臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第409號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 林樹旺律師
莊志成律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 李振燦律師複 代理 人 陳志誠律師
陳豪杉律師
參 加 人 乙○○訴訟代理人 陳國堂律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年6月28日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第466號第一審判決提起一部上訴，本院於96年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判（確定部分除外）廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟玖佰零肆萬陸仟柒佰柒拾玖元，及自民國96年8月29日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。參加訴訟費用，由參加人負擔。
事實及理由按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見
，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第58條第1項定有明文。本件參加人以其為被上訴人債權人，前對被上訴人財產強制執行，因上訴人參與分配，致其受分配不足，是就本件兩造間債權債務關係之存否及其數額，有法律上利害關係為由，輔助被上訴人，聲明參加訴訟，於法核無不合。因原審未加敘明，爰先予說明。又上訴人於原審係依民法第226條第1項、第184條第1項前段規定起訴，經原審為其敗訴判決而提起上訴後，追加民法第231條給付遲延之損害賠償請求權為其權利主張依據，因均係基於同一事實之二次優先承買爭議所生，本不因屬法院職權之法律適用主張之不同，而可謂有訴之追加。即使認係主張新法律關係，亦因二者請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款之規定，於法亦無不合。被上訴人及參加人稱不予同意，或係新攻擊防禦方法而依同法第447條第1項本文規定不得提出，均有誤會。併此敘明。
上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段○○○○○號土地原為
伊、被上訴人及訴外人王李寶貴、王吉華共有，應有部分依序為萬分之43,643（原判決誤為43,634）、18,785、18,786、18,786。被上訴人、王李寶貴、王吉華於民國93年12月10日以總價新台幣（下同）65,862,000元將渠等應有部分出售予訴外人黃文程（被上訴人部分售價為21,953,221元），並於94年1 月13日通知伊，伊即於94年1月20日行使土地法第34條之1第4項之優先承買權。詎渠等不予置理，被上訴人並向原審法院提起分割共有物之訴（94年度重訴字第460號），伊提起反訴，請求渠等移轉應有部分予伊（下稱前訴）。嗣被上訴人撤回本訴，反訴部分則經原審判決伊勝訴，被上訴人提起上訴後撤回，王李寶貴、王吉華則未上訴，均告確定。惟被上訴人先與黃文程虛偽解除買賣契約，再於94年10月11日與參加人虛偽簽訂系爭土地其所有應有部分（下稱系爭應有部分，即萬分之18,785）之買賣契約，由參加人執該債權請求原審法院民事執行處（下稱執行法院）以95年度執字第29185號事件強制執行系爭應有部分，致伊不能以原確定判決為強制執行移轉登記。雖系爭應有部分業經執行法院以41,000,000元拍定，由伊以土地共有人身分優先承買，並於96年2月5日完成所有權移轉登記，然伊原得以21,953,221元購買，增加之價金支出19,046,779元（41,000,000元－21,953,221元），係因被上訴人債務不履行（給付不能）及侵權行為所致之損害，伊自得依上開規定請求被上訴人賠償。爰求為命被上訴人如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。（逾此部分之請求，原審為上訴人敗訴之判決後，上訴人未提起上訴，已告確定。）被上訴人則以：上訴人於前訴訴請系爭應有部分所有權移轉登
記前，已實施假處分，其既取得勝訴確定判決之執行名義，即可逕行請求移轉登記，並無其所稱未能持上開確定判決辦理所有權移轉登記之情事，亦無可歸責於伊之事由。況系爭應有部分已登記為上訴人所有，自無給付不能或給付遲延之損害可言。又伊於前訴之第二審審理中，曾催告上訴人協同辦理過戶登記手續，且主動撤回上訴，即已依債之本旨，將準備給付之事情，通知上訴人，自已合法提出給付。而伊於前訴亦提出同時履行抗辯，故自伊提出給付時起，即不負給付遲延責任。此外，參加人對伊之債權金額，約為1,900萬餘元，較上訴人應為之對待給付21,953,221元為低，故伊於撤回前訴之上訴時，同時促請上訴人代為清償提存該款項，以免造成雙方損失，惟未獲上訴人置理，則本件上訴人縱受有損害，其就損害之發生或擴大，顯然與有過失，故縱認伊應負賠償責任，亦應減輕或免除賠償之金額云云，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
參加人則陳述：上訴人於94年11月11日就系爭應有部分聲請假處分，於95年10月18日復以債權金額35,858,067元聲請假扣押，顯不欲前訴判決之履行成就。而於前訴判決確定時，上訴人理應依判決內容，給付被上訴人21,953,221元，並依判決及確定證明書向地政機關辦理所有權移轉登記，該假處分及假扣押部分，依土地登記規則第143條規定，因混同而消滅，並不影響上訴人權利之行使，更不必被上訴人用印及提出印鑑證明等手續。況伊債權金額較上開價金為低，上訴人可代位清償或提存及繳納至執行法院聲請停止執行；乃上訴人捨此不由，竟提供擔保以損害金35,858,068元聲請參與分配，更不於執行法院通知其（假處分債權人）於95年9月21日到場陳述意見，或訂期於同年11月8日拍賣前，要求被上訴人辦理移轉登記或聲請停止執行，致由第三人以4,100萬元得標，再由上訴人以同價優先承購，顯見其不願付價款而欲要求高額損害金，企圖損害被上訴人。此外，系爭應有部分之拍定價格，顯較鄰地為高，故被上訴人如需賠償上訴人，損害之計算，應以實際價格作為計算標準等語。
原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就其中19,046,779元及
自上訴理由狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息部分提起上訴，聲明：原判決關於後開第二項之訴部分廢棄。被上訴人應給付上訴人19,046,779元，及自上訴理由狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（見本院卷16頁反面）。被上訴人則聲明：上訴駁回。
上訴人主張前揭被上訴人出售系爭應有部分予黃文程，其表明
願以同一價格21,953,221元優先承買，未為被上訴人接受，反而提起分割共有物之訴，經其反訴請求移轉登記，於95年3月30日獲前訴勝訴（移轉登記部分）之判決，被上訴人提起上訴後撤回，而系爭應有部分經執行法院以4,100萬元拍定，上訴人再表明優先承買，並於繳清該價後，於96年2月5日完成所有權移轉登記等情，為被上訴人及參加人所不爭執，且有前訴判決（見原審卷7-13、110-116頁，本院卷43-49頁）、執行法院通知或函（見原審卷14-24、117-120頁，本院卷50-51頁）、執行卷（見原審卷52-85頁）、假處分及假扣押卷（見原審卷86-104頁）、土地登記謄本（見本院卷26-35頁）、分配表（見本院卷69-70頁）、撤回上訴狀（見本院卷77頁）、聲明參與分配狀（見本院卷78頁）、土地異動索引（見本院卷82-85頁）、黃文程與被上訴人等不動產買賣契約書（見本院卷86-89頁）等件影本可稽，自堪信為真實。
按土地經法院或行政執行處囑託辦理查封、假扣押、假處分或
破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人時，不在此限。惟應檢具法院民事執行處或行政執行處核發查無其他債權人併案查封或調卷拍賣之證明書件。此觀土地登記規則第141條第1項第2款、第2項之規定即明。查前訴判決被上訴人應於上訴人給付21,953,221元時，將系爭應有部分辦理所有權移轉登記予上訴人，被上訴人此一給付義務，於其95年9月11日撤回上訴致前訴判決確定時（見本院卷77頁），始告確定，上訴人亦始得於被上訴人不主動依確定給付判決履行時，據之聲請強制執行。而系爭應有部分雖早於94年11月11日經上訴人聲請假處分執行，地政機關並於94年11月18日依囑託完成限制登記（見原審卷86、87頁），上訴人本得於前訴（即假處分之本案）判決95年9月11日確定時，即聲請為本案執行而為移轉登記。惟因參加人已先在95年7月6日就系爭應有部分聲請清償債務之強制執行（見原審卷52頁），執行法院並於95年8月28日前完成調卷執行之囑託鑑定底價程序（見原審卷14頁）。則於前訴判決95年9月11日確定時，揆諸上開規定，因上訴人已無法檢具執行法院核發之查無其他債權人併案查封或調卷拍賣之證明書件，即無從提出該確定判決，逕向地政機關申請移轉所有權之新登記。是對系爭應有部分權利登記之請求，應認已處於給付不能之狀態，法院亦不得命為該相關權利之登記。
嗣執行法院續依參加人之強制執行聲請，於95年11月8日將系
爭應有部分以4,100萬元拍定，並通知上訴人是否願以拍定價格優先承買（見原審卷64頁），上訴人於同月16日陳報願優先承買，並於同年12月20日繳清該價金，執行法院乃於翌日發出權利移轉證書（見原審卷73、76、77頁），上訴人再於96年2月5日完成系爭應有部分所有權移轉登記（見本院卷26至35頁）。則兩造間就系爭應有部分，存有兩次買賣契約，即前訴確定判決肯認之以與黃文程同一價格21,953,221元為價金者（下稱前者），及以與拍定人同一價格4,100萬元為價金者（下稱後者）。倘被上訴人於前者訂約而上訴人表示願以同一價格優先承買之94年1月20日，及時與上訴人訂約並辦理所有權移轉登記，或於前訴第一審95年3月30日判決後，依判決履行而不上訴，均不致發生參加人於嗣後95年7月6日聲請調卷強制執行，致系爭應有部分之移轉登記陷於給付不能狀態。是上訴人主張其因可歸責於被上訴人之前者（第一次契約）給付不能，受有付出後者（第二次契約）高額價金之損害，其增加支出之差額19,046,779元，應由被上訴人負債務不履行之賠償責任，洵屬有據。至系爭應有部分現已移轉登記予上訴人，固係實情，然此係依後者之第二次契約所為之移轉登記，與前者之第一次契約無涉，尚不得據此即謂被上訴人就前者之第一次契約，已依約履行完畢。
被上訴人及參加人雖抗辯或陳稱：被上訴人曾催告上訴人依前
者之第一次契約履行，故主動撤回上訴，並行使同時履行抗辯，倘非上訴人不予置理，系爭應有部分亦不致遭高價拍定，故上訴人與有過失云云。惟查，姑不論上訴人否認上情，被上訴人及參加人就此利己主張，未舉證以實其說，所辯已非可取。又如前所述，被上訴人撤回前訴之上訴時，已在系爭應有部分遭參加人以被上訴人之債權人身分，聲請執行法院調卷拍賣之後，且上訴人並無代償被上訴人對第三人債務之義務，仍應由身為多數債權人之債務人即被上訴人自行積極設法處理，尚無課上訴人應主動代被上訴人處理債務之義務之法律上依據。是縱謂被上訴人及參加人所稱屬實，亦難認上訴人就本件第一次契約之履行，應負故意或過失之責。況且，上訴人依後者之第二次契約，以高額價金4,100萬元買受系爭應有部分，該價金依法歸於為出賣人之被上訴人所有，對被上訴人本無不利；又同一系爭應有部分，由買受人以高價購買，對於為出賣人債權人之參加人而言，倘無本件損害賠償之請求，亦將只有利益而無害處；至被上訴人之多數債權人倘有受償不足情事，乃屬可歸責於被上訴人之事由所致，與上訴人無涉。此外，上訴人本得以21,953,221元之價格買受系爭應有部分，現因拍定價格較高，支出4,100萬元之價金，其請求被上訴人返還該差額19,046,779元，無非先支付再取回，最後結果仍係以21,953,221 元買受，並無額外受益或意圖取得高額賠償金之可能，反而須負擔該差額因有多數債權人參與分配，致有受償不足可能之風險。故難認上訴人有被上訴人及參加人所指之與有過失情事。
綜上所述，上訴人本於前者之第一次契約，以可歸責於被上訴
人之給付不能為由，請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，給付其二次買賣價金差額19,046,779元，及自上訴理由狀繕本送達翌日即96年8月29日起算（上訴理由狀係上訴人自行直接通知被上訴人，因無回證，故以96年8月28日準備程序期日作為送達之日）之法定遲延利息，於法洵無不合，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有可議。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。又因上訴人未請求宣告假執行，故被上訴人願供擔保請宣告免為假執行部分，即無所據。至上訴人其餘之請求依據，因本院已為其勝訴之判決，核與兩造及參加人其餘攻擊或防禦方法及舉證，併參加人聲請鑑定系爭應有部分之價值，均與本件判決結果不生影響，爰無再審酌、論述必要，附此說明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第86條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 23 日
民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 湯美玉法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 10 月 24 日
書記官 鄭麗兒附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。