之情形，被上訴人不得請求調整給付云云，非屬合理，委無足取。
3.本件因應工作範圍減作及緩作（其後確定變更減量）之比例高達64.7% ，則被上訴人就已施作如附表二所示各項目之合理單價為多少？經原審委請台北市土木技師公會鑑定研判：「確已影響原告（被上訴人）採購單價，應予補償，建議調整單價項目部分（按如附表二所示）給予約3%之調幅，始為公平合理」等語，有台北市土木技師公會鑑定報告書可按（見該鑑定報告書第5頁，證物外放）。 該鑑定機關與兩造並無任何關係，並經該公會會同兩造至施工現場勘查，且參考各自提出之資料，再依一般工程慣例及工程實務為鑑定，應屬客觀公正，應可採憑。是參考上開鑑定報告予以調整附表二所示各項目之單價，再予計算調整後之總金額為109,056,828元， 與原先之合約計價總金額105,867,143元後，差額為3,189,685元（109,056,828-105,867,143=3,189,685）。
4.按契約成立後，情事變更，非當時所得預料而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2定有明文。查系爭工程合約至90年間發生減作及緩作（其後亦變更減量）之情事，致被上訴人於投標時評估施作系爭工程全部之風險、利潤，均有相當落差，已逾工程實務上一般可得預見及容忍之10% 範圍，致工項施作之成本提高，非簽約當時所得預料，上訴人若仍按合約所定之單價給付，顯失公平，因認本件應有情事變更原則之適用，則被上訴人請求上訴人就附表二所示各工項調整給付3,189,685 元，為有理由，應予准許。
十三、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力，民法第229條規定甚明。查兩造間並未就損害賠償債務、 調整給付等事項約定確定之給付期限，被上訴人之前雖曾於90 年9月24日、90 年11月1日發函予上訴人請求合理補償云云，固據提出上開函件在卷（原審卷㈠第161-162頁）， 惟上開函件內並未為催告，則依上開規定，應以被上訴人提起本訴後，起訴狀繕本送達上訴人發生催告之效力，是上訴人應以起訴狀繕本送達翌日即92年1月7日起始負給付法定遲延利息之責任。從而，被上訴人得請求上訴人給付自92年1月7日起算之法定遲延利息；至於被上訴人請求給付91年5月17日至92 年1月6日止之法定利息，尚屬無據，應予駁回。
十四、綜上所述，被上訴人依民法不完全給付、情事變更原則等法律關係，請求上訴人給付於6,906,610元（1,898,297+1,8 18,628+3,189,685＝6,906,610）及自原審起訴狀繕本送達翌日即92年1月7日起至清償日止按週年利率5% 計算利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾上開範圍外之請求，為有理由，應予駁回。
被上訴人依選擇訴之合併型態，主張之其餘訴訟標的法律關係，即無再予審酌之必要。
原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付，並依聲請定准免假執行之擔保金額，核無不合，上訴人仍執陳詞，提起第二審上訴，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許範圍，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。
十五、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 23 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 4 月 23 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。