臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第399號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 郭芳宜律師被上訴人 丙○○
乙○○○上一人訴訟代理人 李平義律師共 同訴訟代理人 戴森雄律師上列當事人間請求確認地上權不存在事件，上訴人對於中華民國96年6月26日臺灣板橋地方法院96年度重訴字第82號第一審判決提起上訴，經本院於97年7月1日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人對被上訴人乙○○○後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。
確認被上訴人乙○○○就上訴人共有坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地內設定之地上權，於附圖所示PQRSP連線範圍以外不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人乙○○○負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。
㈡確認被上訴人乙○○○就上訴人共有坐落板橋市○○段
○○○○號土地內設定之地上權，其超過板橋地政事務所收件日期96年4月18日收件號碼598號之複丈成果圖（即本判決附圖）Ａ以外之部分不存在。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠依地政機關之土地登記簿所載，被上訴人於系爭土地設定之
地上權面積為19.951坪（下稱系爭地上權），僅為上訴人共有坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）全部面積643平方公尺之一部分，而被上訴人所有門牌台北縣板橋市○○○路○○號建物（下稱系爭房屋），亦興建於系爭土地上，故依民法第832條、土地登記規則第108條第1項規定及最高法院73年台上字第47號判決之意旨，被上訴人之地上權應就系爭建物於系爭土地之特定位置及面積而為特定。如被上訴人就其他部分土地無優先購買權時，則上訴人如要出售其他部分土地即無通知被上訴人是否優先承購之必要，而該項上訴人之權利是否存在，因被上訴人爭執「地上權部分當初登記的時候就沒有位置」，已表明不願將系爭房屋及系爭地上權設定於系爭土地具體特定之位置上，致上訴人在私法上地位有受侵害之危險，而該危險得以對被上訴人之確認判決除去之，上訴人自有受確認判決之法律上利益。
㈡依上證四即台北縣板橋地政事務所（下稱板橋地政事務所）
於48年7月14日收件，收件號碼為1757號之台北縣地上權位置圖（下稱地上權位置圖）足證，系爭房屋存在於系爭土地之特定位置，面積於48年間即已特定，被上訴人就其他部分土地並無地上權。次依板橋地政事務所北縣地測字第0960015984號函，足證系爭地上權位置圖為該所核發之文書，且蓋有該所之公印，當屬公文書，依法應推定為真正。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提申請書、板橋地政事務所北縣地測字第0960012761號函、舊土地登記簿謄本與系爭地上權位置圖謄本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠上證四之系爭地上權位置圖顯示有13-3及13-5地號，而13-5
地號係69年8月15日始由13-3地號分割，於48年時根本無13-5地號，系爭位置圖竟顯現13-5地號，實屬可議，況上訴人業於起訴狀自承其曾向地政機關聲請調閱系爭地上權之特定位置圖，而地政機關回稱無系爭地上權位置圖，惟上訴人竟於本院審理時，提出系爭地上權位置圖，則系爭地上權位置圖之來源，亦有疑義，顯無足取。
㈡被上訴人對系爭土地有地上權，依土地法第104條第1項規定
，對系爭土地自有優先購買權，故上訴人曾偕同他人於93年3月17日以第253號存證信函致被上訴人表明其就系爭土地應有部分7200分之2731要出售，被上訴人業以存證信函表達承買意願，是被上訴人對上揭上訴人及他人要出售之應有部分自有優先購買權。
㈢上訴人僅為系爭土地共有人之一，應有部分為717分之7200
，是被上訴人地上權無論存在何處，其上均有上訴人及其他共有人之應有部分，則被上訴人於土地共有人出賣其應有部分時，當然有優先購買權，故上訴人此項優先購買權存否之爭執，顯不能以本件確認之訴獲得解決，上訴人提起本件訴訟自屬欠缺保護必要之訴權存在要件，況上訴人所謂妨害共有人之優先購買權云云，純屬假設，其不安之狀態尚未發生，上訴人以將來尚未發生之不安狀態請求確認，亦非法所許。又縱已發生，亦應以確認優先購買權存在或不存在尋求救濟，顯不能以此項確認之訴排除其法律上不安狀態。
三、證據：除援用原審提出者外，補提土地登記謄本與存證信函為證並聲請本院向板橋地政事務所函調相關資料。
丙、本院依職權函詢板橋地政事務所。理 由
一、上訴人主張：伊為系爭土地之共有人，被上訴人丙○○於48年間未經共有人同意擅自登記系爭地上權，又於79年9月1日將系爭地上權讓與被上訴人乙○○○，由系爭地上權位置圖足證系爭地上權位置於48年間即已特定，即為系爭房屋所在位置，於系爭房屋所在位置（即如附圖A部分）以外，被上訴人乙○○○之地上權並不存在，然被上訴人卻一再主張系爭地上權未有特定位置，兩造就系爭地上權之內容有所爭執，致上訴人在私法上地位有受侵害之危險，上訴人自得請求確認以除去侵害等情，求為確認被上訴人所有系爭房屋在上訴人共有系爭土地如附圖A部分所示土地以外之地上權不存在之判決（上訴人逾上開請求部分，經原審判決駁回後，未據聲明不服）。
被上訴人則以：被上訴人乙○○○為系爭土地共有人之一，應有部分為830/7200，折算坪數為22.42坪（643×830/7200×0.3025），其在同所929地號土地（重測前為後埔段14-1地號），面積1.474平方公尺亦有應有部分91/4480分，折算為9.057坪（1.474×91/4480×0.3025 ）。又被上訴人乙○○○在上開2筆土地上之建物即系爭房屋第1層面積61.96平方公尺，騎樓11.50平方公尺，共73.46 平方公尺，折算為
22.22坪（73.46×0.3025），並未逾越被上訴人乙○○○系爭土地應有部分之占用部分，其係基於共有人地位使用系爭土地，並非系爭地上權。又被上訴人丙○○於48年7月14日起對系爭土地為地上權設定面積為19.951坪，係來自訴外人葉瓊書之讓與，當時被上訴人丙○○僅2歲，由法定代理人黃連枝代為簽約，被上訴人丙○○於76年9月1日再將該地上權讓與被上訴人乙○○○。系爭地上權設定時並未特定範圍，上訴人指系爭地上權為系爭房屋所在位置，亦非事實等語，資為抗辯。
二、上訴人主張被上訴人乙○○○就上訴人所共有如附圖所示A以外部分之地上權不存在，為被上訴人所否認。就被上訴人乙○○○部分，被上訴人乙○○○為系爭地上權登記名義，上訴人請求確認其地上權不存在，有即受確認判決之法律上利益，固無疑義。至於被上訴人丙○○既非現在地上權人，上訴人自無對之起訴必要，是上訴人此部分之訴，自欠缺確認利益。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人及被上訴人乙○○○為系爭土地（臺北縣板橋市○○
段○○○○號，面積643平方公尺）共有人之一，上訴人權利範圍717/7200，被上訴人乙○○○權利範圍830/7200。
㈡被上訴人丙○○於48年7月14日於系爭土地及同段929地號上
建有系爭房屋（門牌號碼臺北縣板橋市○○○路○○號），並於同日登記設定系爭地上權，權利範圍為65.95平方公尺（十九坪九合五勺壹才）。嗣於76年9月30日將系爭地上權及系爭房屋所有權讓與被上訴人乙○○○。
㈢系爭房屋使用系爭土地之位置，如附圖所示A部分，面積為
64 平方公尺。
四、就被上訴人乙○○○使用所有系爭房屋使用系爭土地之權源為何言。關於此，上訴人主張被上訴人係基於系爭地上權而使用系爭土地，系爭地上權之位置即為系爭房屋所在地，被上訴人乙○○○則抗辯其為系爭土地之共有人，本有使用系爭土地之權，其系爭房屋使用系爭土地之面積，尚小於依其應有部分計算所得之面積，故其係基於共有人之地位，非基於地上權人地位而使用，其地上權存在於系爭房屋所在以外之系爭土地等語。查訴外人葉瓊書原以每年新台幣205元3角8分，向系爭土地原共有人租用土地，以設定地上權之意思建築房屋，嗣將地上權讓與被上訴人丙○○，復因土地共有人眾多，且散居各地，住所不明，或已死亡而繼承人不明，無法覓致全體共有人共同申請為地上權登記，被上訴人丙○○乃提出保證書單獨申請為地上權登記，有被上訴人提出之讓渡證及本院66年10月11日65年上更㈠字第402號判決影本可參（原審卷，36頁、42頁），雖該讓渡證所示日期為49年9月20日，早於被上訴人丙○○為系爭地上權登記日期，是否先有讓與合意，再補立書面，並未可知，然被上訴人丙○○為系爭地上權之登記，目的在使其已建造之房屋，除租賃關係外，再取得地上權，要可認定，參諸被上訴人丙○○係於48年7月14日於系爭土地及同段929地號上建有系爭房屋，並於同日為系爭地上權登記（原審卷，17頁、18頁），其建築完成與設定地上權同日，益證無疑。被上訴人丙○○為系爭地上權登記時，為承租人，並非所有人，被上訴人乙○○○於83年2月8日取得系爭土地應有部分後，亦不能證明其他共有人已同意由其單獨使用附圖所示A部分土地，則被上訴人乙○○○辯稱其係本於共有人地位使用附圖所示A部分，自無可採，應以上訴人主張被上訴人乙○○○所有系爭房屋係基於系爭地上權而使用系爭土地為可信。
五、就上訴人對被上訴人乙○○○之請求有無理由言。查系爭地上權之設定，係為使系爭房屋得依地上權關係使用系爭土地，已如前述，則系爭房屋所在位置當在系爭地上權範圍內，應可認定。然系爭地上權登記面積為65.59平方公尺，有土地登記簿謄本可按，且為兩造所不爭，而系爭房屋經原審會同臺北縣板橋地政事務所測量結果，為如附圖所示A部分，其面積僅64平方公尺，是系爭房屋現有面積較系爭地上權短少1.59平方公尺。雖同地政事務所於69年間為辦理塗銷後埔段13-5地號地上權之更正案，曾就系爭地上權之位置進行勘測，並製有地上權位置圖，有同地政事務所96年12月5日函覆本院之北縣板地測字第0960018143號函可參（本院卷，52頁），然上開地上權位置圖未經所有人與地上權人會同勘測，正確性為何，難以查考，不能逕以該位置圖即為系爭地上權之位置。又有關被上訴人丙○○於設定系爭地上權時之地上權位置圖或建物平面圖，因年代已久，無從查對，有同地政事務所97年5月14日函覆本院之北縣板地測字第0970006407號函附卷可稽（本院卷，116頁），是系爭地上權具體位置何在，已無確切文書可資判斷。本院認為建築房屋慣例，其牆壁通常為直線，則該1.59平方公尺之位置，可能在系爭房屋之周圍，然系爭房屋西側尚有其他房屋，北側則為同段第929號土地，均不可能為系爭地上權之位置，故僅可能位於系爭房屋之東側及南側。又系爭房屋（即系爭房屋位置）南側延伸至同段931地號後，其面積為65平方公尺，與登記之面積僅相差0.59平方公尺，有前開第0000000000號函可參，是系爭地上權之範圍可能為附圖所示A部分加上往南延伸至第931地號之土地，亦有可能為如附圖所示A部分往東擴大
1.59平方公尺。經本院函請同地政事務所於附圖所示A部分之東側繪製面積為1.5 9平方公尺之界線後，延此線往南至與第931號土地交界處，標示此點為R，延此線向北至與第928地號土地交界處，標示此為Q，至於系爭房屋西側與第929地號土地交界處，標示為P，與第931號土地之交界處標示為S，則系爭地上權最大可能範圍，即為如附圖PQRSP連線之範圍（上訴人亦表示如以此為範圍，其無意見，本院卷，137頁、138頁參照），則在PQRSP連線範圍之外，當非系爭地上權範圍。故上訴人之請求，在PQRSP連線範圍以外，為有理由，於附圖所示Ａ部分以外PQRSP連線範圍以內，則無理由。
六、綜上所述，上訴人對被上訴人丙○○提起本件訴訟，欠缺即受確認判決之法律上利益為無理由，應予駁回。至於請求確認被上訴人乙○○○就上訴人共有坐落板橋市○○段930地號土地內設定之地上權，於附圖所示PQRSP連線以外不存在，為有理由，請求確認附圖所示Ａ部分以外PQRSP連線範圍以內不存在，則無理由。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，理由雖有部分不同，結論尚無二致，上訴意旨聲明廢棄改判，仍為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 15 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完法 官 呂太郎正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 7 月 18 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。