臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第322號上 訴 人即被上訴人 甲○○訴訟代理人 周慧貞律師被 上訴人即 上訴人 乙○○訴訟代理人 林世超律師被 上訴人 丙○○
丁○○上列 一人訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師上列當事人間因土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國96年5月11日臺灣宜蘭地方法院95年度重訴字第6號第一審判決各自提起上訴，本院於96年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文甲○○、乙○○上訴均駁回。
第二審訴訟費用由甲○○、乙○○各自負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人丙○○經合法通知，無正當理由不到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依上訴人甲○○之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、甲○○起訴主張：伊前於民國（下同）82年6月15日與乙○○就坐落宜蘭縣○○鄉○○段1487、1487-1、1488、1488-1、1491、1492地號土地，總計1667.08坪（即5511平方公尺），簽訂買賣預約書，由甲○○將上開土地出售予乙○○，因甲○○早於65年11月間即已在上述1487地號土地上（重測後改為義成三段609地號土地，下稱系爭土地）興建農舍3間，惟因法令限制暫時無法辦理分割移轉登記，兩人乃約定出售土地中面臨義成路靠北邊土地部分（下稱系爭保留範圍）約105坪，並不包括在買賣範圍內，乙○○於過戶完成後應依甲○○之需要隨時辦理分割移轉登記予甲○○之指定人，並將該部分價款予以扣除。嗣於82年7月15日雙方認系爭保留範圍面積應大於105坪，故再增加25坪，總計扣除130坪之買賣價款，並約定待路地明確時再行找補，旋兩人又於82年10月23日重新計算買賣價款，以新臺幣（下同）7,925萬6,100元成交。惟現於法令變更已得分割情形下，乙○○本應依約將系爭保留範圍分割移轉予甲○○指定之人，然乙○○竟於92年12月30日將系爭土地以買賣為原因全部移轉登記予丙○○及另一被上訴人丁○○，並於93年9月間辦理分割，甲○○知悉後請乙○○出面解決，但乙○○均置之不理，且丙○○、丁○○早於系爭土地登記於其名下之際，已知悉並同意上情，然亦未能配合辦理，爰依據買賣契約及債務承擔之法律關係，請求先位聲明：㈠丙○○、丁○○應將系爭土地所有權移轉登記為甲○○所有；㈡乙○○應給付甲○○60萬元，暨自起訴狀繕本送達乙○○之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。另為備位聲明：㈠乙○○應給付甲○○780萬元，暨自起訴狀繕本送達乙○○之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行等情。
原審就甲○○之備位聲明部分，判命乙○○應給付甲○○630萬元及自95年1月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回甲○○其餘之訴。甲○○、乙○○均對其敗訴部分聲明不服，提起上訴，甲○○並於本院為先位上訴聲明：
㈠原判決廢棄。㈡丙○○、丁○○應將系爭土地所有權移轉登記為甲○○所有。㈢乙○○應給付甲○○60萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣訴訟費用由被上訴人等負擔；另備位上訴聲明：㈠原判決不利甲○○之部分廢棄。㈡乙○○應再給付甲○○150萬元整，暨自95年1月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢前項請求，甲○○願供擔保，請准宣告假執行。㈣訴訟費用由乙○○負擔。另對乙○○之上訴，聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由對造負擔。
二、乙○○、陳銘及丁○○則以：甲○○與乙○○於82年6月15日簽訂買賣預約書約定之土地單價，建地為每坪6萬元，路地依公告現值加4成核算，且於後附不動產標示欄記載：以上土地屬於順安都市計○住○區○○○道路用地，並約定總價款應依分割後實際面積計算另行找補，嗣於同年7月15日言明因承購土地被占用路地面積不詳，故雙方同意暫時保留約25坪之150萬元，待將來路地明確後再行找補，嗣查悉順安都市計畫就買賣標的之土地，規劃之道路面積約為352.35
2 坪，非僅25坪而已，乙○○向甲○○催討，兩造始於82年10月23日達成協議，由甲○○先行退還1,235萬4,300元，但由於順安都市○○○道路設施規定一直拖延未決，故實際道路面積無法計算，嗣後系爭土地依照順安都市○○道路捐地規定捐贈公共設施用地35%之比例分割，自應以此標準核算買賣價款，核算後，甲○○尚應退還乙○○1,412萬648元，乙○○亦得依此主張同時履行抗辯。且系爭保留範圍僅有105坪而已，並非甲○○所稱之130坪。因為甲○○先前在系爭土地上有興建農舍，依照順安都市計畫使用分區管制要點及相關建築法規限制，系爭土地必須留設最小基地面積而分割396平方公尺，已無法再行分割出105坪，此部分顯不可歸責於乙○○，必須甲○○拆除違章建築後，始能再依相關規定辦理分割事宜，故乙○○目前無法將甲○○興建之農舍之基地部分另行分割返還移轉給甲○○。又丙○○、丁○○與乙○○訂立買賣契約時，固然約明系爭土地其中105坪未出售，將來有移轉105坪土地給甲○○之義務，但此僅為丙○○、丁○○與乙○○間之約定，並無直接承擔債務之意思表示，甲○○請求丙○○、丁○○移轉登記系爭土地所有權，自屬無據，且系爭保留範圍僅有105坪，甲○○卻請求除系爭土地外，乙○○尚應依照130坪計算賠償差額，亦無理由，故甲○○之先位聲明部分均無理由。另系爭土地無法辦理分割移轉，不可歸責於乙○○，其以130坪計算損害賠償之標準亦屬無據，況系爭買賣價款經核算後，甲○○尚應退還乙○○1,412萬648元，且系爭土地依順安都市計畫申請開發，宜蘭縣政府核准時需捐地35%作為公共設施，105坪共捐56.54坪，致乙○○受有339萬2,400元之損失，乙○○亦得主張予以抵銷，則甲○○之備位聲明部分亦屬無理由等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由甲○○負擔。㈢如為不利乙○○之判決，願供擔保免為假執行。另乙○○亦提起上訴，聲明：㈠原判決主文第1項、第3項前段均廢棄。㈡上廢棄部分，對造第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由對造負擔。㈣如為不利乙○○判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭之事實：㈠甲○○與乙○○於82年6月15日，簽訂買賣預約書，由甲
○○將坐落宜蘭縣○○鄉○○段1487、1487-1、1488、1488-1、1491、1492地號共6筆土地，出售予乙○○，買賣價金係以建地每坪6萬元，路地依公告現值加4成計算，另於特約事項約定：「出售土地內約105坪不包括出售範圍內（即面臨義成路靠北邊土地），於過戶完成後買主應依賣主之需要隨時辦理分割、移轉給賣主之指定人」，嗣於82年7月15日再追認契約條件：「雙方於82年7月15日言明因承購本土地所被佔用路地面積不詳，故雙方同意暫時保留150萬元（即25坪），待將來路地明確時，雙方再行互補之」。
㈡甲○○與乙○○於82年10月23日簽訂協議書。
㈢甲○○保留未出售土地坐落在系爭土地上，該土地由乙○
○於93年1月14日以買賣為由，移轉所有權登記予丙○○、丁○○。
㈣系爭土地於93年9月10日分割登記為396平方公尺。
㈤系爭土地於94年11月2日因地籍圖重測，重測後地號變更
為宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號，面積為397.31平方公尺。
㈥丙○○、丁○○於受讓系爭土地移轉時，已知悉甲○○與乙○○之間保留土地之約定。
㈦系爭土地自82年6月15日甲○○與乙○○訂約後，因法令限制無法分割係不可歸責於兩造。
㈧建地價格為六萬元。
四、兩造爭執要旨：本件受命法官與兩造整理並協議簡化爭點如下：
㈠丙○○、丁○○是否承擔乙○○與甲○○間買賣契約移轉
所有權之債務？㈡原證一之買賣預約書中，第二項所指之路地為何？係指義
成路或指順安都市○○○○道路？㈢甲○○與乙○○之買賣契約是否受順安都市計畫捐地規定
之拘束？㈣林炳錫與乙○○所保留未出售之土地面積為130平或105
坪？若認甲○○予乙○○間保留之土地面積為105坪，則系爭土地目前登記面積為119.79坪能否分割為105坪？系爭土地目前登記為119.79坪是否可歸責於甲○○與乙○○等？系爭土地若未捐地35％，可否辦理分割？㈤甲○○與乙○○間，買賣土地之價款是否已經結清？是否
須待順安都市○○○○道路面積始能確定？又如認須待順安都市○○○○道路面積，則乙○○主張在甲○○返還溢收之價金前行使同時履行抗辯是否有理由？又丙○○、丁○○主張在乙○○賠償捐地損失前對乙○○或林炳錫行使同時履行抗辯是否有理由？㈥甲○○訴請丙○○、丁○○移轉土地所有權是否有理由？
甲○○訴請乙○○給付60萬元是否有理由？如認無理由，甲○○訴請乙○○給付損害賠償金780萬元是否有理由？茲分別說明如下：
㈠丙○○、丁○○並未承擔乙○○與甲○○間之債務：
甲○○主張：丙○○、丁○○二人已默示承擔乙○○移轉系爭土地所有權予甲○○之債務云云，但為乙○○、丁○○等所否認。經查：
⒈甲○○雖以證人胡碧蓮之證述及丁○○，曾於侵占等刑
事案件中自承知悉分割以後要再還給原地主而非乙○○等語，顯見丙○○、丁○○有承擔債務之意思表示云云，惟依證人即乙○○配偶胡碧蓮證稱：「土地業經冬山鄉農會拍賣，因為我們買地時有向冬山鄉農會辦理貸款，後來被拍賣，我們才請丙○○、丁○○去購買，我們有告知要105坪留上訴人」等語，僅能證明丙○○、丁○○知悉系爭保留範圍將來應返還甲○○，但丙○○、丁○○究竟是基於與乙○○間之約定，而同意將來會配合乙○○辦理系爭保留範圍分割及移轉登記予甲○○事宜，或丙○○、丁○○同意直接對甲○○負擔系爭保留範圍分割及移轉登記之義務，並未明確，不足以證明丙○○、丁○○與乙○○間有承擔債務之合意。
⒉另查丁○○於乙○○所涉侵占等刑事案件陳述稱：「因
為被告乙○○當時就系爭土地被冬山鄉農會查封，他就來找我跟丙○○合作開發這幾筆土地，經過我與丙○○的同意，雙方做成買賣，但實際上是共同投資開發興建房屋，當時被告有說綠色這一塊105坪是原來的地主所保留的地，分割以後要再還給原地主等」，並稱有說「他與地主之間有尾款問題，但我有跟他說，那是他們之間的事，與我無關等語」，此有原審向宜蘭地檢署調94年度他字第190號偵查卷宗審核屬實。從上述丁○○之陳述內容，顯見其認為相關爭議屬於甲○○與乙○○之間之爭議，其無意理會，審酌丙○○、丁○○當時係為了投資目的而將系爭土地移轉於名下之情事。如果彼等係同意將來直接負擔乙○○對於甲○○就系爭保留範圍之土地分割及移轉義務，何以對於甲○○與乙○○間之爭議無意理會。因之丙○○、丁○○即便知悉將來系爭保留範圍於土地分割後應返還甲○○，並不當然表示丙○○、丁○○有承擔債務之意思表示，且甲○○又未提出其它證據以實其說，則甲○○表示丙○○、丁○○知悉而不為反對即默示表示同意承擔債務云云，即屬無據。
㈡原證一之買賣預約書中，第二項所指之路地係指義成路而言：
⒈查證人彭志鵬於乙○○所涉侵占等刑事案件中證稱：我
是承辦雙○○○鄉○○段土地代擬買賣預約書的代書，買賣預約書內容所說的「路地」，是指義成段1487-1、1488-1地號土地，路地63平方公尺就是上開2筆土地的面積，此份買賣預約事實上就是買賣契約的本約，也就是俗稱的私契，另外一份公契則是作為報稅或移轉之用... 追認契約中所指的保留25坪路地，是指日後可能遭義成路占用之土地... 而且當初除了義成路外，那一片土地並沒有其他的路地等語。此有原法院所調閱前述台灣宜蘭地方法院檢察署94年度他字第190號偵查卷宗在卷可參。另證人胡碧蓮關於買賣價款之計算方式係證述：（總價款如何計算出來？）當時地主有說63平方公尺是路地，所以以此數字計算，總價款9千多萬，是5千多平方公尺扣除105坪還有以路地63平方公尺計算等語。
顯見甲○○主張其與乙○○合意簽立買賣預約書時，總價款93,110,400元係以建地1648.02坪（即5448平方公尺）以每坪6萬元，路地63平方公尺以公告現值加4成計算，再扣除105坪以每坪6萬元計算而得出，應屬實在。
⒉另查冬山（順安地區）都市計畫於81年公告實施，旨案
範圍土地除永安路、義成路外，西側尚劃有8公尺計畫道路。嗣89年12月15日公告實施第1次通盤檢討時，永安路由8公尺拓寬為20公尺，及取消西側8公尺寬計畫道路，變更如附圖（指宜蘭縣政府函文之附圖）。本案土地於93年5 月24日本縣都市計畫委員會審決後，土地所有權人已另行辦理地籍合併分割，93年5月24日本縣都市計畫委員會審議前，該義成段1487、1488、1491、1492地號土地（原地籍地號）非屬計畫道路用地，同段1487-1、1488-1地號（原地籍地號）為計畫道路用地，面積共63平方公尺，此有宜蘭縣政府95年11月14日府建城字第0950136540號函文第（三）點之說明在卷可憑。
綜上，本件買賣預約書中既已約明建地及「路地」之單價並據此計算總價款，且「路地」係以買賣預約書上所記○○○鄉○○段1487-1、1488-1 地號土地面積63平方公尺計算，且上述1487-1、1488-1地號土地確實列為計畫道路用地之情事，則「路地」明顯係指占用1487-1、1488-1地號土地之道路即義成路而言，堪予認定。
⒊乙○○等雖辯稱買賣預約書之「路地」係指順安都市○
○○○道路及公共設施在內云云，然查：證人胡碧蓮證稱：（當時有無談到公共設施的問題？）沒有，我們買地是為了蓋房子，並沒有談到公共設施的問題，是被告辯稱「路地」包括順安都市計畫中之公共設施云云，已屬無據。且買賣預約書之「路地」之定義，應從買賣預約書之內容及當事人簽約時之客觀情事探求，本件買賣預約書之約定總價款高達93,110,400元，甲○○及乙○○於簽約當時，勢必仔細核對務求慎重，證人胡碧蓮證稱：地主是說63平方公尺是路地，我不知道是哪幾筆土地云云，固不足採信，然證人胡碧蓮證稱買賣價格計算之方式，核與證人彭志鵬證述內容及當時現況僅有義成路之情事相符，已詳如前述，乙○○等竟不顧買賣總價款計算之標準可得知悉「路地」確指義成路之道路，而抗辯「路地」係指順安都市○○○道路及公共設施用地云云，顯屬無據。
㈢甲○○與乙○○之買賣契約不受順安都市計畫捐地規定之拘束：
甲○○主張其僅單純出售土地，並非與乙○○合作順安都市計劃之開發案，彼此無合夥合建之關係，順安都市計劃之捐地規定均與其無涉云云。查：
⒈證人林志明95年9月22日證述：「81年公告是採用市地
重劃辦理，89年之後才改成開發許可，81年是公部門去辦理市地重劃，民眾也可以申請市地重劃，但是這種規模龐大的計畫，一般只有政府機關才會去施行。」、「（問：何時規定捐地之比例？）89年就一併公告」 (參見原審卷二第29頁) ，另證人黃志良則於95年11月17日證述「系爭土地於81年已經變更為住宅區，本來是要辦理市地重劃，到89年整個都市計劃改變，變更為開發許可，按照都市計劃規定，要提供一定的比例的公共設施」 (參見原審卷二第64頁) 等語，由上開證詞可知甲○○與乙○○於82年買賣土地時，順安都市計劃根本無民眾申請開發許可之規定，捐地規定則遲至89年始公布，則乙○○價購系爭土地時，順安地區僅有市地重劃之規劃，尚無開發許可制度，日後是否允准民眾提出開發許可之申請亦屬未知數，更無法預測申請開發許可必須捐地為公共設施，甲○○自無可能以「系爭土地加入順安都市計劃開發案且願同受拘束」之意，作為與乙○○締約之條件。
⒉此外，證人林志明復證述「開發範圍是由申請人去劃的
，我們再審查是否可以通過，如果上面有房子，我們會問要不要拆除，如果沒有計劃拆除，該屋就整個要列入開發計劃的總樓地板面積」 (參見原審卷二第27-28頁)、「（問：若不是1487地號以其他土地代替，可否？）受理整體開發是商業區、住宅區及公共設施用地的部分，這區塊內土地都可以，由申請人自行規劃提出。」 (參見原審卷二第32頁) 、「（問：該地區有無沒有參加開發計劃？）有。就是原有住宅繼續使用。」 (參見原審卷二第31頁) 等語，足見系爭土地並無強制規定必須列入開發範圍，僅係倘列入開發案則現存建物面積應列入總樓地板面積。再者，乙○○等一再主張系爭土地得變更地目為建地，係源於列入開發案之故，上訴人既因此受有利益，自應同受捐地之限制云云，然證人林志明業已陳述「（問：順安都市計劃案內若未申請開發，可否變更為建地？）基本上這一區的土地都是建地及公共設施的用地，只是建照合法化的問題，另也可以以個別開發的方式來申請建造執照。」（參見原審卷二第28頁) 、「（問：原來係農地，若沒有參加開發，是否仍作為農地使用？）公告為住宅區時，就作為住宅區使用」(參見原審卷二第31-32頁) ，益證系爭土地得以個別開發方式申請建造執照後再變更為建地，此與加入開發計劃與否全然無涉。
⒊至乙○○主張伊以建地每坪六萬元買受系爭土地，自係
以屆時系爭土地得興建建物為條件，故系爭土地能否興建建物當屬兩造諦約要點云云，然查價購土地原因甚繁，價格更係由買賣雙方自由洽商決定，乙○○願以每坪六萬元買受系爭土地，或係看好系爭土地日後增值空間，此與是否得申請順安都市計劃開發許可顯無必然關聯，縱認乙○○價購土地係為開發建築住宅出售營利之用，然此乃乙○○等之目的或意圖，要與甲○○無涉，則甲○○上開主張應可採信。
㈣甲○○與乙○○所保留未出售之土地面積為105坪，目前
登記面積為119.79坪，不能再分割為105坪，登記為119.79坪不可歸責於甲○○與乙○○等，若捐地35％，不可辦理分割：
甲○○主張保留未出售之土地為130坪，目前登記面積雖為119.79坪仍可再分割為105坪，其登記為119.79坪係可歸責於乙○○，且系爭土地並無需捐地35％始可辦理分割之限制云云，經查：
⒈保留未出售之土地為105坪：
⑴查系爭保留範圍於甲○○與乙○○簽約時，即已約定
「出售土地內約105坪不包括出售範圍內（即面臨義成路靠北邊土地），於過戶完成後，買主應依賣主之需要隨時辦理分割，移轉給賣主之指定人」，此有林錫炳於原審所提出之買賣預約書乙份在卷可證，且為兩造於原審所不爭執，因之乙○○主張：「甲○○與乙○○之買賣契約，所保留未出售之土地面積為105坪而非130坪等語，即屬有據。
⑵甲○○雖主張：「雙方均同意系爭保留範圍面積應大
於105坪，故於82年7月15日雙方簽訂之追認契約條件中，再增加25坪，合計為130坪，且甲○○與乙○○於82年10月22日重新計算買賣價款，當時協議結果，道路用地為352.35坪（約1164.79平方公尺），建地1184.73坪（約3916.46平方公尺），保留地130坪（約429.75平方公尺），依照建地每坪6萬元，路地依公告現值加4成，即每平方公尺8,400元計算，總價款為80,868,036元，經甲○○讓步以79,256,100元為協議成交價格，可知乙○○給付之價款中，並未包括130坪之保留土地價款」云云，惟依上開追認契約條件明載：「雙方於82年7月15日言明因承購本土地所被占用路地面積不詳，故雙方同意暫時保留150萬元正（即25坪），待將來路地明確時，雙方再行互補之」，其所以保留150萬元（即25坪），明顯係針對範圍不明確之路地而言。故由乙○○暫時扣除以建地每坪6萬元計算之金額150萬元為保留款，待路地範圍明確後，雙方再行核算計價，但該路地部分仍屬買賣契約之範圍內，而非排除於買賣契約之範圍外，此與原本即非屬買賣契約範圍內之系爭保留範圍，係針對林錫炳出售土地前已先興建之農舍所占用之基地，係屬二事。且甲○○已興建之農舍占用之基地位置及面積，早於甲○○與乙○○成立買賣契約關係時，即屬確定，兩造說詞均未主張農舍事後有增建而擴大占用基地之情形，自無所謂將系爭保留範圍從已確定之105坪增加為130坪之理。甲○○徒以「保留」二字，即指系爭保留範圍應再增加二十五坪而為130坪云云，即有所誤會。
⑶另甲○○與乙○○於82年10月23日簽訂之協議書中，
並無註明如何達成協議之計算標準，乙○○亦否認林錫炳上述主張，並辯解25坪價款已計入退還款中，此部分甲○○並未進一步舉證，則甲○○主張系爭保留範圍應為130坪云云，即屬無據。
⑷至於兩造在82年7月15日所追認：「雙方於82年7月15
日言明因承購本土地所被占用路地面積不詳，故雙方同意暫時保留150萬元正（即25坪），待將來路地明確時，雙方再行互補之」（參見原審卷原告證一），乃因本件買賣當時，順安都市計劃已經公布，只是細部計劃未確定而已，而甲○○明知系爭買賣標的之土地，已被規劃諸多道路用地，乙○○為求慎重，遂在82年7月15日之追認契約條件中作如上之約定，上開約定之內容係指乙○○暫時扣留150萬元價金，待將來順安都市○○○○道路等公設用地之面積後，如有差額，再多退少補，而非約定再保留25坪未出售之情形，此觀上開約定之全文內容，即可明瞭，上開事實並經證人胡碧蓮於95年8月23日證稱：「（問：保留25坪是否在買賣的範圍內？）答：是。保留是105坪。」，另證人彭志鵬在宜蘭地檢署94年度他字第190號案卷中94年10月12日證稱：「（問：追認契約條件中所指同意暫時保留新台幣150萬元（即25坪），是否即指告訴人（即甲○○）未出售25坪給被告（即邱廣信？）：答：不是告訴人所指之意思，應該是說買賣契約本即包括建地與路地，因為路地的總面積在訂約時並不確定，所以才會在追認契約中暫時保留，待日後確定後，雙方再行互補，而這25坪土地是在買賣契約中」等語，可為證明，上訴人引據其中「雙方同意暫時保留新台幣150萬元正（即25坪）」之片面文字，主張合計130坪未出售云云，顯係斷章取義，自無可採。
⑸況乙○○與甲○○間，於訂立買賣契約之初，雖曾保
留25坪價款（即150萬元），惟此保留款於82年10月23日協議時（參見原審卷原告證三）已計入退還款中，換言之，當時據以計算價款之道路面積為352.35 2坪，乘以公告現值加4成，再扣除乙○○保留之150萬元（即25坪×6萬元之保留款），即為甲○○退還12,354,300元之計算方法，若甲○○係保留130坪未出售，何以於82年10月23日協議時，僅扣105坪未計算價款，而非130坪，由此可知甲○○僅保留105坪基地未出售，是以甲○○主張系爭保留未出售之土地為130坪云云，並非可採。
⒉登記面積為119.79坪，不能再分割為105坪：
⑴按內政部（84）台內營字第8406490號函釋說明二：
「農舍坐落之土地因都市計畫劃定為住宅區，其土地分割應依其使用分區管制（包括建蔽率、容積率等有關規定）及建築法定空地分割辦法之規定辦理。」有該函附卷可稽（見本院卷第80頁）。
⑵本件買賣標的其中之1487地號土地上，上訴人建有舊
農舍乙幢3戶（即同一個建號）。而乙○○等當初依順安都市計畫申請土地開發時，於開發案件之分割圖說中，曾依兩造買賣契約之約定，將1487地號土地上舊農舍基地105坪單獨出來，未列入土地開發案件，有宜○○○鄉○○段集合住宅整體開發計劃書可考（見本院卷第81頁）但因宜蘭縣都市計畫委員會審核結果，決議甲○○所建既有舊農舍基地應納入整體開發，且應依順安都市計畫使用分區管制規定，檢討該農舍應留設之法定空地及建築容積率等，而令予以修正整體開發計畫有宜蘭縣政府90.11.1. 90府建城字第124676號函附卷可稽（見本院卷第83頁），此乃因林錫炳於系爭土地上興建3棟農舍所致，並非上訴人刻意將該105坪（三棟農舍基地）列入整體開發計劃中。
⑶乙○○等於重新送件時，只能依前揭會議決議之內容
辦理，將甲○○所有農舍基地納入整體開發案件中，並於開發案件之分割圖說中，按該農舍之建蔽率計算後，分列出該農舍基地及其法定空地所需之基地面積合計395.78平方公尺有前函附圖影本可按（見本院卷第85頁），及按該農舍座落土地面積之比例捐贈公共設施用地35%後，始獲宜蘭縣都市計畫審議委員會准許土地開發建築房屋。
⑷再依宜蘭縣政府95年11月14日府建城字第0950136540
號函說明 (一) ：「土地所有權人自行將○○○鄉○○段○○○○○號土地納為整體開發基地，並以不拆除既有建築物（農舍）申請開發建築，…依本府核定旨案整體開發案建蔽率及容積率，已無分割後能單獨建築使用之空地。」有宜蘭縣政府95.11.14府建成字第0950136540號函附卷可稽（見同前卷第86頁），另依宜蘭縣政府95年7月17日府建城字第0950080108號函說明第五點：「建築基地除地上改良物所占土地外，依建築法令規定應留設一定面積作為法定空地。是旨揭計畫業由設計建築師規劃計算並簽證確認，依原有合法建築物部分計算，最小應留設建築基地面積為
395.78平方公尺，規劃留設396平方公尺。」有宜蘭縣政府95.7.17府建成字第0950080108號函附卷可考（見同前卷88頁），故系爭1487地號係依其上原有農舍建物所需留設最小基地面積而分割396平方公尺，依順安都市計畫使用分區管制要點及建築法規等相關規定，1487地號已無從再分割出105坪，即該法定空地並不得再行分割。
⑸綜上所述，系爭土地係依甲○○所有舊有農舍一樓（
含二、三樓及廚房違章建築部分）之建蔽率，而分割出農舍基地及其法定空地所需面積合計396平方公尺（即119.79坪），係因受法令之限制，顯不可歸責於乙○○等，倘如欲再為土地分割，必須由甲○○拆除違章建築部分後，始能依內政部前揭函釋，按順安都市計畫使用分區管制之規定，計算出該農舍拆除後剩餘建積及其法定空地所需之基地面積，再辦理分割。
⒊系爭土地登記為119.79坪，係不可歸責於乙○○等人之事由：
⑴依宜蘭縣政府95年7月17日府建城字第0950080108號
函說明第四點：「又申請人所擬整體開發計畫倘將原（實施都市計畫前）已興建農舍之土地納入計畫範圍，且以不拆除農舍方式進行開發，則涉變更原有農舍為住宅使用及提高該土地之使用強度（建蔽率、容積率、土地使用性質），即應依前開管制要點辦理並將原農舍依前揭本府核准開發許可之建蔽率及容積率留設一定面積，作為該農舍之法定空地，其餘土地再行開發建築。」（見同前），依上開說明，故原1487地號於參加整體開發基地時，該1487地號上原有建築物本身座落之基地及該原有建築物坐落基地以外之土地，均需一併納入整體開發基地，而不得僅就同一筆1487地號上原有建築物坐落基地以外之土地參加整體開發基地。
⑵依證人林志明95年9月22日證稱：「（問：1487地號
上之土地，參加開發時，若土地上有農舍，是否要一併列入開發基地，才可以核准？）開發範圍是由申請人去劃的，我們再審查是否可以通過，如果上面有房子，我們會問要不要拆除，如果沒有計劃拆除，該屋就整個要列入開發計劃案的總樓地板面積」；「（問：395.78平方公尺是否以農舍現狀最低的法定空地？）這是建築師依據整個整體開發案所計畫被核定的容積率來推算基地的最小值，包含法定空地及建物。」等語。由證人以上證詞可知，原1487地號於參加整體開發基地時，其上原有建築物（農舍）不拆除，即需一併納入整體開發基地，不得僅就同一筆1487地號上原有建築物坐落基地以外之土地參加整體開發基地，且該地號分割為396平方公尺，係依甲○○所有農舍建蔽率及容積率之最大值計算，係較有利於甲○○之方式作分割，故上開土地分割之結果，顯係不可歸責於乙○○等。（按系爭土地甲○○興建三棟農舍出售給訴外人，且又加蓋二、三樓及廚房，自不可能加以拆除，此係甲○○因素所造成）。
⑶依宜蘭縣政府95年11月14日府建城字第0950136540號
函說明㈡：「又旨案係由土地所有權人委託設計建築師以捐贈35%比例公共設施用地，規劃留設396平方公尺之基地面積。倘依前開都市計畫土地開發及用分區管制要點第五點規定，採捐贈達30%比例公共設施用地時，其建蔽率不得大於40%，容積率不得大於120%，則在同不拆除既有建築物之前提下，其所在基地應由建築師考量整體規劃配置及各項法規檢討留設最小面積為494.73平方公尺。」（見同前），由以上內容可知，若採以捐贈30%公共設施用地，則依甲○○所有農舍之建積計算，該農舍基地必須留設最小面積為
494.73平方公尺（149.66坪），而甲○○保留未出售之面積僅105坪，相差近45坪，更增加兩造間之糾紛，故以捐贈35%公共設施用地，依甲○○所有農舍之建積計算，該農舍基地只需規劃留設396平方公尺（
119.79坪），最接近甲○○保留未出售面積105坪，乃係為兩造利用土地之最大利益考量。
⑷ 依證人黃志良原審卷95年11月17日證稱：「（問：第
一次送件時是否有105坪沒有列入聲請開發的基地？）我印象中好像有這件事情」；「（問：1487地號土地如果有原來建物，如何處理？）之前就是有建物的問題，當時我們要求將建物如何處理，請其做說明，當時他們有要求不要拆除，那就要讓該建物合法化，如果土地上沒有建物的話比較單純，第一次送件時，有要求請他們將建物釐清，但是沒有繼續提修正計畫，第二次才又合併其他基地提出聲請，並且有提出建築師的簽證，保證該建物有一定比例的法定空地」；「（問：若第二次沒有提出建築師之證明的話，是否會核准？）不會。因為必須要建物合法化，一定要留有法定空地才符合」；「（問：第二次提出建築師的簽證有法定空地，是聲請人自行提出還是縣政府要求？）是因為第二次提出時，所有權人主張不拆除建物，所以我們要求要讓建物合法化的法定空地面積的計算方式」；「如果參加開發計劃，要保障建物以後要拆除改建的時候，不會有法定空地的問題」等語。由證人以上證詞可知，原1487地號於參加整體開發基地在第一次送件時，並未將原有建築物（農舍）基地105坪納入整體開發基地，但因該農舍未拆除，故縣政府要求就同一筆1487地號上原有建築物坐落基地一併納入開發基地，並留設該農舍所需一定比例之法定空地面積，故系爭土地分割之情形，顯係不可歸責於乙○○等。本件系爭土地目前之所以分割為119.79坪，乃因甲○○在系爭土地建有農舍，及受限順安都市計畫使用分區管制之規定所致。
⒋系爭土地如未依相關規定捐地35％，即無法納入順安都
市計劃開發案，又興建建物，納入開發案後，受限該管制規定，亦無從再分割出105坪：
⑴依冬山（順安地區）都市計畫土地開發及使用分區管
制要點（見本院卷第90頁）第2條規定：「本計畫區內之商業區及住宅區開發依本要點規定，由開發者擬定整體計畫。前開計畫應提經宜蘭縣都市計畫委員會審議通過，並完成公共設施用地捐贈作業程序後，始得開發建築。」第5條規定：「本都市計畫區內土地經整合為一定規模之整體開發基地，依下列規定之公共設施比例（公共設施面積與整體開發基地面積之比）捐贈公共設施用地，其餘部分為原規劃之住宅區或商業區，其建蔽率、容積率分別依下列規定辦理」。
依上開規定，系爭土地必須捐地35％之公設用地後，才能依該管制要點所規定之建蔽率及容積率開發建築房屋，否則即無法納入順安都市計畫整體開發，從而無法依該管制規則所定之建蔽率辦理分割。
⑵按內政部（84）台內營字第8406490號函釋說明二：
「農舍坐落之土地因都市計畫劃定為住宅區，其土地分割應依其使用分區管制（包括建蔽率、容積率等有關規定）及建築法定空地分割辦法之規定辦理。」（見同前），故系爭土地必須捐地35％之公共設施用地後，才能依該管制要點所規定之建蔽率及容積率辦理分割，在未捐地之前，並無法辦理分割（因系爭土地上興建三間農舍，而依順安都市計劃劃定為住宅區，有土地使用分區證明書附卷可考（見本院卷第92 頁）。
⑶系爭土地既係因捐贈35％之公設用地後，始按甲○○
所有農舍建物面積之建蔽率而為分割395.78平方公尺（即119.79坪），則因受限該管制要點之規定，系爭土地已無從再分割105坪。
㈤甲○○、乙○○間土地買賣之價款已付清，不須待順安都
市○○○○道路面積後始能確定，乙○○不得以甲○○溢收之價金返還前主張同時履行抗辯，丙○○、丁○○亦不得主張乙○○賠償捐地損失前對乙○○或林炳錫行使同時履行抗辯權：
⒈查甲○○與乙○○間就買賣預約書中路地之面積嗣後發
生爭議，先於82年7月15日雙方簽訂之追認契約條件中，約定乙○○暫時保留25坪計150萬元之價款未給付，後於82年10月7日由乙○○向台灣宜蘭地方法院檢察署具狀告訴甲○○涉嫌詐欺犯行，嗣於82年10月23日雙方簽訂協議書，由甲○○退還12,354,300元，乙○○則給付現金3,300萬元，甲○○並退還原先乙○○交付面額45,354,300元之6張支票，乙○○則於偵訊時表示已達成和解不想追究，而經該署檢察官以82年度偵字第3205號為不起訴處分在案之事實，此有甲○○提出之82年7月15日追認契約條件之記載、82年10月23日之協議書各乙份為證，並經原法院調閱甲○○涉嫌詐欺之台灣宜蘭地方法院檢察署82年度偵字第3205號偵查卷宗審核屬實。是甲○○及乙○○顯然已就買賣關係之路地面積多寡導致買賣價款之爭議達成和解，上開協議書應認為屬於和解契約之性質，依照民法第737條規定，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，甲○○與乙○○已就買賣之價款達成最後之共識，則甲○○主張其與乙○○間買賣土地之價款已經結清等語，應屬實在。乙○○等雖辯稱買賣價款須待順安都市○○○○道路面積確定始能結算，且現在因順安都市計畫變更，改以捐地35%之比例開發，乙○○等蒙受損失，甲○○享有利益，核算後甲○○尚應退還乙○○14,120,648元，在甲○○返還溢收之價金前主張同時履行抗辯云云，惟查：甲○○與乙○○間之買賣契約關係，不因宜蘭縣政府事後變更計畫及乙○○等自行決定將系爭土地包括在內以捐地35%之比例合併申請開發而受到順安都市計畫捐地規定之拘束，已詳如前述，且甲○○與乙○○間之買賣價款亦因達成和解而已經結算完畢，亦見上開說明，是乙○○等前述辯解，並無依據，乙○○主張甲○○未返還溢收價款前得主張同時履行抗辯云云，顯不足採。又丙○○、丁○○既然與甲○○間並無直接之法律關係，即便丙○○、丁○○與乙○○間就系爭土地有所糾紛，亦屬乙○○、丙○○、丁○○三人間之問題，與甲○○無涉，丙○○、丁○○不得以其對抗乙○○間之事由，而持以對甲○○行使同時履行抗辯。
㈥甲○○訴請丙○○、丁○○移轉系爭土地所有權，及乙○
○應給付60萬元為無理由，其請求乙○○給付損害賠償金780萬元，僅得請求630萬元。
⒈查丁○○、丙○○與甲○○間並無債務承擔之關係，亦
無其他法律關係可認甲○○對於丁○○、丙○○有任何直接之請求權，是甲○○請求丁○○、丙○○移轉登記系爭土地所有權及不足部分由乙○○予以賠償60萬元之先位之訴，並無理由，前已敘明。
⒉按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得
請求損害賠償，民法第226條第1項定有明文。乙○○依約負有將系爭保留範圍即105坪部分，按照甲○○之請求辦理分割後移轉所有權登記給甲○○之指定人之給付義務，為兩造所不爭執，而系爭土地現已移轉登記為丁○○、丙○○所有，甲○○對於丁○○、丙○○並無直接之請求權，且依丁○○、丙○○之主張，彼等因與乙○○間發生爭執，故無法配合乙○○辦理系爭土地之分割及所有權移轉登記事宜，是乙○○對於甲○○所負之前述給付義務，顯然已構成給付不能之情形，且此係乙○○將系爭土地辦理所有權移轉登記給丁○○、丙○○所造成，自屬可歸責於乙○○之事由。則甲○○就系爭保留範圍即105坪部分請求債務不履行之損害賠償，依照甲○○與乙○○約定之建地價值每坪6萬元計算所受損害，乙○○應給付甲○○之損害賠償金額為630萬元。甲○○以130坪計算請求780萬元云云，逾越上開應予准許之部分，自屬未洽。
⒊至乙○○等雖辯稱系爭土地上係因甲○○建有農舍及違
章建築，必須依順安都市計畫規定，將系爭土地分割為
119.79坪，否則無法為整體開發，此乃可歸責於甲○○之事由，乙○○並無債務不履行之情事云云，然查：乙○○早已知悉存在於系爭土地上之系爭保留範圍即農舍占有之基地部分，將來必須依照甲○○之請求辦理分割後移轉所有權登記，然乙○○卻將系爭土地移轉給丁○○、丙○○，而後丁○○、丙○○自行決定將系爭土地包括在內以捐地35%之比例合併申請開發，迄今乙○○仍無法履行上開給付義務，就甲○○與乙○○間之買賣契約關係而言，顯然屬於可歸責於乙○○之事由，乙○○上開辯解，要屬卸責之詞，自不足採。又乙○○辯稱縱然甲○○得請求賠償，經核算後甲○○尚應退還乙○○14,120,648元及返還不當得利3,393,400元，依法主張抵銷云云，但查：甲○○與乙○○就買賣價款業已達成和解，詳如前述，甲○○並無積欠乙○○買賣之價款，而將系爭土地包括在內以捐地35%之比例合併申請開發，亦非甲○○所為，且屬違反其意願，並無所謂乙○○之損失而由甲○○得利之情事，是乙○○前開辯解，於法無據，並無理由。
五、綜上所述，甲○○依據買賣契約及債務承擔之法則，求為判丙○○、丁○○應將系爭土地所有權移轉登記予甲○○，並依債務不履行之法則求為判命乙○○給付60萬元本息之原審先位聲明，為無理由，原審判決甲○○此部分敗訴。另甲○○依據債務不履行損害賠償之法律關係，求為判命乙○○給付630萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年1月24日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，原審依此判決甲○○勝訴，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。甲○○勝訴部分並准許甲○○、乙○○分別提供擔保准免假執行。本件甲○○、乙○○均對原審判決不利於自己之部分聲明上訴，指摘原判決對其不利部分應予廢棄改判，分別如其上訴之聲明，經查原審判決並無不當，已如前述，原判決應予維持，甲○○、乙○○之上訴均無理由，應予駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件甲○○、乙○○之上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 26 日
民事第15庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 郭松濤正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 9 月 26 日
書記官 方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。