臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第338號上 訴 人 甲○○
丙○○○乙○○戊○○上列四人訴訟代理人 邱昱宇律師被上訴人 丁○○ 住台北市○○○路○段○○○號10樓之2
送達址台北市○○區○○○路○○巷○號8樓訴訟代理人 謝恩華律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國96年3月30日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第1442號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之減縮，本院於96年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用除減縮部分外由上訴人負擔。
原判決第二項至第五項所命給付均減縮為新台幣肆佰陸拾壹萬叁仟捌佰零伍元及自民國95年11月24日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人於原審訴請上訴人各給付其新台幣（下同）465萬8805元及自起訴狀繕本送達翌日即民國 (下同)95 年11月24日起至清償日止按年息5%計算之利息，原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起本件上訴後，被上訴人於本院審理時減縮訴之聲明，請求上訴人各給付其461萬3805元及自95年11月24日起至清償日止按年息5%計算之利息，依民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：其於民國84年12月間，與上訴人4人、同案被告戊○○、訴外人徐鴻欽、徐櫻君、徐楊素華、徐進忠4人，擔任訴外人誠和營造有限公司（下稱誠和公司）向訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）借款之共同保證人。嗣誠和公司因無力清償欠款，致其遭第一銀行追償，其在95年7月間基於保證人之地位代誠和公司清償4658萬8056元，扣除已經由第一銀行退還之45萬元，代償金額為4613萬8056元。依民法第280條規定，被上訴人與上開共同保證人共計10人之平均分攤額為461萬3805元，因被上訴人之清償致使其他保證人同免責任，爰依民法第281條第1項規定，請求上訴人償還各自應分擔部分，即上訴人各應給付被上訴人461萬3805元及95年11月24日起至清償日止按法定年利率5%計算之利息。並聲明：駁回上訴。（被上訴人於原審訴請上訴人各給付其465萬8805元及自95年11月24日起至清償日止按年息5%計算之利息，原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人減縮訴之聲明請求上訴人各給付其461萬3805元及自95年11月24日起至清償日止按年息5%計算之利息。）
二、上訴人辯稱：被上訴人係年輕人，應無資力償還如此龐大之債務，代償債務之金額可能來自其父徐進忠。誠和公司曾代徐進忠墊付新松山大樓價款3693萬2764元，徐進忠卻以其名下松山區之土地及建物贈與其妻徐楊素華，並為被上訴人向第一銀行設定最高限額抵押權6000萬元，被上訴人即以此代償誠和公司積欠該銀行之欠款4658萬8056元。誠和公司已願於上訴人應負擔本案連帶保證之範圍內，將其對徐進忠之債權讓與上訴人，該公司並已訴請撤銷徐進忠之無償贈與行為，並訴請確認與該公司間之債權，於此等無償行為損及誠和公司之債權範圍，誠和公司自得依民法第244條第1項、第4項規定，聲請命受益人或轉得人回復原狀。惟因轉得人第一銀行為善意第三人，除被上訴人繳清債務之外，勢將難以回復原狀塗銷抵押權設定，其應以金錢賠償誠和公司。誠和公司已主張與被上訴人代其清償與第一銀行之款項主張抵銷，則被上訴人得向主債務人求償之範圍，於超過571萬1582元之範圍外已不存在，被上訴人自不得向上訴人請求如其聲明所載金額。再者，被上訴人代償金額應是4262萬4346元，不是4658萬8056元，保證金395萬元及1萬3710元訴訟費用不應列入代償金額等語。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。
三、84年12月間，兩造、同案被告戊○○、訴外人徐鴻欽、徐櫻君、徐楊素華、徐進忠等10人，共同擔任誠和公司向第一銀行借款之保證人，嗣誠和公司無力清償欠款等事實，為兩造所不爭，可信為真實。
四、被上訴人主張：其代償金額為4658萬8056元，扣除已經由第一銀行退還之45萬元，代償金額為4613萬8056元等語。上訴人辯稱：被上訴人代償金額應是4262萬4346元，不是4658萬8056元，保證金395萬元及1萬3710元訴訟費用不應列入代償金額等語。查被上訴人主張之事實，業據其提出第一銀行出具之代償證明書為證，該代償證明書記載代償金額包括本金（4150萬元）加如附表所示之利息及違約金，再加上應保證款395萬元及1萬3710元訴訟費用，共計4658萬8056元（原審卷，5頁；本院卷，47至48頁），此數額與被上訴人所主張之代償數額相符。證人即第一銀行建國分行行員楊秀櫻亦到庭證稱：「3950萬元是現金借貸，另簽發4筆保證函，有工程保固、履約保證，台電95年5月3日主張根據保證函賠付200萬元，加上5月3日到7月21日的法定利息，另外3筆應收款項也是一銀簽發保證函給被保證人，代償的時候這3筆尚未到期。徐楊素華提供房屋由徐鴻欽來本行貸款，代償時，也要將這3筆的錢繳付給本行，誠和公司對本行的債務才完全清償。395萬元目前保留在本行，等到保證書到期，對方沒有來要求，本行才會將錢還給被上訴人不必負擔，再還給被上訴人」、「（保證人對於尚未到期的債務，是否一定要還？）當然要還，對於銀行而言也是保證債務，保證函銀行已經發出去了，對方不需要任何理由就可以向本行請求賠償。保證人是連帶保證誠和公司的債務，也要還所有全部債務，代償完畢之後，才能發清償證明，抵押權才能塗銷」、「（債務人何時要繳保證款項？）是本行為誠和公司發保證函，因誠和公司曾經發生利息不繳，即發生逾期的情形，本行和客戶之間除了保證書之外還有一份約定書，如債務人與銀行間的債務，有一筆利息或本金到期未繳，所有債務視為到期。保證書含括所有債務的保證。保證債務雖是尚未發生的債務，但是可能發生的債務」等語（本院卷，144至145頁）。
證人並庭呈保證書及約定書附卷為證（本院卷，150至151頁），稱：「各保證人有簽最高限額之保證書，保證債務包括借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他債務，另簽約定書，約定書約定任何一宗債務不依約清償本金或付息，視為全部到期」等語（本院卷，149頁）。依第一銀行函文所附之保證書顯示，上訴人等上開10位共同保證人均簽署最高限額保證書，連帶擔保誠和公司對第一銀行所負一切債務，以本金6000萬元或1億元為限額（原審卷，51至70頁），其保證之範圍自應包括上開代償證明書所記載現金借款本金利息及違約金4262萬4346元、應收保證款395萬元、訴訟費用1萬3710元訴訟費用，共計4658萬8056元。上開證據顯示，被上訴人確實已經代償46 58萬8056元，則上訴人辯稱：被上訴人代償金額應是4262萬4346元，不是4658萬8056元，保證金395萬元及1萬3710元訴訟費用不應列入代償金額云云，即無可採。應認被上訴人主張：其代償金額為4658萬8056元，扣除已經由第一銀行退還之45萬元，代償金額為4613萬8056 元等語為真實。
五、被上訴人再主張：其代償金額為4613萬8056元，依民法第280條規定，共同保證人10人之平均分攤額為461萬3805元，其得依民法第281條第1項規定，請求上訴人各給付其461萬3805元及95年11月24日起至清償日止按法定年利率5%計算之利息等語。上訴人否認之，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證
責任；連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務；連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息，民法第748條、第280條、第281條第1項分別定有明文。
㈡最高法院77年台上字第943號判例明載：「保證人與債權人
約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第754條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。」上訴人等上開10位共同保證人均簽署最高限額保證書，連帶擔保誠和公司對第一銀行所負一切債務，以本金6000萬元或1億元為限額，並另簽約定書約定任何一宗債務不依約清償本金或付息，視為全部到期，已如前述。則兩造及其他共同保證人，對於誠和公司積欠第一銀行之債務，應負連帶保證之責，彼等間即為連帶債務人。誠和公司因無力清償欠款，被上訴人於95年7月間以保證人身份代償4613萬8056元，則10位保證人相互間應分擔之義務即為461萬3805.6元，因被上訴人已代誠和公司還款而使上訴人之保證債務消滅，則被上訴人依民法第281條第1項規定，請求上訴人償還各自之分擔額461萬3805元，即屬有據。
㈢上訴人雖辯稱：誠和公司對上訴人之父徐進忠有返還代墊款
債權存在，該公司願將該等債權讓與上訴人，惟徐進忠業已脫產，且該公司乃對徐進忠、徐楊素華及被上訴人均提起訴訟，請求撤銷脫產之詐害債權行為，並請求確認該公司積欠被上訴人之債務，在超過571萬1582元之範圍內不存在，誠和公司已對徐進忠行使抵銷權，則被上訴人並無權請求上訴人各給付465萬8805元等語，並提出股東往來轉帳傳票、收款單及發票、建物及土地登記簿謄本、追加起訴狀為證（原審卷，82至86頁）。惟上開證據充其量僅能證明誠和公司曾付款支付徐進忠之松山大樓工程款，徐楊素華因夫妻贈與而取得建物及土地所有權、協和公司已對徐進忠、徐楊素華及被上訴人提出訴訟請求撤銷贈與登記及無償行為、塗銷所有權移轉登記及確認對被上訴人超過571萬1582元之債權不存在等事實，不能證明誠和公司對被上訴人之債權在超過571萬1582元範圍內不存在之事實，上訴人不得以誠和公司提出該件訴訟而主張其對被上訴人不負返還分擔額之義務，其上開辯詞，並不足採。
㈣綜上所述，被上訴人對上訴人有請求返還分擔額之請求權存
在，則其依民法第281條第1項規定，請求上訴人各給付其461萬3805元及自95年11月24日起算之利息即屬應予准許。
六、從而被上訴人依民法第281條第1項規定請求上訴人各給付其461萬3805元及自95年11月24日起至清償日止按法定年利率5% 計算之利息為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 4 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 吳燁山法 官 高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 12 月 5 日
書記官 黃慶霽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。