臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第378號上 訴 人 祭祀公業王合和法定代理人 乙○○
丙○○甲○○丁○○訴訟代理人 陳國雄律師
王志哲律師粘舜權律師上一人之複代理人 吳茂榕律師被上訴人 戊○○訴訟代理人 潘銘祥律師
劉昌崙律師詹璧如律師蘇宏志律師上一人之複代理人 陳友炘律師上列當事人間請求確認優先承購權等事件，上訴人對於中華民國96年5月31日臺灣士林地方法院95年度重訴字第335號第一審判決提起上訴，本院於98年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決主文第二項所命給付部分，上訴人於被上訴人履行如附件所示土地買賣契約書第三條、第四條所列各條件之同時為之。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張依土地法第104條第1項、第34條之1第5項準用第4項規定提起本件訴訟，嗣於本院審理中就前開訴訟標的定先、備位之請求順序（見本院卷㈣第158頁反面），核未涉及訴訟標的之變更或追加，應予准許，合先陳明。
二、被上訴人起訴主張：系爭坐落台北市○○區○○段7小段414、415、416、417、418、435地號等6筆土地（前開第414至418號地號等5筆土地，以下稱414地號等5筆土地；6筆土地則合稱為系爭土地），為上訴人所有，而伊係上訴人之派下員，且為系爭土地之公同共有人，並為414地號等5筆土地之地上權人；詎上訴人出售系爭土地予訴外人陳鴻亮、陳玉桂（下稱陳鴻亮等人），並於民國（下同）95年7月4日簽訂土地買賣契約書（詳附件所示），竟未通知伊行使優先承買權，經伊於95年10月2日以存證信函向上訴人主張以同一條件行使優先承買權，因兩造對於伊就系爭土地之優先承買權是否存在仍有爭執，爰依土地法第104條第1項（先位）、第34條之1第5項準用同條第4項規定（備位），求為㈠確認伊就系爭土地有優先承買權存在；㈡上訴人應依原判決附件（下稱附件）所示之同一條件，就系爭土地與伊訂立書面買賣契約，並將系爭土地所有權全部移轉登記與交付予伊之判決。
（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人聲明不服）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：㈠伊僅擬出售系爭土地，尚未與陳鴻亮等人間簽訂買賣契約，故被上訴人自無行使優先承買權之餘地；㈡縱認前開買賣契約成立，惟伊出售系爭土地為公同共有，並非出賣共有人之應有部分，自無土地法第34條之1第5項準用同條第4項之適用；㈢又被上訴人就系爭土地設定地上權範圍僅為102.68平方公尺之2/5而已，則其自不得依土地法第104條第1項規定，主張就系爭土地全部優先承買權；㈣另被上訴人雖為系爭土地之地上權人之一，惟其於系爭土地內並未為房屋之建築，亦不得行使土地法第104條第1項之優先承買權；㈤況縱被上訴人就系爭土地有優先承買權，然伊自94年7月起迭催告被上訴人行使優先承買權，其均置之不理，且於96年3月22日原審言詞辯論期日當庭表示願以同一條件行使優先承買權，並經伊以96年7月2日上訴理由狀再次催告其行使優先承買權，然其至今亦尚未履行付款條件，足見被上訴人業已視同放棄優先承買權；㈥且依買賣契約第3條、第4條之約定，伊亦得行使同時履行抗辯等語，資為抗辯。
並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、查，㈠被上訴人係上訴人之派下員，且為系爭土地之公同共有人，並就414地號等5筆土地有地上權存在；㈡上訴人曾分別於95年10月2日、11月6日、11月23日收受被上訴人寄發之台北龍山郵局第402、427、442號存證信函，並依序以台北郵局154支局第423、457號存證信函回覆等情，有卷附台北市內湖區公所93年1月5日北市湖民字第09330002100號函檢附派下員名冊、土地登記謄本、存證信函可憑（見原審卷㈠第134至136頁、本院卷㈢第292至362頁、本院卷㈡第92至106頁），並為兩造所不爭執（見原審卷㈢第15頁、本院卷㈡第120頁、本院卷㈣第23頁），堪信為真。
五、本院應審究者為㈠被上訴人就系爭土地可否行使優先承買權？㈡被上訴人請求上訴人依附件所示之同一條件，就系爭土地與其簽訂書面買賣契約，並將系爭土地所有權全部移轉登記與交付土地，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、被上訴人就系爭土地可否行使優先承買權？⒈按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優
先購買之權，土地法第104條第1項前段定有明文。又，優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄；出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，同條第2項前、後段亦有明文。
⒉經查，被上訴人為系爭414地號等5筆土地之地上權人，其地
上權之權利範圍為102.68平方公尺之2/5乙節，有卷附土地登記謄本可稽（見本院卷㈢第292至362頁），並為上訴人所不爭執（見本院卷㈡第120頁），則上訴人出售系爭土地與第三人陳鴻亮等人，並簽訂系爭土地書面買賣契約，被上訴人依土地法第104條第1項規定，主張依同樣條件行使優先承買之權，核屬有據。
⒊上訴人雖抗辯：伊僅擬出售系爭土地，尚未與第三人陳鴻亮
等人間成立買賣契約，故被上訴人不得主張優先承買權云云。惟查：
⑴、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。又，當事人締結不動產買賣契約，如已合法成立，其私法上之權利義務，即應受其拘束，非一造於事後所能主張增減（最高法院18年上字第127號判例意旨參照）。
⑵、上訴人將系爭土地出售予第三人陳鴻亮等人，並簽訂買
賣契約，且陳鴻亮等人並依前開買賣契約第3條約定給付價金支票交予見證律師保管，而上訴人業已兌領定金1億元支票完畢等情，有卷附買賣契約書、支票足參（見原審卷㈠第84至88頁、第91至93頁、第150至152頁）。準此可徵，上訴人與陳鴻亮等人間就價金、標的物（即系爭土地）既已達成合意，且簽訂書面買賣契約，並受領陳鴻亮等人交付定金1億元，則雙方就系爭土地之買賣契約要已合法成立甚明。
⑶、是以，上訴人與第三人陳鴻亮等人間就系爭土地成立買
賣契約，則被上訴人依土地法第104條第1項規定，主張優先承買權，於法自無不合。故上訴人抗辯：伊僅係擬出售系爭土地，尚未與第三人陳鴻亮等人間成立買賣契約，故被上訴人不得主張優先承買權云云，自無可取。⒋上訴人又抗辯：被上訴人雖為系爭土地之地上權人之一，惟
其並未於系爭土地內為房屋之建築，自不得主張土地法第104條第1項之優先承買權云云。然查，被上訴人於系爭土地中之第416地號土地內建有房屋乙節，業經本院會同台北市政府地政處土地開發總隊至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄、鑑定圖可參（見本院卷㈢第107至109頁、第118頁），並為上訴人所不爭執（見本院卷㈢第163頁），足徵被上訴人既為系爭土地中之414地號等5筆之地上權人之一，並於系爭土地中之第416地號土地內為房屋之建築，則其依土地法第104條第1項規定主張依同樣條件行使優先承買權，自屬有據。
故上訴人抗辯：被上訴人雖為系爭土地之地上權人之一，惟其並未於系爭土地內為房屋之建築，自不得主張土地法第104條第1項之優先承買權云云，要無可取。
⒌上訴人另又抗辯：被上訴人於94年7月間曾收受通知，並未
於10日內表示行使優先承買權，依土地法第104條第2項規定，視為放棄云云，固據提出94年7月14日台北154支局第210至255號存證信函為證（見本院卷㈡第82至86頁）。但查：
⑴、按土地法第104條所定之優先購買權，為物權之先買權
。先買權人於該不動產出賣於第三人時，有權向不動產所有人以意思表示，使其負有移轉其不動產於自己，而自己負有支付所有人原與第三人所約定代價之義務，故亦為形成權之一種。此形成權之行使，須以行使時所有人與第三人間有買賣契約之存在為要件（最高法院67年第5次民事庭會議決議㈠意旨參照）。是以，基地所有權人僅擬出售土地，尚未與第三人簽訂買賣契約，則地上權人自無依土地法第104條第1項主張優先承買權之餘地。
⑵、觀諸前開存證信函意旨，僅係上訴人將系爭土地擬出售
之事實，通知其所屬派下員而已，此時上訴人與第三人陳鴻亮等人間就系爭土地尚未成立買賣契約（見本院卷㈡第82至86頁），則被上訴人於受通知時，既不得主張土地法第104條第1項優先承買之權，自無同條第2項放棄行使優先承買權之可言。故上訴人抗辯：被上訴人於94年7月間曾收受通知，並未於10日內表示行使優先承買權，依土地法第104條第2項規定，視為放棄云云，要無可採。
⒍上訴人再抗辯：伊曾於95年10月26日、同年11月15日通知被
上訴人行使優先承買權，被上訴人並未於10日內行使，依土地法第104條第2項規定，自應視為放棄云云，固據提出95年10月26日台北154支局第423號存證信函、95年11月15日台北154支局第457號存證信函為證（見本院卷㈡第93至94頁、第97至103頁）。然查：
⑴、按優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，
其優先權視為放棄，土地法第104條第2項固有明文。惟基地出賣人必須將其與第三人訂立之土地買賣契約之條件，通知予優先購買權人，以便考慮是否依同樣條件優先購買，不得僅以買賣土地之事實通知，即謂已盡通知之義務（最高法院85年度台上字第2118號判決意旨參照）。且，放棄優先購買權，必於其知悉買賣條件後，始能為之，倘僅知出賣之事實，不知買賣之條件，尚無從決定是否依同樣條件優先購買，自無放棄優先購買權之可言（最高法院88年台上字第2167號判決意旨參照）。
⑵、觀諸前開95年10月26日之存證信函意旨，僅係告知被上
訴人系爭土地出售與第三人陳鴻亮等人之事實，並未將如附件所示出售土地之同一條件告知被上訴人（見本院卷㈡第93至94頁），自難謂已盡通知之義務。
⑶、再觀諸該95年11月16日之存證信函意旨，雖告知被上訴
人系爭土地之買賣價金、付款方式，但並未將如附件所示之買賣契約書內之其他約定事項（例如：第4條產權移轉及點交、第9條特約事項，見原審卷㈠第85至86頁）一併告知（見本院卷㈡第97至103頁），而該其他約定事項既屬買賣契約之一部份，亦會影響被上訴人決定是否依同樣條件承買之意願。職是，上訴人既未依法將買賣契約之全部條件（包含其他約定事項）通知被上訴人，則被上訴人顯無從決定是否依同樣條件優先承買，要無放棄優先承買權之可言。
⑷、是以，上訴人既未將與陳鴻亮等人間簽訂之買賣契約條
件全旨告知被上訴人，致被上訴人無從決定是否依同樣條件優先承買，則被上訴人自無土地法第104條第2項放棄優先承買權之可言。故上訴人抗辯：伊曾於95年10月26日、同年11月15日通知被上訴人行使優先承買權，被上訴人並未於10日內行使，依土地法第104條第2項規定，自視為放棄云云，委無可取。
⒎上訴人又再抗辯：被上訴人於96年3月22日原審言詞辯論期
日當庭表示願以同一條件行使優先承買權，並經伊以96年7月2日上訴理由狀再次催告被上訴人行使優先承買權，然其至今亦尚未履行付款條件，業已視同放棄優先承買權云云，固有卷附筆錄、上訴理由狀為證（見原審卷㈢第14頁、本院卷㈠第22頁）。然查：
⑴、土地法第104條第1項所謂之「優先購買權」，即學說上
所稱之「先買權」或「先買特權」。該權利係指於所有人將其基地或房屋出賣與第三人時，有先買權者得以意思表示，使該所有人依移轉於第三人之「同樣條件」將該基地或房屋之所有權移轉與自己，而自己負有給付該所有人原與第三人所約定代價義務之權而言（最高法院87年度台上字第11號判決意旨參照）。
⑵、承前所述，上訴人前開存證信函既未依法將與陳鴻亮等
人間買賣契約之全部條件通知被上訴人，要難謂已盡通知之義務，被上訴人自無從依土地法第104條第1項規定主張優先承買權，更無同條第2項前段規定視為放棄優先承買權之可言。
⑶、又上訴人與陳鴻亮等人間所簽訂之買賣契約（詳附件）
，並未包含其他地上物之補償金（即原審卷㈠第89至90頁附件所示補償金）乙節，此為上訴人所自陳（見本院卷㈣第159頁反面），惟上訴人於原審審理中，一再抗辯其與陳鴻亮等人間之買賣契約包含地上物之補償金在內，共計7億4994萬8250元（見原審卷㈠第89至90頁、第103頁、第106頁），顯與陳鴻亮等人間簽訂之買賣契約條件不同，要難謂上訴人於原審已盡其同一條件之通知義務甚明。
⑷、況土地法第104條所定之優先承買權，為物權之先買權
，亦為形成權之一種，先買權人於該不動產出賣於第三人時，僅須向基地所有權人以意思表示行使其先買權時，即生效力，並非以其履行買賣契約之付款條件為必要（最高法院67年度第5次民事庭會議決議意旨參照）。
是以，上訴人雖一再爭執被上訴人就系爭土地有優先承買權，惟被上訴人既已於原審法院96年3月22日當庭表示願以附件所示之買賣條件承買系爭土地（即不含地上權補償金，見原審卷㈢第14頁），自已以行使其土地法第104條第1項之先買權至明。故上訴人執被上訴人並未履行付款條件為由，抗辯被上訴人依土地法第104條第2項規定，業已視為放棄優先承買權云云，容有誤解，並無可採。
⒏另被上訴人先位依土地法第104條第1項規定，主張其有優先
承買權，既屬有據，本院自無庸就其備位主張土地法第34條之1第5項準用第4項規定，併予審理之必要，附此陳明。
㈡、被上訴人請求上訴人依附件所示之同一條件，就系爭土地與其簽訂書面買賣契約，並將系爭土地所有權全部移轉登記與交付土地，是否有據？⒈按土地法第104條第1項規定，基地出賣時，地上權人有依同
樣條件優先購買之權，亦即該優先承買權係在同一條件之前提下始得主張，而其條件為何，自應依買賣契約之內容定之；是以，買賣雙方約定之交易條件若為數筆土地一併買受時，則該優先承買權自需以相同條件行使之，始符合法律之意旨（最高法院98年台上字第1285號、同院98年台上字第1405號判決意旨參照）。
⒉經查，上訴人出售系爭土地與陳鴻亮等人，其買賣條件為約
定系爭土地（計6筆）一併同時出售乙情，為上訴人所自陳（見本院卷㈣第159頁反面），可見系爭土地之買賣條件，既係以6筆土地一併出售為要件，則被上訴人主張依土地法第104條第1項規定行使優先承買權，自應以同樣條件為承買（即系爭土地計6筆一併買受）。準此，被上訴人主張就系爭土地（計6筆）全部行使優先承買權，核屬有據，應予准許。
⒊上訴人雖抗辯：被上訴人僅就系爭土地中之414地號等5筆土
地有地上權存在為由，不得主張就系爭土地（計6筆）全部行使優先承買權云云。惟如前所陳，上訴人與陳鴻亮等人間之買賣契約，既係以系爭土地（計6筆）全部一併出售為買賣條件，則被上訴人主張優先承買權，自應以同樣條件為承買權之行使，不得低於該買賣條件，否則即難謂其已合法行使優先承買權。故上訴人以被上訴人僅就系爭土地中之414地號等5筆土地有地上權存在為由，不得主張就系爭土地（計6筆）全部行使優先承買權云云，容有誤會。
⒋上訴人又抗辯：被上訴人設定地上權範圍僅為第414地號等5
筆土地中之102.68平方公尺之2/5而已，則其自不得依土地法第104條第1項規定，主張就系爭土地（計6筆）全部有優先承買權云云。但查：
⑴、土地法第104條第1項規定「基地出賣時，地上權人、典
權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權」。其立法意旨，係為使土地之利用與其所有權歸併於一個主體，藉以充分發揮土地之利用價值（最高法院70年度台上字第818號判決意旨參照）。由此以觀，基地所有權人出售基地予第三人時，只須地上權人於基地內建有房屋，即得主張依土地法第104條第1項規定主張依同樣條件行使先買權，並不以地上權人設定地上權之範圍，作為其行使優先承買權之要件。
⑵、承前所陳，被上訴人既為系爭土地中之414地號等5筆土
地之地上權人，並於系爭土地中之第416地號土地內建有房屋（見本院卷㈢第118頁鑑定圖），即得依土地法第104條第1項規定主張先買權，並不以其地上權設定之範圍，作為其行使先買權之要件。況上訴人既係以出售系爭土地（計6筆）全部作為其買賣條件，而被上訴人於系爭土地中之414地號等5筆設有地上權，則其依法亦應依同樣條件為承買（土地法第104條第1項參照）；故被上訴人主張就系爭土地全部有優先承買權，於法核無不合。是上訴人抗辯：被上訴人設定地上權範圍僅為第414地號等5筆土地中之102.68平方公尺之2/5而已，則其自不得依土地法第104條第1項規定，主張就系爭土地（計6筆）全部有優先承買權云云，仍無可採。
⒌綜上，被上訴人既得依土地法第104條第1項規定，就系爭土
地（計6筆）全部行使優先承買權，則被上訴人訴請確認其對於系爭土地（計6筆）有優先承買權存在；上訴人應依附件所示同一條件，與其簽訂書面買賣契約；並將系爭土地所有權全部移轉登記暨交付土地予其（最高法院65年度台上字第2701號判例意旨參照），核屬有據，應予准許。
⒍上訴人另抗辯：依買賣契約第3條、第4條之約定，伊自得行使同時履行抗辯，求為命對待給付之判決等語。經查：
⑴、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。
且，所謂同時履行之抗辯，乃因成立或履行上有牽連關係之雙務契約而生，倘雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，即可主張同時履行抗辯（最高法院95年度台上字第1489號判決意旨參照）；另，被告在裁判上援用民法第264條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決（最高法院29年上字第895號判例意旨參照）。
⑵、依系爭買賣契約第3條（付款方法）、第4條（產權移轉
及點交）約定以觀（見原審卷㈠第85頁），可知承買人必須分別履行買賣契約第3條、第4條所列各項條件後，上訴人始有依各項條件成就後負履行之義務。是以，上訴人執此作為被上訴人先買權行使之同時抗辯，核屬有據，應予准許。
六、從而，被上訴人依土地法第104條第1項規定，求為確認就系爭土地（計6筆）有優先承買權，並求為命上訴人應依附件所示之同一條件，就系爭土地與其訂立書面買賣契約；並將系爭土地所有權全部移轉登記暨交付土地予其之判決，均為有理由，應皆予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人就原判決所命前開給付部分為同時履行抗辯，本院就此部分自應併為對待給付之判決（如主文第2項所示）。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 3 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 陳姿岑法 官 楊絮雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 11 月 5 日
書記官 王秀雲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。