臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第397號上 訴 人 工信工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李家慶律師
梅芳琪律師池美佳律師被上訴人 寶華商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 侯水深律師
張沐芝律師上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國96 年5月11日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第828號第一審判決提起上訴，本院於96年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人寶華商業銀行股份有限公司法定代理人於民國 (下同)96年7月17日變更為甲○○（本院卷，37頁），其具狀聲明承受訴訟，應予准許。
二、最高法院66年台上字第3470號判例明載：「分公司為受本公司管轄之分支機構，並無獨立之財產，為謀訴訟上便利，現行判例雖從寬認分公司就其業務範圍內之事項涉訟，有當事人能力，但不能執此而謂關於分公司業務範圍內之事項，不得以總公司名義起訴。」本件關於被上訴人分公司業務範圍內之事項，上訴人對被上訴人起訴，於法並無不合。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：其於93年06月11日與訴外人智元營造有限公司（以下簡稱智元公司）訂立工程合約，以含稅新台幣（以下同）3億4721萬元將「玉長公路6K+620～10K+480.隧道新建工程之隧道工程（東洞口）」（以下簡稱系爭工程）交付智元公司次承攬。智元公司於93年10月06日將定存於被上訴人忠孝分行計1500萬元（375萬元4張）之定期存款單，及被上訴人忠孝分行定期存款單質權設定覆函，一併交付於上訴人，以代系爭工程履約保證金1500萬元之繳納，故1500萬元之定期存單，已生債權質權之設定效力。智元公司於94年7、8月間，因陸續發生票據退票而停止施作系爭工程，上訴人乃於94年8月23日向智元公司為終止系爭工程合約之意思表示，並於95年03月29日函附「實行質權通知書」、「定期存款單質權設定覆函」及「定期存款單」請求被上訴人忠孝分行辦理給付該4張定期存款1500萬元，詎被上訴人竟傳真其聲請原法院所發執行命令，以為拒絕給付之依據，爰依合約及質權關係提起本件訴訟。並上訴聲明：
㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1500萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
㈢願預供現金或同額之合作金庫銀行股份有限公司之無記名可轉讓定期存款存單為擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人辯稱：智元公司向上訴人承攬系爭工程，智元公司僅係借牌出名之營造商，真正之承攬人為士傑工程有限公司（下稱士傑公司）。因此，自開工伊始，實際施作系爭工程之人，即為士傑公司，此為上訴人所明知。智元公司之所以發生財務危機，產生跳票債信問題，係因其他因素所造成，與系爭工程之施作無關。上訴人發現智元公司發生財務危機，即行發函表示與智元公司終止系爭工程合約，隨即與士傑公司另簽訂乙份工程合約，而由士傑公司繼續施作，現仍順利施工中，工程從未中斷。被上訴人並無出具履約保證書，而係借貸款項予智元公司後，由智元公司為定期存款，再以定存單設定質權給上訴人方式為履約保證。上訴人雖提出定期存單、實行質權通知書、定期存單質權設定覆函等向被上訴人請求給付，惟系爭工程並無停工情事，上訴人未受有任何不履行或不依約履行之損害，對智元公司之債務不履行債權本不存在，被上訴人自得拒絕給付。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決願供擔保請求免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人與智元公司訂立「玉長公路6K+620～10K+480.隧道新
建工程之隧道工程（東洞口）」系爭工程承攬契約（原證一）。
㈡智元公司將定存於被上訴人1500萬元（375萬元4張）之定期
存款單，及被上訴人忠孝分行之定期存款單質權設定覆函，一併交付上訴人。
㈢智元公司於94年7、8月間，因陸續發生票據退票，上訴人乃
終止系爭工程合約，並依實行質權通知之相關程序，請求被上訴人辦理給付該定期存款。
四、關於上開定期存單設定質權之意義，上訴人主張：其性質乃在確保履約保證金之給付，被上訴人出具之「定期存款單質權設定覆函」，是替代履約保證金現金之提出，屬付款之承諾而非履約之擔保，故具有相當之獨立性，與民法上之保證係於主債務人債務不履行時方具作用，有從屬性與補充性者不同，並非履約保證契約。被上訴人則認為應屬履約保證契約。經查：
㈠依系爭合約補充說明第21條第2項約定：總價10%之履約保證
金，其中1500萬元得以金融機關履約保證書為之，其餘以銀行發行之保證本票為之（原審卷，16頁反面）。該項並未約定定期存單之設質係為替代履約保證金之現實提出，或替代履約保證書之出具。
㈡智元公司將定存於被上訴人1500萬元（375萬元4張）之定期
存款單，及被上訴人分行定期存款單質權設定覆函，一併交付於上訴人。其中定期存款單質權設定覆函，載明存單係以擔保質權人（上訴人）對於系爭工程之履約保證金之質物債權（原審卷，19頁），應認該定期存單並非金融機關出具之履約保證書，也不是替代履約保證金之現實提出，應為履約保證金債權之擔保。
五、上訴人主張：智元公司於94年7、8月間，因陸續發生票據退票而停止施作系爭工程，上訴人已於94年8月23日向智元公司為終止系爭工程合約之意思表示，其依系爭工程合約第25條第2款約定，得請求總價20%即6944萬2000元之違約金，其受有損害即增加支出之4695萬3977元，故得請求被上訴人給付該4張定期存款1500萬元等語。被上訴人辯稱：係爭工程並無停工情事，上訴人未受有任何不履行或不依約履行之損害，對智元公司之債務不履行債權本不存在，被上訴人自得拒絕給付等語。經查：
㈠定期存款單質權設定是履約保證金債權之擔保，而履約保證
金是本件合約損害賠償之擔保，故上訴人請求被上訴人給付該定期存單之存款1500萬元，應證明其有權請求損害賠償或違約金之事實。
㈡上訴人雖主張其因智元公司發生退票而停工，已於94年8 月
23日依系爭工程合約第25條第2款約定向智元公司發函終止系爭合約等語，並提出信函為證（原審卷，17頁）。惟該信函內容明載其係依系爭工程合約第25條「第1款」而非「第2款」約定終止契約。故主張其得依該第2款規定請求6944 萬2000元違約金及4695萬3977元損害賠償云云，即無可採。
㈢退步而言，縱認上訴人主張其係因智元公司陸續發生票據退
票而停止施作系爭工程，故94年8月23日函之真意係依系爭工程合約第25條第2款第3目「開工後任意停止工作」約定而解除合約等語屬實。查被上訴人否認系爭工程有停止施作情事，證人即智元公司財務經理黃燕美到院證稱：「工程是士傑公司完成的，智元公司在合約期間因為票據退票，所以工信公司才跟我們解約，實際上都是士傑公司去做的，我們只有派一個工地主任監工，解約前去請款都是智元公司去領的」、「智元公司跳票的原因與本件工程無關。是公司內部管理的問題」、「施工中沒有因為跳票而中斷」等語（原審卷，105頁反面至106頁）。上訴人亦承認智元工司在現場監工，實際上是士傑公司施作系爭工程，士傑公司並未停工等事實（本院卷，46頁）。上訴人既未舉證證明系爭工程因智元公司陸續發生票據退票停止施作致其發生損害或得請求違約金之事實，其主張已依系爭合約第25條第2款第3目約定解除合約，得依該第2款規定請求6944萬2000元違約金及4695萬3977元損害云云，亦無可採。
㈣上訴人既未能提出證據證明其因智元公司退票有權對被上訴
人請求損害賠償或違約金之事實，其依據合約及質權關係請求被上訴人給付該定期存單之存款1500萬元，即屬不能准許。
六、從而上訴人依合約及質權關係請求被上訴人應給付上訴人1500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行聲請失所附麗，應併予駁回。是則原審判為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 吳燁山法 官 高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
書記官 黃慶霽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。