臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第375號上 訴 人 丙○○
甲○○○共 同訴訟代理人 陳郁仁律師
劉昌崙律師上 一 人複 代理人 詹璧如律師被 上訴人 玉山商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 石宜琳律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年五月二十四日臺灣臺北地方法院九十五年度重訴字一二三一第號第一審判決，提起上訴，本院於九十六年十二月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍拾捌萬陸仟伍佰陸拾陸元，及自民國九十五年十月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人鄭金匙於民國（下同）八十二年二月二十日曾提供其所有坐落於臺北市○○區○○段二小段二０八地號土地應有部分二分之一之所有權，與訴外人中寶建設股份有限公司（下稱中寶公司）簽立合建契約，並依約以地主為起造人申領建照，合作興建地下三層地上十一層之大樓一棟（下稱系爭大樓），惟因多位地主對樓層分配有爭議，致中寶公司為爭取時間而以自己名義申請並領有建照，迨八十三年三月十七日樓層分配確定後，六樓Ａ戶及九樓Ｂ戶即將起造人變為訴外人鄭金匙，十樓Ａ戶及十樓Ｂ戶則變為上訴人丙○○。因鄭金匙於八十五年十二月二十五日死亡，由鄭金匙擔任起造人之不動產則由上訴人二人繼承取得，而不待登記成為六樓Ａ戶及九樓Ｂ戶之所有權人，上訴人丙○○則擁有十樓Ａ、Ｂ戶之所有權（下稱系爭四戶房屋）。嗣因中寶公司積欠被上訴人貸款未清償，被上訴人於八十五年四月二日持舊建築執照（八十二建字第一六五號），主張系爭大樓全數為中寶公司所有，聲請原法院以八十五年度裁全字第一四三三號假扣押裁定，並對系爭大樓為假扣押執行（八十五年度民執全丑字第一一六０號）予以查封，已妨害上訴人對系爭四戶房屋權利之行使。且被上訴人並未提出當時有效之產權證明，即率爾聲請假扣押實際上屬於上訴人之財產，被上訴人當時並未盡善良管理人之注意義務。於查封時，被上訴人更曾向執行法院擔保，若有查封錯誤願意負損害賠償責任。退言，即使被上訴人當初為爭取假扣押時間，先持前開舊建築執照為假扣押執行，但原法院執行處於八十五年四月十七日曾為此開庭調查中寶公司是否為起造人，被上訴人仍以無法取得最新起造人名冊，請求查封系爭大樓全部，查封時被上訴人當已知悉系爭大樓之建築執照起造人名冊有變更之虞，被上訴人亦應俟執行處發函取得最新起造人名冊，再為查封，被上訴人未如此辦理而查封系爭大樓，亦有過失。上訴人於系爭大樓遭被上訴人聲請假扣押後，隨即提出第三人異議之訴（原法院八十八年度訴字第二二八０號民事判決），並於九十三年八月十六日獲勝訴判決確定，此時被上訴人應已知悉其查封系爭四戶顯有錯誤，惟至今亦未撤銷假扣押，致上訴人自系爭大樓遭查封至今，因無法處分系爭四戶房屋或以之貸款清償相關債務，而受有莫大之損害，被上訴人就此應負損害賠償責任。系爭四戶房屋遭查封期間，因無法出售與第三人或設定抵押貸款而受有損害，以預售價金為新台幣（下同）三百二十七萬零一元之計算標準，該建物每平方公尺價值為三萬三千三百零三，上訴人二人所有之建物總面積為三百五十二點二六平方公尺，則總價值為一千一百七十三萬一千三百一十五元，以遭查封期間達十年四個月又三天，按年息百分之五計算之利息損失，即為六百零六萬五千零九十元，且以附近地段拍定價格每坪仍有二十萬三千元至二十六萬二千元而言，上訴人前述租金價值之計算應屬合理。又被上訴人基於過失對系爭四戶房屋查封之登記尚未塗銷期間，其所為侵權行為仍持續進行中，損害亦繼續擴大中，此侵權行為損害賠償請求權之時效自未開始起算，故無罹於時效之問題。另上訴人於前述第三人異議之訴勝訴後，因該勝訴判決所涉面積與其餘系爭建物部分有問題，被上訴人因之無法聲請啟封，且上訴人亦曾申請辦理塗銷登記，亦未得法院或地政主管機關之准許，上訴人就此並無過失可言。爰本於民法第一百八十四條第一項前段之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人六百零六萬五千零九十元本息之判決。（原判決駁回上訴人之訴。上訴人就敗訴部分全部上訴。）上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人六百零六萬五千零九十元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：被上訴人係依民事訴訟法關於保全程序之規定，對系爭大樓聲請假扣押，此為訴訟上權利之行使，有法律上之正當理由，並無故意、過失或不法侵權行為及侵害上訴人權利等情形，且上訴人聲請假扣押係依法保全債權得受清償之正當方法，系爭大樓既仍建造中而未辦理物權登記，縱使如上訴人所述事後曾辦理建築執照起造人名義之變更登記，亦難謂上訴人已取得該建造中系爭大樓之所有權。以該系爭大樓所有權復未經登記而有公示性，被上訴人實已盡查證之義務，主觀上並無故意或過失可言。系爭大樓自八十五年四月二日遭查封，迄九十三年八月十六日上訴人提起第三人異議之訴判決確定時，因該第三人異議之訴有形成力而發生形成效果，該查封效力應不存在。又縱認被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，惟系爭大樓於查封時，該侵權行為即已完成，其後僅屬狀態持續，故上訴人之請求權應已罹於時效，否則，以上訴人於九十三年八月十六日獲得前述第三人異議之訴勝訴判決時起，上訴人亦得持勝訴判決申請辦理塗銷登記，上訴人之請求權自該時起算至今仍已罹於二年消滅時效。再者，上訴人自八十五年四月十二日即已知悉有侵權行為，縱自該時起算亦已罹於十年之消滅時效。至於行政機關不准上訴人辦理變更登記之問題，上訴人應以其他方式救濟，亦不應將之歸責於被上訴人，且上訴人遲至查封三年後始提起第三人異議之訴，就其所受損害，亦與有過失。上訴人主張系爭四戶於查封期間將出售予他人或以之向銀行借貸，惟上訴人並未舉證以實其說，且其主張受有六百零六萬五千零九十元之損害，其計算方式亦無法律上或事實上之依據，而系爭四戶之價格亦有上漲，上訴人亦應受有利益，故被上訴人得主張損益相抵等語，資為抗辯。答辯聲明：駁回上訴。
三、本件上訴人主張訴外人即上訴人之被繼承人鄭金匙於八十二年二月二十日因與中寶公司簽立合建契約，系爭大樓之原始建築執照（即九十二年建字第一六五號）起造人雖暫以中寶公司名義辦理登記，但依約洽商分配結果，係由上訴人丙○○分配取得系爭大樓十樓Ａ戶及Ｂ戶，訴外人即上訴人之被繼承人鄭金匙則取得系爭大樓六樓Ａ戶及九樓Ｂ戶之所有權，並已於八十三年間即辦理前開建築執照起造人之變更登記，而被上訴人因中寶公司有積欠其債務之情形，經聲請原法院以八十五年度裁全字第一四三三號裁定准許對訴外人中寶公司之財產為假扣押裁定後，被上訴人隨即於八十五年四月十一日持前述以中寶公司為系爭大樓起造人之八十二年建字第一六五號建築執照，聲請就系爭大樓為假扣押之執行，並經原法院執行處於八十五年度民執全丑字第一一六０號假扣押執行事件中，依被上訴人所指於八十五年四月十二日前往辦理查封揭示，及由執行法院函請台北市建成地政事務所於八十五年五月十七日辦理查封登記在案。上訴人之被繼承人即訴外人鄭金匙於八十五年十二月二十五日死亡後，系爭大樓六樓Ａ戶及九樓Ｂ戶之所有權已由上訴人二人繼承取得，上訴人二人並對被上訴人聲請對系爭四戶為假扣押之行為，提起確認系爭四戶之所有權存在暨第三人異議之訴，經原法院以八十八年度訴字第二二八０號民事判決，確認系爭四戶屬上訴人丙○○及上訴人二人自被繼承人鄭金匙處繼承取得共有，並以系爭四戶非中寶公司所有為由，撤銷前述假扣押執行事件中就系爭四戶所為之強制執行程序，而於九十三年八月十六日確定之事實，業經本院調閱前述假扣押執行案卷查明屬實，並有民事確定判決書暨確定證明書影本各一份為證，復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人另主張被上訴人對上訴人所有之系爭四戶為假扣押之行為，有未盡一般注意義務之過失行為，應依民法第一百八十四條第一項規定對其負侵權行為損害賠償責任，本於民法第一百八十四條第一項前段之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人六百零六萬五千零九十元本息等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：被上訴人對上訴人所有之系爭四戶為假扣押，是否有過失？上訴人侵權行為損害賠償請求權有無因罹於時效而消滅？如被上訴人應負擔侵權行為責任時，上訴人所受損害為何？上訴人得請求之賠償金額以多少為適當？上訴人是否與有過失？茲析述如下。
四、被上訴人對上訴人所有之系爭四戶為假扣押，是否有過失？㈠上訴人主張：被上訴人於前述聲請假扣押之行為，有未善盡
查證系爭四戶實為上訴人所有之過失，並致上訴人受有無法自由處分收益系爭大樓四戶之損害，應負侵權行為損害賠償責任，無非以：上訴人丙○○及鄭金匙係於八十三年十月間，即已辦理變更登記為系爭四戶之起造人，有台北市政府工務局建築管理處於八十五年五月二十一日以八十五北市工建施字第三九五一六號回函所提供之變更起造人申請書影本附於調閱之原法院八十五年度執全字第一一０六號案卷中可稽（該案卷第二五頁以下），已可見被上訴人於八十五年四月間聲請前述假扣押執行查封包括系爭四戶之建物前，即足以查知該尚未辦理第一次保存登記之系爭四戶建築執照起造人並非訴外人即執行債務人中寶公司，且參諸被上訴人於聲請執行假扣押時所據之資料，即為系爭大樓第一次申辦取得時之八十二年建字第一六五號建築執照，有該建築執照影本一份附於假扣押執行案卷內供佐，顯然被上訴人於聲請假扣押執行，就系爭大樓是否屬於中寶公司所有財產一事，亦係以建築執照登載之內容為據，其所持第一份建築執照又係於八十二年間所發出，距其聲請假扣押執行時已相隔二年餘，其上所示竣工日期更係在聲請前之八十四年十月間即完成，與該建物尚未竣工之斯時現狀亦有不符，被上訴人對該建築執照內容當有辦理變更登記，及其上所登載之起造人或有非訴外人中寶公司之可能等情，實難諉為不知，其卻未自行或先聲請執行法院予以查證，即就包括系爭四戶之建物均聲請假扣押並辦理查封登記，甚且於八十五年四月十七日執行法院前往系爭大樓辦理測量前，雖曾經該假扣押執行承辦法官電知被上訴人提供最新之建築執照起造人變更登記等資料到院，被上訴人之代理人僅謂可另發函查證，仍表示欲先就系爭大樓全部予以查封，並稱若發生指封錯誤，願意負擔賠償責任等語，有八十五年四月十七日下午二時三五分許在原法院民事執行處所為之執行調查筆錄一份可按，被上訴人斯時就系爭大樓是否全屬於訴外人及執行債務人中寶公司所有一節，亦當知尚值存疑而有進一步查證之必要，嗣後經執行法院函請台北市政府工務局建築管理處於八十五年五月二十三日以前揭函文提供登載系爭四戶之建築執照起造人實為上訴人丙○○及上訴人之被繼承人鄭金匙之資料後，被上訴人更未曾就之為任何更正或說明其認中寶公司始為系爭四戶所有權人等表示，在被上訴人對斯時其有何足以確信系爭大樓全屬訴外人中寶公司所有之正當事由並未能具體說明，或舉證以實其說之情況下，被上訴人就此有未善盡查證注意義務之過失。
㈡惟查系爭大樓於查封當時為興建中之建物，尚未依土地法規
定為建物所有權第一次登記，為兩造所不爭執，上訴人又自認系爭大樓係訴外人鄭金匙與中寶公司基於八十二年二月二十日合建契約，於八十二年三月十六日由中寶公司以起造人名義，取得建造執照後而開始興建之事實，足見中寶公司為系爭大樓之原始建造人，外觀上足使人認定為原始取得之所有權人。至於八十三年三月間系爭大樓部分起造人雖變更為鄭金匙或丙○○，亦只是建築主管機關便於行政管理，所為之行政上起造人名義變更而已，尚非民法第七百五十八條規定之不動產物權得喪變更之登記，並無登記之公信力與公示力可言。應認系爭大樓於建物所有權第一次登記前，一般人無從以起造人名義，判斷鄭金匙或丙○○是否取得系爭四戶之所有權。是系爭大樓遭查封時，外觀上仍應屬原始建造人即中寶公司所有，應堪認定。從而被上訴人為保全其為債權人金錢請求之權利，依法對外觀上屬債務人中寶公司所有之系爭大樓為假扣押查封，就債權人（即被上訴人）而言，係為保障其所主張債權之正當權利行使行為，被上訴人不具有故意或過失，並不構成侵權行為。上訴人倘有損害，係屬上訴人與中寶公司間內部問題。
㈢再按人民有訴訟權利乃憲法所明定，故人民之權益若遭受侵
害或有受侵害之虞，自得藉由法律程序以求救濟或預防，而民事訴訟敗訴原因多端，除當事人無故濫訴、不明法律或事實而誤認其有正當權利者外，其他因法律關係主張錯誤、舉證不足、法院證據取捨結果而受敗訴者亦非鮮見，是尚不得逕憑訴訟之結果，即認受敗訴判決之當事人主張之權利不實有故意或欠缺注意之過失情形。是以上訴人主張被上訴人聲請假扣押行為有故意或過失，自應舉證以實其說，不能僅憑被上訴人之系爭假扣押，因上訴人提起確認系爭四戶之所有權存在暨第三人異議之訴，經原法院以八十八年度訴字第二二八０號民事判決，確認系爭四戶屬上訴人丙○○及上訴人二人自被繼承人鄭金匙處繼承取得共有，並以系爭四戶非中寶公司所有為由，撤銷前述假扣押執行事件中就系爭四戶所為之強制執行程序，被上訴人受敗訴判決確定，即遽認被上訴人有故意或過失。參以系爭訴訟於八十八年九月間起訴後，歷時近五年始為確定等情，可知系爭四戶屬何人所有之爭點無論在事實認定及法律判斷上，均頗為繁雜及困難，法院據兩造主張及舉證，尚無法於短期間內為審斷結案。由此益加可證，被上訴人就系爭四戶為假扣押並非全然無據，尚難因第三人異議之訴被上訴人敗訴確定之結果，遽推論被上訴人對上訴人假扣押自始有侵害上訴人權利之故意或過失。況該案認定系爭四戶屬上訴人丙○○及鄭金匙所有，係因鄭金匙與中寶公司之合建契約，有約定按一定比例分配房屋，各就分得之房屋指定起造人名義申領建照，地主並於施工期間有到場監督工程施作之權利，因而認定性質屬承攬與買賣之混合契約，系爭四戶由地主原始取得，有判決書在卷可稽。（見原審卷第十五至二十頁）惟查合建契約之內容，僅存於當事人之間，一般人無從得知。是以合建契約與起造人名義變更均無公示力，被上訴人與一般人相同，均無從得知。僅能依建築執照及施工之外觀上，推論系爭房屋於查封時應屬原始建造人。自不能逕以第三人異議之訴受理法院對證據取捨、認定事實及解釋契約之論斷結果，推論被上訴人於系爭假扣押自始即有故意過失。
㈣惟查系爭確認系爭四戶房屋之所有權存在暨第三人異議之訴
，經數年審理後，迄九十三年八月十六日被上訴人終告敗訴確定。被上訴人仍置之不理，未主動撤回假扣押之執行程序，則自確定之翌日即九十三年八月十七日起，被上訴人即應負侵權行為責任，應堪認定。被上訴人雖辯稱：上訴人提起之第三人異議之訴勝訴確定時起，已發生形成效果，上開強制執行與查封效力，於上開形成之訴勝訴確定時，即已失其效力。至於地政機關（行政機關）何時塗銷查封登記，僅係行政機關行政行為，已非執行債權人之權利義務，只需法院依職權或得經上訴人聲請法院函令地政機關塗銷查封登記即可。上訴人怠於向法院聲請函令地政機關塗銷查封登記，致法院因而遺忘，此係應可歸賣上訴人自己之事由，自與被上訴人無涉云云。惟查被上訴人於系爭四戶遭查封後既已知悉並非中寶公司所有，並經法院判決確認系爭四戶屬上訴人丙○○及上訴人二人自被繼承人鄭金匙處繼承取得共有，並撤銷假扣押之強制執行程序，自應主動聲請撤銷假扣押，請求執行法院函令地政機關塗銷查封登記，以免上訴人遭受損害。且第三人異議之訴判決確定，固發生撤銷強制執行之效力。然地政機關所作查封登記並非當然即於同日被塗銷，查封登記未被塗銷以前，當然影響第三人與上訴人就系爭大樓四戶進行交易之意願，上訴人實際上仍無法自由處分收益。何況上訴人提起第三人異議之訴，以資救濟，實出於無奈，豈有因上訴人提起上開訴訟，即免除被上訴人上開聲請塗銷之責任而轉由上訴人予以承擔之理？至於上訴人於第三人異議之訴勝訴確定後遲未向法院聲請，最多僅屬與有過失，被上訴人仍不能執此免責。被上訴人執此抗辯，即非可採。
㈤按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第一百八十四條第一項定有明文，被上訴人於經法院判決確認系爭四戶所屬，並撤銷假扣押之強制執行程序確定時，並未主動聲請撤銷假扣押，請求塗銷查封登記之行為，確已致上訴人丙○○及上訴人二人之被繼承人鄭金匙對系爭四戶有無法自由使用收益之損害，上訴人主張被上訴人過失應負侵權行為之損害賠償責任，為有理由。
五、上訴人侵權行為損害賠償請求權有無因罹於時效而消滅？㈠被上訴人辯稱：上訴人對被上訴人所得主張之侵權行為損害
賠償請求權時效，應自假扣押而執行查封時即八十五年四月十二日起算，迄提起本件訴訟時，已因罹於二年之時效而消滅，上訴人自不得請求云云。
㈡按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾十年者亦同」，民法第一百九十七條第一項定有明文。又按「侵權行為所生之損害賠償請求權，依民法第一百九十七條第一項之規定，雖因二年間不行使而消滅，但查所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。」、「假處分係為保全債權人金錢以外之請求之程序，就債權人而言，係為保障其所主張之債權之正當權利行使行為，故財產受假處分之債務人雖即時可知其權利受侵害，但在該假處分之本案訴訟確定前，尚難知悉債權人之行為即係侵權行為。」最高法院四十六年台上字第三四號、八十九年度台上字第九五七號著有判例可稽。依上開判例意旨，本件上訴人於臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第二二八０號第三人異議之訴獲勝訴判決確定前，實難知悉被上訴人查封之行為屬侵權行為。且本院亦認定，被上訴人自確定之翌日即九十三年八月十七日起，方應負侵權行為責任，則侵權行為兩年時效之起算點，最早自應自上開判決確定之翌日即九十三年八月十七日起算，時效之末日應為九十五年八月十六日。（並隨著查封未塗銷而損害持續不斷發生，起算點及時效之末日一直向後延）上訴人既於九十五年八月十五日提起本件訴訟，則本件侵權行為損害賠償請求權自未罹於兩年時效。
㈢且按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有
損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項定有明文。是以關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，且侵權行為有繼續狀態，在狀態繼續中，其時效應仍未消滅。又按「查上訴人係於八十三年三月十日知悉系爭房建物被查封，且是項假扣押造成其不能辦貸款之損害，已如前述，而系爭房地係迄八十六年四月間被上訴人始聲請撤銷查封等情，亦有上訴人提出之台灣板橋地方法院八十六年全聲字第一三七號裁定及被上訴人委託黃景安律師事務所所發之八十六年北法安律字第000000－0號函各乙份為證，是果有上訴人所主張之侵權行為，則該侵權行為之狀態，亦係迄被上訴人聲請撤銷假扣押時始行終了，惟上訴人係於同年五月十四日即提起本件訴訟，揆諸首開說明，實難認上訴人為本件之請求，已罹於消滅時效」，最高法院八十八年度台上字第二六０號民事判決意旨可資參照。足見「侵權行為有繼續狀態，在狀態繼續中，其時效應仍未消滅」，且查封確為「侵權行為有繼續狀態」之情形。依上開說明，本件另案第三人異議之訴係於九十三年八月十六日確定，查封於斯時方遭撤銷，何況查封登記係於九十六年二月以後方塗銷，則上訴人於九十五年八月十五日提起本訴，自未罹於兩年或十年時效。
㈣被上訴人雖又辯稱：依上訴人所指被上訴人侵權行為之情節
，既係就系爭四戶聲請為假扣押之執行而予以查封後，對其等所享有系爭四戶所有權造成無法自由使用收益之損害，此僅係基於被上訴人該一次聲請查封行為所由生，因之所造成損害則為上訴人及其等之被繼承人鄭金匙無法自由使用收益所有系爭四戶之損害，雖然此無法自由使用收益之受損狀態在該查封未經撤銷前均無從除去，惟此仍僅屬被上訴人前開一次侵權行為所造成損害狀態延續之問題，至於此損害數額之確認特定，縱須繫於此狀態持續之日數而定，但此要屬該損害數額如何計算或特定之問題。損害賠償時效自查封行為時即已開始進行起算，爾後只是查封效力之狀態繼續，並非侵權行為之連續性或接續性（即本件縱有侵權行為，亦僅一行為，並已即成、完成，類如房屋遭竊佔，竊佔行為完成後，追訴時效即開始進行起算，行為人於返還前，只是狀態繼續，尚不能認係竊佔連續犯或接續犯足參），上訴人及其等之被繼承人鄭金匙受有無法自由使用收益系爭四戶之損害程度，於此期間內均處於相同狀態而無未能顯在化之問題。足見被上訴人所為一次侵權行為之發生時點，應以其聲請法院對上訴人及其等之被繼承人鄭金匙所有系爭四戶執行假扣押，而於八十五年四月十二日執行查封揭示或於八十五年五月五月十七日辦理查封登記時為準。至遲於八十五年五月二十九日，上訴人丙○○、上訴人二人之被繼承人鄭金匙均已分別接獲執行法院關於前述查封之通知，有送達回證二份附於前述假扣押執行案卷可證，斯時其等對該損害之程度及賠償義務人為何人當足知悉，上訴人丙○○及上訴人二人之被繼承人鄭金匙斯時已得行使此侵權行為之損害賠償請求權，縱使關於被繼承人鄭金匙所享有之損害賠償請求權，在被繼承人鄭金匙於八十五年十二月二十五日死亡後，依民法第一百四十條規定尚得加計在繼承人確定時起六個月內時效不完成之部分，上訴人二人遲至九十五年八月十五日始提起本件訴訟為請求時，各該損害賠償請求權仍已罹於二年之消滅時效云云。惟按所謂請求權人知有損害及賠償義務人時起或有侵權行為時起之認定，在以一次加害行為卻致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害，或為一侵害狀態之繼續延續之情形，應分別以被害人知悉損害程度呈現底定（損害顯在化）或不法侵害之行為終了時起算其時效，若屬於加害人之侵權行為係持續發生（加害之持續不斷），致加害之結果（損害）持續不斷之情形，以各該不法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並可相互區別（量之分割）者，被害人之損害賠償請求權，有隨各該損害不斷漸次發生，而應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別以被害人已否知悉或該加害行為發生損害之時間論斷前述時效之起算時點之問題。系爭四戶於土地登記簿上之查封登記，係於九十六年二月十二日塗銷，有臺北市建成地政事務所九十六年九月二十日北市建地一字第09631361400號函在卷可稽，則上訴人就系爭大樓四戶受有無法自由處分收益之損害，自係持續至九十六年二月十二日塗銷查封登記時為止，本件侵權行為時效最後之起算，自應以該日為起算時點，否則上訴人所受損害繼續擴大，於損害停止前即發生侵權行為損害賠償請求權罹於時效情事，豈合於民法時效制度之法理？更何況本院認定被上訴人最初之查封並無過失，不構成侵權行為，自上開判決確定之翌日即九十三年八月十七日起，方應負侵權行為責任，則侵權行為兩年時效之起算點，最早自應自九十三年八月十七日起算，上訴人既於九十五年八月十五日提起本件訴訟，則本件侵權行為損害賠償請求權自未罹於兩年時效。
六、如被上訴人應負擔侵權行為責任時，上訴人所受損害為何？上訴人得請求之賠償金額以多少為適當？上訴人是否與有過失？㈠上訴人主張：系爭四戶因被上訴人過失查封行為，致上訴人
受有無法自由處分收益系爭大樓四戶，而受有六百零六萬五千零九十元之損害。系爭四戶遭查封期間，因無法出售與第三人或設定抵押貸款而受有損害，以預售價金為三百二十七萬零一元之計算標準，該建物每平方公尺價值為三萬三千三百零三，上訴人二人所有之建物總面積為三百五十二點二六平方公尺，則總價值為一千一百七十三萬一千三百一十五元，以遭查封期間達十年四個月又三天，按年息百分之五計算之利息損失，即為六百零六萬五千零九十元，且以附近地段拍定價格每坪仍有二十萬三千元至二十六萬二千元而言，上訴人前述租金價值之計算應屬合理。何況不動產經查封後，債務人對該不動產之管理或使用收益權，即受限制。除依強制執行法第七十八條之規定，經執行法院之允許，得於必要範圍內管理或使用外，債務人不得將之出租他人，否則不惟對於債權人不生效力，執行法院得強制排除之（見強制執行法第五十一條第二、三項及辦理強制執行事件應行注意事項第二十八項），抑且須負刑法第一百三十九條妨害公務之刑責。（參最高法院七十三年台上字第三九四號民事判決意旨）。是以，上訴人本於其房屋所有權，原可依其意願使用收益，其房屋所有權因查封而受限制，致無法出租以收取其原可獲得之利益，客觀上即已發生損害。況系爭房屋於執行假扣押時，業經執行法院將系爭房屋交由被上訴人保管，則上訴人已失其對於前開房屋之管理權，已無從為出租行為，自受有不能出租系爭房屋之損害。按土地法第九十四條規定「城市地方，應由政府建築相當數量之準備房屋，供人民承租自住之用。前項房屋之租金，不得超過土地及其建築物價額年息百分之八。系爭四戶之總價額為一千一百七十三萬一千三百一十五元，則每年租金不得超過九十三萬八千五零五點二元，復以系爭四戶房屋所在地為萬華之精華區，上訴人等人主張每年僅受有租金損失五十八萬六千五百六十五點七五元，應屬合理。系爭大樓之查封登記係於九十六年二月十二日方塗銷，則上訴人就系爭大樓四戶之處分收益權利遭被上訴人侵害之期間，應自八十五年四月十二日起至九十六年二月十二日查封登記被塗銷之日止，上訴人先請求至起訴前一日即九十五年八月十四日止，遭查封期間達十年四個月又三天，租金損害為六百零六萬五千零九十元等語。
㈡惟查依本院上開認定，被上訴人自上開判決確定之翌日即九
十三年八月十七日起，方應負侵權行為責任，則算至上訴人先請求之九十五年八月十四日止，約為二年。又查系爭房屋於執行假扣押時，業經執行法院將系爭房屋交由被上訴人保管，有臺灣台北地方法院八十五年度民執全字第一一０六號假扣押執行事件八十五年四月十二日執行筆錄在卷可稽。（見原審卷第一○五頁）則上訴人已失其對於系爭房屋之管理權，已無從為出租行為，自受有不能出租系爭房屋之損害。按土地法第九十四條規定「城市地方房屋之租金，不得超過土地及其建築物價額年息百分之八。」以預售價金為三百二十七萬零一元之計算標準，該建物每平方公尺價值為三萬三千三百零三，上訴人二人所有之房屋總面積為三百五十二點二六平方公尺，則系爭四戶房屋之總價額為一千一百七十三萬一千三百一十五元，每年租金應不得超過九十三萬八千五零五點二元。本院認以系爭四戶房屋所在地為台北市萬華區之精華區，上訴人等人主張每年僅受有租金損失五十八萬六千五百六十五點七五元，約僅為土地及其建築物價額年息百分之五，應屬合理。從而，上訴人得請求受有不能出租系爭房屋之損害，應為一百十七萬三千一百三十二元（元以下四捨五入）㈢又按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕
賠償金額，或免除之。」民法第二百十七條第一項定有明文。上訴人於第三人異議之訴勝訴確定後，亦得持判決書及確定證明書，向執行法院聲明異議並聲請啟封及塗銷查封登記，上訴人遲未向法院聲請，損害之擴大，應屬與有過失，本院自得減輕賠償金額。上訴人雖主張：於前述第三人異議之訴勝訴後，因該勝訴判決所涉面積與其餘系爭建物部分有問題，被上訴人因之無法聲請啟封，且上訴人亦曾申請辦理塗銷登記，亦未得法院或地政主管機關之准許，上訴人就此並無過失可言云云，然並未舉證以實其說，且與第三人異議之訴之形成效力不符，難以採信。爰審酌兩造均各得聲請啟封及塗銷查封登記，責任大致相等，應各負百分之五十之責任，應將被上訴人賠償金額減輕一半，即為五十八萬六千五百六十六元。
七、綜上所述，上訴人依民法關於侵權行為之規定，請求被上訴人賠償六百零六萬五千零九十元本息，於五十八萬六千五百六十六元及自及自起訴狀繕本送達翌日即九十五年十月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖與本院認定不同，然結論並無不合，仍應予以維持。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人勝訴部分，兩造雖分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核此部分金額未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，自無宣告假執行之必要，應併予駁回。（
主文已包含於其餘上訴駁回內，毋庸另行諭知）
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第四五○條、第四四九條第一項、第七九條，判決如
主文。中 華 民 國 96 年 12 月 18 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 黃騰耀法 官 藍文祥正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 12 月 19 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。