臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第394號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張清浩律師被上訴 人 乙○○ 以前籍設台北市○○○路○段○○○巷訴訟代理人 湯明亮律師複 代理人 周明榮律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年6 月15日臺灣桃園地方法院95年度重訴字第139 號第一審判決提起上訴，，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付及其假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按原告於中華民國無住所、事務所及營業所者，法院應依被告聲請，以裁定命原告供訴訟費用之擔保；又原告於裁定所定供擔保之期間內不供擔保者，法院應以裁定駁回其訴，民事訴訟法第96條第1項前段、第101條定有明文，上開條文規定於總則編，第二審訴訟程序亦有其適用。上開命原告供訴訟費用擔保制度之立法旨趣在於：原告在中華民國境內無住所、事務所、營業所者，如將來受敗訴之判決確定，依法應負償還訴訟費用之義務，若原告行蹤不定，被告向其求償訴訟費用時，不僅事實上不便執行，抑且有不能執行之虞，為保護被告之利益，並使原告顧慮濫行興訟之後果，實有命原告供訴訟費用擔保之必要。而原告在中華民國如僅有居所，尚不得以其居所視為住所，此乃因人民就住所之設定有其法律要件，而居所則可視其便利隨時變更，仍有行蹤無法確定，致被告向其求償訴訟費用不便及不能執行之故。
二、查本件被上訴人在原審提起訴訟，請求上訴人及原審另一被告簡代維連帶給付新臺幣（下同）8,218,896 元及自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，經原審判決上訴人及另一被告簡代維應（共同）給付8,218,896元及自95年8月5日起算之法定遲延利息，有更正裁定可參（本院卷第 158-
159 頁），上訴人就原審判決不利部分提起第二審上訴，在本審準備程序中，因受命法官認為有訊問被上訴人之必要，其後始查知被上訴人於中華民國無住所，上訴人旋即聲請命供訴訟費用之擔保，本院雖於97 年3月31日駁回被上訴人之聲請，惟經上訴人提起抗告後遭最高法院廢棄該裁定，本院其後再於97年12月30日以97 年度聲更㈠字第2號裁定諭知：
被上訴人應於裁定送達後7日內以175,066元為上訴人供訴訟費用之擔保，該裁定於98 年1月10日送達予被上訴人，有上開裁定及送達證書附卷可憑（本院聲更㈠卷60-62、63 頁），被上訴人並未於法定期間內提出抗告，業據查明（本院聲更㈠卷第66頁），惟被上訴人迄今仍未如數提供擔保等情。
三、按民法第20條第1 項規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，兩者缺一不可。
四、本件被上訴人雖於98年2月13 日陳報：伊於98年2月5日返臺，新換發國民身分證，設立住所於台北市○○○路○段○○○巷○號4樓之1，固據提出身分證正反面影本為憑（本院卷第108頁）。惟查：
㈠經本院函請台北市政府警察局大安分局查訪和平東路上址有
何人居住，經該分局臥龍街派出所派警員曾柏仁於98年2 月24日調查後據覆：上開門牌建物現由張麗虹管理，現分租給施大堯、石宜平、石如惠、山傑、陳楊棚等5 人居住等語，並未提及被上訴人居住該處，有大安分局98年2月26 日北市警安分戶字第09830596100號函附查訪表可按（本院卷第119-120頁）。查警員曾柏仁至上址查訪時，據承租人之一施大堯告知以前係經由仲介人員繆正川仲介而承租，有關承租人姓名及資料者，詢問繆正川即可得知，警員曾柏仁嗣詢問繆正川後方為上開查訪表之紀錄等情，業據證人曾柏仁到庭證述綦詳（本院卷第196-197頁）。
㈡雖被上訴人舉出之證人繆正川到庭證陳：上址建物內有7 個
房間，6個房間出租（其中5間出租予學生，另1 間出租予五南出版社供作倉庫），另1 個房屋則保留供作乙○○母親李治家之房間；被上訴人入境返臺後即住於上開李治家保留之房間內云云（本院卷第197頁）。 然查證人繆正川與被上訴人及其家人均熟稔，更與被上訴人為好友，近年來並為被上訴人母親處理和平東路此屋之出租事務，已據證人證述在卷（本院卷第198頁），則該證人地位得否客觀無偏頗之虞，已有可疑。
㈢經本院於98年4月13日至和平東路2段357巷2號4樓之1現場履
勘：上址房屋主供出租收取租金， 其內有7個房間，其中編號1、2、3、6、7等5間房均出租予學生外， 另尚有編號5之房間則出租作為五南出版社倉庫， 編號4之房間則為證人繆正川所述李治家保留之房間，有勘驗筆錄及現場照片可參（本院卷第000-000-000、231-231頁）。
1.據應門之房客山傑證陳：就本院卷第135 頁照片之人（按即被上訴人），曾於今年3至4月間看過4、5次，但此人有無住在李治家之房間內並不確定。情形是在隔壁房客（按指施大堯）告知伊有警員來查訪有關乙○○是否住在此處之事情，伊還猜說大概是房東之第三個兒子，其後才連續
4、5天看到卷宗照片中之人；惟因伊上夜班，不知道此人實際有無住在此處，但在連續4、5天看到以後迄今未再看到等情綦詳（本院卷第205頁反面）。
2.經本院實際進入編號4李治家保留之房間，屋內坪數約2坪餘至3 坪大小，屋內潮溼有霉味，其內有衣櫃、梳妝台及堆置箱子、雜物等，軟床墊放置地上，可供迴旋之空間甚小。床墊上有枕頭、小靠枕、紅色小薄被，衣櫃及其旁所吊掛之短袖襯衫均為女裝，現場李治家自陳為其所有，房間內未見有任何男人之衣物；又梳妝台上尚夾李治家之照片，另有假花、女人使用之大梳子及小貓咪玩偶等物；地上係女用繡花拖鞋，有勘驗筆錄及現場照片足憑（本院卷第208- 221頁）。另本件被上訴人體型肥胖，就地上鋪設之小床墊是否足供其輕鬆休憩及伸展手足，頗有疑問。又房間內已設置抽風機，只要電燈打開，抽風機即會自動開啟抽風，亦有照片可按（本院卷第218頁）， 若有人長期使用居住該房間者，依一般常情，應不致仍有濃厚霉味，然當本院勘驗進入此房間，撲鼻而來即係沈重之潮溼霉味，再對照證人山傑之證詞： 於3月間有連續4、5天看到被上訴人，其後迄今未再見到被上訴人云云，則被上訴人究有無在上址編號4之房間內居住之客觀事實，仍待查證。
3.上址建物既專供出租之用，則有關其內使用瓦斯之情形頗為重要而可供斟酌：查被上訴人於98年4月8日出境前往大陸，業據其訴訟代理人陳明（本院卷第198 頁反面），並有本院查得之入出境資料可稽（本院卷第240 頁），則被上訴人在前往大陸前即98年4月7日前究有無在此屋居住之情？觀察現場大門貼有使用瓦斯之紀錄表： 自97年8月起均按月記錄「目前房客人數」、「使用天數」等情，而97年9 月起至98年1月止記載之「目前房客人數」均係5人；另98年2月10日，目前房客人數為4人，使用天數29天；98年3月5日，目前房客人數為5人，使用天數23天；98年4月
7 日（其後既記載使用天數為20餘天，則瓦斯表上記載之
3 月7日應係4月7日之誤），目前房客人數5人，使用天數22天等字，有瓦斯紀錄表之現場照片可參（本院卷第224-225頁），可知：此房屋自97年9 月起至98年1月止之平均使用瓦斯房客均為5人，自98年2月10日至同年3月5日期間，使用瓦斯之房客仍為5人， 可見此房屋內使用瓦斯之房客相當固定， 而此5人應係大安分局查訪後陳報之學生房客施大堯、石宜平、石如惠、山傑、陳楊棚。又此房屋於98年3 月6日至4月7日止使用瓦斯之房客人數仍為5人，並無增加或改變，益徵：被上訴人在本院委請大安分局派員至現場查訪後，為虛應而有至上址李治家房間短暫居留之情，惟並無居住之事實甚明。
4.查戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人並無居住該登記戶籍之地域者，即不得僅憑戶籍登記一律解為其住所，最高法院97年度台抗字第118 號裁定為同一見解可供參考。被上訴人雖於98年2月5日入境返臺後，將戶籍設於和平東路上址，惟經本院囑託大安分局至現場查訪，再經本院至現場勘驗調查，被上訴人並無居住於和平東路上址之客觀事實，核與民法第20條設定住所之要件未合，自難認為被上訴人設定住所於和平東路上址。
五、再查被上訴人之前遭法院通緝，於此次98年2月5日入境遭警緝獲移送臺灣地方法院歸案，其向法院陳報之住所除前開和平東路上址外，另有台北市○○○路○段○○○巷○○號，業據本院調取台北地方法院98年度自緝字第4 號刑事卷宗查閱明確（卷宗影本外放）。然前揭台北市○○○路○段○○○巷○○號房屋早於94年間已拆除而不存在，被上訴人主觀上已無可能存有設定住所於該處之意思，客觀上亦無居住該處之可能，詳如本院97年12月30日裁定中所論述（本院卷第100 頁）。此外，被上訴人未再舉證證明其在中華民國境內有設定任何其他地域為其住所，自難認為其在中華民國境內有住所。
六、綜上所述，被上訴人並未舉證證明於中華民國境內有住所，其於中華民國境內又無任何財產，亦有稅務電子閘門財產所得調件明細表足憑（本院聲更㈠卷第20頁），足認其並無足以賠償訴訟費用之資產證明，復未依本院97年度聲更㈠字第2號裁定如數提供擔保，則依民事訴訟法第101條規定，法院本應以裁定駁回被上訴人在原審有關上訴人之請求，惟因原審已為實體判決，上訴人又依民事訴訟法第98條規定在被上訴人依裁定供擔保前拒絕辯論（ 本院卷第166頁反面），爰依民事訴訟法第463條準用第249條第2項規定， 以被上訴人對上訴人之請求顯無理由，爰不經言詞辯論，逕將原判決關於命上訴人給付部分予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463 條、第
450 條、第249條第2項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 4 月 15 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。