臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第330號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 王國傑律師複代理人 葉淑珍律師被上訴人 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○複代理人 謝天仁律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國96年5月18日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第1320號第一審判決提起上訴，經本院於96年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人前於民國66年間受僱於鼎龍輪船股份有限公司（以下
簡稱鼎龍公司）時，因鼎龍公司向被上訴人借貸，即命上訴人等受僱人為連帶保證人，嗣經台灣台北地方法院（以下簡稱台北地院）以72年訴字第 115號民事確定判決（以下簡稱確定判決）判命上訴人應依保證契約負連帶清償責任。被上訴人於78年間以上開判決為執行名義，對上訴人之財產聲請強制執行，嗣因兩造達成和解，被上訴人於收受上訴人給付之和解款項後，具狀撤回台北地院78年執戊字第4372號對上訴人之強制執行程序。被上訴人於撤回對上訴人之強制執行程序後，17年間未曾再對上訴人為任何請求，詎被上訴人竟於95年7月14日再行對上訴人聲請強制執行。
㈡上訴人於78年間致函被上訴人，提議以總額新臺幣（下同）
1,546,000 元並約定分期給付為和解條件，未為被上訴人所接受，兩造嗣達成以 202萬元一次繳清並由上訴人負擔執行費用達成和解，被上訴人則於收受和解款項後撤回台北地院78年執戊字第4372號對上訴人之強執執行程序，被上訴人於撤回強制執行聲請狀內記載：「債務人乙○○業與本行成立和解」、「爰請求撤回對債務人乙○○部分之強制執行程序」，故確定判決所示之債權，已因兩造達成和解而消滅。和解契約之成立不以書面為必要，兩造雖未就系爭和解成立書面契約，但依兩造往來之狀態及書面資料，足證兩造已成立和解，並非如被上訴人所抗辯之抵充而已。況被上訴人業於強制執行聲請狀中陳明和解之事實，若兩造斯時並未成立和解，被上訴人何需撤回執行？其僅申請延緩執行即可，此亦得推知兩造當時已成立和解。至被上訴人主張金融機構於78年間有對連帶債務訂定不得分割處理之規定，其主張與事實不符，被上訴人未對其有利之部分為舉證，其主張不可採。㈢被上訴人雖於78年間曾對上訴人聲請強制執行，惟因該強制
執行程序業經被上訴人撤回，對上訴人並不生中斷時效之效力，故被上訴人於上開判決確定後未向上訴人再為請求，遲至95年始對上訴人聲請強制執行，其請求權已罹於時效而不得再行使。
㈣被上訴人既已撤回台北院78年執戊字第4372號對上訴人之強
制執行程序，上訴人已非上開強制執行程序之債務人，則被上訴人據上開強制執行程序結果向台北地院聲請核發債權憑證，對上訴人不生換發債權憑證及中斷時效之效力，上訴人並非台北地院92年執字第21991號債權憑證效力所及之人，被上訴人不得以該債權憑證對上訴人聲請強制執行。
㈤兩造間債之消減係因和解所致，非被上訴人所謂之免除，雖
被上訴人稱上訴人並未舉證其有免除之行為，然此並非上訴人之主張，自無舉證之義務。
㈥被上訴人雖於92年間向台北地院聲請核發債權憑證，惟該債
權憑證之核發，係基於78年執戊字第4372號執行程序之終結而核發，上訴人既已因被上訴人於78年撤回對上訴人之強制執行程序，並非78年執戊字第4372號執行事件之債務人，該92年之債權憑證，不能對上訴人發生效力。況被上訴人並未於92年間另行查報上訴人之財產，亦未陳明上訴人無財產可供執行，更無聲請強制執行之意思，上訴人於92年間係有不動產可供被上訴人聲請強制執行，故台北地院92年所核發之債權憑證，不生依強制執行法所核發之債權憑證之效力，亦不生聲請強制執行而中斷保證債務時效進行之效力。縱被上訴人所主張兩造於78年間並未和解，被上訴人之請求權亦已罹於時效，不得再為請求。
㈦被上訴人於台北地院95年執字第 31218號執行程序中，對上
訴人之財產已執行完畢者（銀行存款債權），亦已另外獲償829,987元，被上訴人縱認其於78年時之和解，上訴人按連帶債務人數所各自分擔之金額 300萬元有不足，而對和解反悔，如今亦已另行就和解金外額外獲得補償，被上訴人之行為嚴重違反誠信原則。
㈧上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉台北地院95年度執字第31218號返還消費借貸款強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人因無法接受上訴人於78年11月 1日提出申請書之內
容，經評估當時不動產之拍賣實益，扣除其抵押予他人之債權 400萬元及土地增值稅，雙方於78年12月22日達成協議，由上訴人給付 202萬元及執行費後，被上訴人撤回強制執行程序暫緩拍賣，俾給予上訴人日後有較長之期間準備還款，以利被上訴人之債權全部受清償，並非如上訴人所稱係兩造達成和解。且被上訴人於撤回強制執行程序時，並未提及全部債務之和解，亦無隻字片語有免除保證債務之意思表示，若執被上訴人給予上訴人先一部清償之優惠，反指上訴人債務已全部消滅，不但有違誠信原則，亦對被上訴人之權益保護不周。
㈡由上訴人於78年11月 1日向被上訴人提出之申請書內容，可
知上訴人已承認其為系爭債務之保證人，亦承認被上訴人對上訴人有債權存在，故上訴人提出之申請書已發生因承認而中斷時效之效果。另被上訴人於台北地院92年執字第 21991號強制執行程序聲請核發債權憑證，其性質屬強制執行之聲請，被上訴人於該聲請狀將上訴人列為債務人，足認上訴人係執行債務人，被上訴人係對之聲請強制執行，生中斷時效之效力。
㈢上訴人所提出之最高法院95年台上字第1195號民事裁判，最
高法院係維持第二審之判決，而參照該第二審本院94年上字第555號民事判決理由之第5點：「‧‧‧參與分配之要件，不僅債務人須為同一人，更須對已開始實施強制執行之債務人財產‧‧‧被上訴人（即債權人）雖將其餘債務人列為參與分配債務人，惟其等並非該二執行事件債務人，其等財產更未經執行法院開始強制執行，自無聲明參與分配之問題‧‧‧參諸該二執行事件卷宗，被上訴人亦未查報其餘債務人之財產，執行法院亦從未對其等為任何強制執行行為，亦證被上訴人於聲明參與分配時，雖列載‧‧‧之其餘系爭債權憑證債務人，仍不生開始執行行為或聲請強制執行之效果‧‧‧」。可知參與分配之要件之ㄧ，須對已開始實施強制執行之債務人財產為之，而該事件中之上訴人（即債務人）之財產既未經執行法院開始強制執行，自不符合聲明參與分配之要件，最高法院進而認為縱使被上訴人（即債權人）於聲明參與分配時亦已列名上訴人為債務人，惟其既不符合參與分配之要件，則對於上訴人聲明參與分配亦無聲請強制執行之效果。前述判決係被上訴人具狀就77年度民執玄字第3763號執行事件聲明參與分配，而該77年度之執行事件嗣併入67年民執字第1757號執行，惟該二事件之執行事件債務人與被上訴人聲明參與分配之債務人僅蕭柏煌與蕭柏潔相同，其顯係僅就此2人之財產參與分配，上訴人並非該二執行事件之債務人，則被上訴人無從依附該等強制執行事件對上訴人聲請強制執行甚或參與分配，且亦無從認為其有對上訴人聲請強制執行之意思。故最高法院95年台上字第1195號民事判決及本院94年上字第555號民事判決，主要係針對參與分配之要件與事實為論斷，與系爭事實不同，上訴人引為其主張之依據，並無理由。
㈣依據「台灣銀行股份有限公司處理逾期放款催收款及呆帳案
件分層授權辦法」，於93年9月2日修正後始有該辦法第 2條第5 款免除保證責任之規定，被上訴人絕無可能在78年間有免除上訴人所負債務之意思表示。上訴人主張雙方當事人已和解，上訴人債務已消滅，洵無可採。上訴人依台北地院72年訴字第 115號民事判決，應與該事件之其他被告負連帶責任。假設兩造確因和解而消滅上訴人應償還之全部債務，將發生是否影響其他連帶債務人之債務，不可能為聯貸銀行所接受，且與當時金融機關對連帶債務不得分割處理之規定相背離，此亦為兩造協議時，未明定上訴人之債務全部消滅之原因。兩造既未明定上訴人給付 202萬元及執行費，上訴人全部債務消滅，解釋上，只有換得被上訴人暫不對上訴人所有台北市○○○路房地執行而已。上訴人主張就連帶債務每人分攤額約300萬元，並主張該筆連帶債務應分割處理，不僅與連帶債務之全體債務人就全部債務負連帶責任之法律上之規定有間，亦與實際上被上訴人未就連帶債務分割處理之情形不符等語置辯。
㈤答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造間之債權債務關係，經台北地院於72年3月21日以72年
訴字第115號民事判決上訴人應就消費借貸款負連帶給付責任，並於72年4月間確定，有判決書及判決確定證明書影本在卷可稽（原審卷第6頁、第38頁）。
㈡兩造於78年間達成協議，於上訴人給付被上訴人 202萬元及
執行費用69,568元後，被上訴人於78年12月22日向台北地院具狀撤回該院78年執戊字第4372號對上訴人之強執執行程序，有撤回強制執行聲請狀影本在卷可稽（原審卷第11至12頁）。
㈢被上訴人於95年執字第 31218號執行事件中，向台北地院聲
請強制執行上訴人所有坐落於台北市○○○路○○○○ ○○號7樓（現為民生東路5段222-1號7樓）之不動產。
四、兩造爭執點之論述：上訴人主張兩造已於78年間，就上訴人涉及之保證債務達成和解，且上訴人亦依約履行完畢，被上訴人對於上訴人之權利已消滅不存在，不得再向上訴人強制執行．為被上訴人否認之。
爰就兩造之爭執點論述如下：
㈠上訴人尚未證明兩造於78年間已達成和解：
⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之
責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。（最高法院17年上字第 917號判例參照）。和解固非要式行為，不以簽立書面契約為必要，但上訴人主張和解成立，仍應就兩造關於「和解」之意思表示一致為舉證。
⒉上訴人雖於78年11月 1日向被上訴人提出申請書請求與被
上訴人和解（本院卷第18頁），但此僅能證明上訴人有和解之請求，並不能證明被上訴人同意上訴人提議之和解條件，況上訴人亦不爭執該申請書所提分期付款的和解方案不為被上訴人所接受，是該申請書僅係上訴人單方之意思表示，兩造並未因此達成和解，顯無疑義。
⒊被上訴人於78年11月10日固曾向台北地院提出聲請狀（見
本院卷第19、20頁），該份聲請狀僅載明上訴人有向被上訴人聲請和解，而被上訴人亦已報請總行及聯貸行庫核准後始能撤回執行，其內容僅表示兩造正在進行磋商之事實，並不能證明兩造因此達成和解。嗣被上訴人於78年12月22日提出聲請狀，撤回台北地院78年度民執戊字第4372號強制執行，該聲請狀載有「茲因債務人乙○○業已與本行成立和解，該台北市○○○路○○○○ ○○號7樓房地已無庸再執行‧‧‧」（本院卷第21、22頁），但該聲請狀僅足以證明被上訴人向台北地院撤回就上訴人所有之台北市○○○路○○○○○○○號7樓房地之強制執行，尚不足以證明兩造就系爭債務全部已達成和解。況被上訴人曾於78年12月23日以78.12.23營放字第 09214號函覆上訴人，因上訴人業繳清202 萬元及執行費用69,568元，故被上訴人向法院撤回對前開房地之執行（原審卷第13頁）。該函之內容明示上訴人繳清 202萬元及執行費用，被上訴人遂撤回對前開不動產之執行，並未涉及其它，此外，復無任何關於兩造就確定判決全部債務達成和解，或被上訴人免除上訴人全部債務之記載，自不能以上開聲請狀作為兩造就全部債務達成和解之證據。上訴人主張如非就全部債務和解，被上訴人何須報請總行同意，何必撤回強制執行，僅聲請暫緩拍賣即可。惟按，如僅暫緩拍賣，執行案件仍繫屬於法院，而被上訴人於上訴人繳清202萬元及執行費用69,568元後，既同意撤回對前開房地之強制執行，當然要撤回對該房地之強制執行程序而非暫緩拍賣；至於被上訴人就何種事務應報請總行同意，屬被上訴人銀行內部之權責劃分事項，與兩造有無成立解更無關聯。
⒋上訴人復主張其他連帶債務人陶天爵、莊再造、凌東郎等
均因償還被上訴人部分款項而與被上訴人達成和解，同樣由被上訴人撤回對其他連帶債務人之執行程序，並舉被上訴人76.4.29營放字第02629-1號函，欲證明被上訴人對其他連帶債務人亦有分割處理連帶債務之事實。但該函件所載明者係：「‧‧‧惟因無法與連帶保證人之一蕭文成取得連繫，致蕭君無法出具承諾書，承諾續負保證責任，函囑先撤銷莊再造、陶天爵之配偶陶吳彥萍、凌東郎之配偶張孝寬財產之假扣押查封乙節，本行業於 76.4.29向法院遞狀撤銷莊再造等 3人財產之查封，至蕭文成君前被假扣押之財產俟蕭君依本行函出具承諾書後，再向法院聲請撤封‧‧‧」（本院卷第73頁），足證被上訴人係對上揭數人之財產撤銷假扣押之查封，前開 3人與被上訴人就該部分財產之執行達成協議，並非切割連帶保證人之責任，故上揭函件自難證明被上訴人有切割系爭連帶債務人義務之情形，更無上訴人所謂分割連帶保證債務每人為 300萬元之情事。
㈡被上訴人之請求權尚未罹於時效：
⒈本件之請求權時效因上訴人於78年11月1日承認而中斷：
按消滅時效因承認而中斷。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重新起算，民法第129條第1項第2款及137條第1項定有明文。經查，上訴人於78年11月 1日向被上訴人提出申請書，其「主旨」欄記載：「貴行因台北地方法院78年度民執戊字第4372號拍賣申請人所有房屋乙案，申請人僅係保證人，懇請貴行惠准申請人以 1,546,000元暫行撤銷查封案並分期給付，實感德便」（本院卷第18頁），足證上訴人對於其為系爭債務保證人之地位並不爭執，已為債務承認之意思表示，則依上開規定，自生中斷消滅時效之效果。上訴人雖又主張申請書「說明」欄第三項有「和解成立時」之文字，足見上訴人僅對被上訴人提出和解之意思表示，並非承認債務云云。惟上訴人於申請書中既已承認其為系爭債務之保證人，並請求被上訴人准許上訴人就系爭債務為分期給付及撤回強制執行程序，則該等「和解成立時」之記載，僅係和解方案之提議，無礙於上訴人承認其為確定判決連帶保證人之事實，上訴人此部分主張，與申請書全文意旨明顯不符，自無足採。
⒉本件時效於被上訴人92年6月29日向台北地院聲請執行時重新起算：
⑴按開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力，
消滅時效之進行因此而中斷，民法第 129條第2項第5款定有明文。又債權人聲請執行，陳明債務人現無財產可供執行者，執行法院得逕行發給憑證，強制執行法第27條第2項亦有明文。
⑵被上訴人執台北地院72年訴字第 115號確定判決，於92
年 6月間具狀向台北地院民事執行處聲請略以：「債務人等積欠聲請人債務‧‧‧並向台灣台北地方法院聲請執行，惟執行結果僅受償‧‧‧餘尚有聲請金額欄所載之債務未獲受償。為日後繼續向債務人等追償‧‧‧爰‧‧‧狀請鈞院賜發債權憑證為據‧‧‧」等語，有核發債權憑證聲請狀影本一紙附於本院卷第32至36頁可稽。雖上訴人主張被上訴人未向執行法院聲請強制執行，亦未陳明上訴人無財產可供執行，其逕行聲請核發債權憑證係不合法云云。然，民事執行處職司強制執行，被上訴人向民事執行處遞狀，其意即在於對上訴人等債務人之財產為強制執行之聲請，此屬事理之當然；況被上訴人在請求金額欄亦記載「一、債務人等應連帶給付債權人新台幣54,061,712元及如未受償債權表所之利息暨違約金。二、取得執行名義之費用及執行費用由債務人等連帶負擔。」（本院卷第34頁），足認被上訴人係表明聲請強制執行之意。依強制執行法第27條第 2項規定，債權人陳明債務人現無財產可供執行，執行法院得逕行發給憑證；同條第 1項規定「債務人無財產可供強制執行，或雖有財產經強制執行後所得之數額仍不足清償債務時，執行法院應命債權人於一個月內查報債務人財產。債權人到期不為報告或查報無財產者，應發給憑證交債權人收執，載明俟發見有財產時，再予強制執行。
」。是債務人縱有財產，經強制執行後所得之數額仍不足清償債務時，執行法院仍得發給憑證，故上訴人以其在92年時係有財產，質疑執行法院核發債權憑證之合法性，其主張並不足採。末查，台北地院因被上訴人之聲請所核發之債權憑證迄未撤銷，為上訴人所不爭執，上訴人既為該債權憑證所列之債務人，上訴人主張該債權憑證不生強制執行法之債權憑證效力云云，於法不合，自無可採。
⑶系爭連帶債權之請求權時效起算日，自78年11月 1日起
算15年，本院業認定如前，被上訴人請求權得行使之期間至93年11月1日方始屆至，則被上訴人於92年6月29日向執行法院聲請核發債權憑證，仍在權利存續期間內，上訴人抗辯被上訴人之請求權罹於時效，並無理由。又，債權人於權利存續期間內何時向債務人請求清償債務，乃債權人之權利。上訴人主張被上訴人在78年間收取二百餘萬元後，事隔20年再度執行上訴人之財產，與法之安定性有違云云，洵無可取。
五、綜上所述，上訴人並未舉證證明其因確定判決應負擔之連帶保證債務因兩造達成和解而消滅，而上訴人抗辯被上訴人之請求權罹於時效，亦不可採。從而，上訴人提起債務人異議之訴，請求撤銷台北地院95年度執字第 31218號強制執行程序，為無理由，應予駁回。原法院駁回上訴人之起訴，於法尚無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 19 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 9 月 20 日
書記官 鐘秀娥附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。