臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第402號上 訴 人 天瑞企業股份有限公司
5弄1之3號法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳玉玲律師被上訴人 亞太數位菁英股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 謝其演律師
參 加 人 盟立自動化股份有限公司
二路3號法定代理人 甲 ○訴訟代理人 蔡玉玲律師
陳佩貞律師李琬鈴律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國96年5月25日臺灣臺北地方法院93年度訴字第5151號第一審判決提起上訴，本院於97年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳佰貳拾肆萬叁仟玖佰陸拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔千分之七，參加訴訟費用由參加人負擔千分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。」民事訴訟法第384條定有明文。又在訴訟中得為訴訟標的之捨棄者，以原告為限，所謂原告，在反訴程序中，則指被告（反訴原告）而言。查，上訴人（即原審被告）於原審民國96年4月13日言詞辯論中陳稱：「…本件解約的請求權基礎：因為債務人非依債之本旨提出給付，固不生提出的效力。因原告（指被上訴人，下同）有給付遲延，且被告（指上訴人）已對原告提出相當期間的催告，所以解除契約。『其餘請求權基礎不再主張』。…關於不完全給付部分，不再主張。…」（見原審卷㈢第243頁反面之筆錄），被上訴人雖辯稱上訴人已對不完全給付之訴訟標的為捨棄云云。惟就本訴部分而言，上訴人並非居於原告之地位，揆諸上揭說明，則上訴人無從對上開對造不完全給付部分之訴訟標的為捨棄，僅係防禦方法之簡化，先此敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠原審本訴部分：
⒈兩造於91年12月17日簽訂「Oracle應用軟體導入服務合
約」（下稱系爭契約），由伊提供上訴人Oracle應用軟體、導入服務及硬體設備（包括台灣國際商業機器股份有限公司《下稱IBM公司》，生產之IBM RS6000主機等）之採購。惟因伊專業在軟體開發與軟體資訊系統整合，且非IBM公司授權之經銷商，故該等IBM資訊硬體設備須另行委由IBM公司授權經銷商出貨供應，此為締約雙方自始即有之共識。伊乃向盟立自動化股份有限公司（下稱盟立公司）採購相關硬體設備，並由盟立公司直接出貨至上訴人公司並安裝，於盟立公司安裝完成後由上訴人之資訊人員直接與盟立公司人員會同辦理驗收，並於92年4月12日順利驗收完成，於92年2月21日開立發票完成請款及付款程序。詎上訴人竟於93年初突然以盟立公司所交付之上述電腦硬體設備並非新品為由，拒付伊應用軟體產品導入服務費。經伊向參加人盟立公司及IBM公司查詢，該二家公司相關人員均一再向伊及上訴人保證，盟立公司所交付被上訴人之硬體設備絕非舊品。伊乃於93年6月7日委請張炳煌律師致函上訴人，並以副本通知盟立公司及IBM公司，催告上訴人應儘速支付所欠伊之服務費用。另盟立公司於93年6月11日委請徐偉峰律師函覆上訴人稱：「…本公司（指盟立公司）所交付上開硬體設備，雖為庫存品但確係新品，從未使用過，無庸置疑。…」（見原審卷㈠第39頁之函文），惟上訴人仍無法接受盟立公司之說明，於93年11月間向司法單位誣控伊公司董事長涉嫌詐欺，並於93年11月23日委請陳玉玲律師來函解除全部契約（即包含①IBM電腦硬體之買賣契約、②Oracle、GUV/VAT等套裝軟體買賣契約、③導入顧問服務之勞務供給契約），是上訴人藉詞毀約意圖已明。
⒉又盟立公司於交付上訴人系爭電腦硬體設備前，該電腦
硬體設備其中之一伺服器雖曾暫借訴外人南亞科技股份有限公司（下稱南亞公司）進行測試作業，另一台伺服器，台塑股份有限公司（下稱台塑公司）曾委託伊公司測試，惟該項測試客觀上尚不足以減損該伺服器之效用，或至少其減少程度無關重要而不得視為瑕疵，此從該伺服器自盟立公司交付、安裝，並經上訴人驗收迄今，並無定期保養外之維修紀錄，亦無經由盟立公司或IBM公司重新替換零組件等減損其效用之事由，即可得證。且於本件訴訟提起前，上訴人並未就系爭電腦硬體設備效用不佳之情形爭執，顯見上訴人臨訟捏造不足採信。⒊退步言之，縱若上開伺服器暫借訴外人南亞公司測試及
台塑公司委託伊公司測試乙事得視為物之瑕疵，上開伺服器亦僅屬買賣標的電腦硬體中之一部分且價格獨立可分，上訴人業已使用相當時間，而該等瑕疵應屬無關重要，且系爭契約之總價金為新台幣（下同）1,600萬元，其中關於系爭電腦硬體設備僅300萬元（未稅），占系爭契約之3/16，而上訴人所爭執之二台伺服器亦僅為系爭電腦硬體設備之一部分，故倘上訴人得解除全部系爭契約，則顯失公平，上訴人行使解除權之範圍應限於其所稱有瑕疵之二台伺服器部分，至多僅能請求減少價金。
⒋再依系爭契約第5.1.1條約定：「若甲方（指上訴人，下
同）應給付乙方（指被上訴人，下同）之各種導入服務款項遭甲方停止或遲延給付達三日以上，乙方有權立即停止繼續履行導入合約（下稱中止）……該中止行為不視為違約；若甲方應給付乙方之各種導入服務款項遭甲方停止或遲延給付達十五日以上，則乙方有權立即終止導入合約；惟導入合約終止後，甲方應按乙方已完成服務之比例給付乙方技術服務費……。」本件伊前於93年4月22日即已去函請求上訴人給付款項，惟上訴人迄今仍未於期限內給付，伊僅依系爭契約之約定，於此終止系爭導入服務合約，並以準備書狀繕本之送達為伊終止契約意思表示之送達，惟上訴人仍需依照伊已完成服務部分之比例給付伊導入服務金額等情，爰依系爭契約之約定，求為命上訴人應給付被上訴人226萬元，及其中224萬7,840元部分自93年3月6日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（被上訴人原起訴請求上訴人給付224萬7,840元及自93年3月6日起算之利息-見原審卷㈠第6頁之起訴狀；嗣擴張為上訴人應給付226萬元，及其中224萬7,840元部分自93年3月6日起算之利息-見原審卷㈡第101頁之書狀）。
㈡對上訴人在原審反訴部分則以：
⒈伊所提供之服務已完成第二階段，並已進入第三階段（
見原審卷㈡第106頁至第201頁反面之工時紀錄單），且上訴人於歷次律師函中，對伊提供之導入服務並未有任何指摘，對伺服器之效用，亦無爭執。況伺服器僅屬系爭硬體設備之一部分，縱可認為瑕疵，僅能減少價金，或頂多僅能解除硬體設備部分，而不得解除全部契約。⒉縱認上訴人得解除系爭契約，依民法第259條之規定，
上訴人負有回復原狀之義務，即上訴人須將系爭電腦硬體設備折舊144萬3,724元加計利息、已完成之顧問服務費442萬元加計利息、電腦軟體費用530萬元，返還予伊等語，資為抗辯（原審就本訴部分為被上訴人勝訴之判決，就上訴人反訴部分，為上訴人敗訴之判決，上訴人就本訴及反訴部分均聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願以現金或等值之華南商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
二、上訴人則以：㈠關於原審本訴部分：
⒈依系爭契約約定被上訴人應提供伊導入Oracle ERP應用軟體系統及硬體設備，合計總價1,600萬元（未稅）。
因所有軟、硬體材料均由被上訴人供給，且以完成工作為契約要素，本件Oracle應用軟體導入服務合約性質為非單純買賣，抑非單純之承攬契約，而屬買賣與承攬混合之「製造物供給契約」。
⒉依系爭契約第2.4.3條及其附件11.4：硬體規格建議書/
報價單註三分別約定：「硬體費用新台幣三百萬元（未含5%營業稅）。」及「保固期限：自驗收完成日起，提供原廠標準保固服務」文字，足證系爭契約已明定：被上訴人所提供之電腦硬體設備應具備有300萬元之「價值」及原廠標準保固服務之「品質」之物之瑕疵擔保責任甚明。詎被上訴人提供之系爭電腦硬體設備，一再出現操作不穩定之異常狀況，伊屢次反應迭經維修但未能改善。直至93年1月初，由IBM公司前來伊公司進行維修，竟向伊提出系爭電腦硬體主機因保固期間已過而需另給付維修費用，伊始知系爭電腦硬體設備並非新品而不具備「原廠標準保固服務」之品質。近一步查察得知系爭二部IBM RS6000 Server主機，曾為其他公司裝機測試。其它設備如媒體儲存一組及磁帶機亦有保固屆期情形。上開電腦硬體設備因係二手貨非新品，已欠缺系爭契約所約定應具備之「價值及品質」，被上訴人未依債之本旨提出給付，自不生提出之效力，有給付遲延情事，且經伊分別於93年5月28日、同年6月15日定相當期間催告，被上訴人仍不於期限內履行，伊自得依民法第
227 條第1項、第229條及第254條之規定解除契約，伊乃於同年11月23日以函文向被上訴人為解除系爭契約之意思表示，系爭契約既已解除，伊自無須給付被上訴人請求之服務費。如認伊解除契約無理由，伊得請求減少價金315萬元（含稅）部分，以同金額與應付導入服務費用主張抵銷之等語，資為抗辯。
㈡關於原審反訴部分主張：系爭契約經伊於93年11月23日行
使解除權，業已合法解除，而伊於系爭契約簽訂後，先後於92年1月10日、92年5月29日、92年10月7日給付被上訴人軟體授權費、軟體顧問輔導定金及硬體設備514萬5,000元、226萬8,000元、315萬元及3萬1,500元、42萬元，總計支付被上訴人價金共1,101萬4,500元，依民法第259條第2款之規定，被上訴人應負回復原狀之義務，除返還所受領買賣價金及導入服務定金外，並應加計自受領時起之利息，一併返還等情，求為命被上訴人給付上訴人1,101萬4,500元，及自附表所示之利息起算日起，至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人1,101萬4,500元及自附表所示之日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣上開㈢部分，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、參加人之陳述：㈠系爭硬體設備僅因兩造在交貨時程上之安排緊迫，故伊以
同一型號之系爭電腦硬體設備先為現貨交付，縱裝機通知單上記載客戶為台塑公司及南亞公司，此純為伊於出貨時程上之調配所致，並不代表該設備曾出售予該二公司或其他任何公司。伊就此亦從未隱瞞，原廠IBM公司知悉系爭硬體設備最終出貨之對象為上訴人，伊於上訴人對此有疑慮時，亦提示該設備之裝機通知單予上訴人以澄清。縱系爭硬體設備曾於南亞公司測試，台塑公司亦曾委託伊公司測試，惟短期間內借予他人測試，並不會影響該設備之價值及效用。
㈡伊將系爭硬體設備交付上訴人，並經完成驗收後，兩造均
未主張該設備有任何減少價值或欠缺效用之問題，亦未有任何第三人對該物主張權利，故伊以出賣人（與被上訴人而言）之立場，所應負之責任已盡，並未使買受人或其後手，因買受該設備而受任何損害。上訴人主張系爭電腦硬體設備存有「違反誠信」瑕疵之唯一原因，僅為IBM公司原廠保固期間屆至，惟查IBM公司原廠保固期間之啟動，係以交付貨品設備予伊並進行測試後即時起算，而伊終端客戶之保固期間，卻係自伊交付設備予終端客戶並經驗收後起算，就此保固期間之落差，伊之商業模式，係以向
IBM 公司購買計時維護服務之方式補足。且依伊對客戶之約定，伊於系爭電腦硬體設備保固期間內，提供IBM原廠保固服務予被上訴人及其客戶，並自行吸收相關費用，上訴人仍受有完全之原廠保固服務，而無須就該服務額外支付任何費用，其權利並未受有任何影響。則上訴人徒以IBM公司之維修部門來電通知保固期限屆滿，即遽謂系爭電腦硬體設備為二手貨偽充新品，顯然無據。
㈢又上訴人既已於92年1月間受領系爭電腦硬體設備，並已
完成驗收，自不得主張被上訴人所提出之給付不生效力，亦不得以給付遲延為由而主張解除系爭契約。況上訴人於93年4月間已確知系爭電腦硬體設備有其所主張之瑕疵存在，卻遲至93年11月23日始發函通知被上訴人為解除系爭契約之意思表示，顯已逾民法第365條規定之6個月除斥期間，而不生解除系爭契約之效力。縱認上訴人解除權未逾6個月之除斥期間，惟上訴人所主張有瑕疵之二台伺服器，僅占全部電腦硬體設備之百分之0.3而已，故其所主張之瑕疵品所占之比例甚微，依民法第359條之規定，上訴人主張解除權全部之系爭契約，顯失公平等語。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭合約為「Oracle應用軟體導入服務合約」：被上訴人
於91年12月17日與上訴人簽立系爭合約（系爭合約編號為Apdex-P-00-0000-00），被上訴人應依約提供ERP應用軟體系統專有技術顧問服務。
㈡上訴人簽訂系爭合約後，已支付被上訴人系爭電腦系統軟
、硬體價金全部及專案導入服務定金共計1,101萬4,500元，其明細如下：
⒈92年1月10日支付軟體授權費514萬5,000元、軟體顧問輔導定金226萬8,000元。
⒉92年5月29日支付IBM硬體設備315萬元及Visualage C＋＋3萬1,500元。
⒊92年10月7日支付GUI/VAT軟體授權費42萬元。
⒋總計支付價金1,101萬4,500元（以上均含稅）。
㈢被上訴人提供硬體設備及軟體授權部分：被上訴人委請參
加人盟立公司於92年1月15日將系爭IBM RS6000主機及相關設備等電腦硬體機具出貨配送至上訴人公司，陸續進行軟體安裝及授權。
㈣被上訴人於93年6月7日委請律師覆函：否認系爭硬體設備有二手貨冒充新品之事實。
㈤上訴人於93年6月15日委請律師發函通知被上訴人：應於
函到30日內給付符合債務本旨之「新品」、安裝軟體及重新完成ERP系統安裝導入服務。
㈥上訴人於93年11月23日以經定期催告，被上訴人逾期未交
付合約約定之電腦機器設備、安裝軟體及重新進行導入服務合約等為由，委請律師對被上訴人為解除系爭合約之意思表示，並請求被上訴人於文到七日內返還價金1,101萬4,500元及取回軟、硬體設備等。
㈦被上訴人於93年12月1日向法院起訴請求上訴人履行契約給付已完成部分之導入服務費用。
㈧上訴人於94年2月21日提起反訴：主張解除契約、被上訴人應返還已付價金1,101萬4,500元及其利息。
㈨盟立公司曾將系爭「7026-6H1 1024A6F」之一伺服器提供予訴外人南亞公司測試軟體之用。
㈩系爭電腦硬體機器設備依IBM公司94年8月2日函覆原審說
明四已清楚說明，92年6月13日、92年9月9日、93年4月29日三次維修均係定期檢查，前二次並非故障維修，第三次則係在儲存設備保固期內之硬碟更換，IBM並特別說明：「就媒體儲存設備故障頻率而言，上開更換硬碟頻率尚屬正常。」等事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第158頁至第161頁、第173頁正反面之書狀及本院卷㈡第3頁、第4頁之筆錄），且有系爭合約、起訴狀、93年6月7日函文、送貨單、反訴狀、上訴人付款明細表、批發商事業夥伴裝機通知單、93年5月28日函文、93年6月15日函文、93年11月23日函文、「天瑞公司付款明細及利息起算日明細表」、請領簽收單據、台灣銀行支票類存款戶對帳單、匯款資料、統一發票、台灣銀行支票類存款戶對帳單、裝機通知單、南亞公司書狀及IBM公司94年8月2日函文可證（見原審卷㈠第12頁至第35頁、第6頁至第9頁、第36頁至第38頁、第64頁至第67頁、第70頁至第73頁、第90頁、第92 頁、第93頁、第94頁至第97頁、第98頁至第100頁、第101頁至第103頁、第152頁、第154頁、第155頁、第156頁、第157頁、第175頁、第176頁、第186頁、第199頁、原審卷㈡第32頁、第78頁），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院97年1月7日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷㈡第4頁、第12頁之筆錄及第30頁之書狀）。茲就兩造之爭執點及本院判斷，分述如下：
㈠關於被上訴人是否已於92年1月15日依契約約定交付符合
債務本旨之系爭電腦硬體設備等機器予上訴人？上訴人是否於該日收受及使用？上訴人是否未拒絕受領而不得主張遲延給付之法律效果？經查：
⒈按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本
旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，即其適例。是以債務人如主張其已為給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之。
⒉上訴人辯稱被上訴人未交付伊「量身打造、全新進口」
電腦硬體設備，則屬未依債之本旨為給付等語。經查：①觀之系爭合約於附件四、「11.4硬體規格建議書/報
價單」僅記載：「…註3.：保固期限自驗收完成日起，提供原廠標準保固服務，但人為操作不當或天災地變等不可抗力之因素，不在保固範圍內。…」等情（見原審卷㈠第30頁之系爭合約），雖無明文記載被上訴人應交付上訴人「量身打造、全新進口」之電腦硬體設備，惟至少須交付有提供保固期限自驗收完成日起之原廠標準保固服務之電腦硬體設備。再參以一般交易常情，出賣人能提供出賣之商品自交付買受人之日起之原廠標準保固服務，通常為全新之商品，而非使用過之舊品，且依一般經驗法則，舊品之買賣價格通常較一般新品為低，又盟立公司曾將系爭「7026-6H1 1024A6F」之一伺服器提供予訴外人南亞公司測試軟體之用之事實，亦為兩造所不爭執，且參加人盟立公司亦陳稱系爭硬體設備中之一伺服器曾於南亞公司測試，台塑公司亦曾委託於盟立公司內測試另一伺服器，足見系爭二伺服器確經測試過，非全新之產品。
②被上訴人委請參加人盟立公司將系爭電腦硬體設備出
貨配送至上訴人公司，已如前述，且台灣國際商業機器股份有限公司（下稱IBM公司）94年8月2日（94）業字第134號函亦稱：「…查盟立自動化股份有限公司（指參加人）…曾於民國92年1月間為天瑞企業股份有限公司（指上訴人）向本公司（指IBM公司）…訂購二台型號：7026-6H1（序號為65DB65A、65DB66A）之伺服器及其他相關設備…查6H1（1024A6F）及6H1（10FFDDF）二伺服器之保固期間已過…」等情（見原審卷㈡第78頁之函文），足見所交付上訴人型號為7026-6H1之二組伺服器（即序號分別為1024A6F、10FFDDF）部分之原廠保固已經過期，即難認上開電腦硬體設備其中之伺服器係全新。
③另觀之系爭契約雖未明文約定被上訴人必須提供為上
訴人「量身定造」之電腦硬體相關設備，惟被上訴人所賣予上訴人之RS6000型電腦伺服器既係IBM公司所生產，參以台灣省電腦商業同業公會於95年12月19日
（95）省電腦彬字第95012019號函陳稱：「…IBM 公司原廠出貨之『RS6000型電腦伺服器產品』為00年生產機種。…IBM公司原廠生產之伺服器，均為「量身定造」形態。…」等情（見原審卷㈢第165頁之函文），則被上訴人既係出賣由IBM公司生產之RS6000型電腦伺服器，應以為上訴人「量身定造」之方式提供，始符合該機種之一般交易形態，否則即有違債務本旨。再參酌南亞公司之陳報狀稱：「…本公司（指南亞公司）為進行內部電腦系統年度歲修之測試作業於民國91年3月間曾向盟立自動化股份有限公司（下稱盟立公司--指參加人）借用IBMRS6000等電腦相關設備，其中包含型序號7026-6H 1/1024A6F之伺服器…」等情（見原審卷㈡第32頁之陳報狀）；又參加人盟立公司亦稱：「…有送交予南亞（指南亞公司）測試。台塑（指台塑公司）部分是直接在參加人公司測試。…」等情（見原審卷㈡第89頁之筆錄），足見被上訴人所賣予上訴人之RS6000型電腦伺服器確係於出賣上訴人前曾借予南亞公司、台塑公司用以測試。另參酌參加人盟立公司陳稱：「原告（指被上訴人，下同）當初跟我們下單時，我們有對原告說機器要到二月中才會到台灣，原告說1月一定要裝機。所以我們就拿兩台測試（過）的機器，後來機器來的時候，我們有再問原告要不要換機，原告說沒有辦法換，…」等情（見原審卷㈢第69頁之筆錄），足證被上訴人所賣予上訴人之RS6000型電腦伺服器係他人已用過測試之電腦硬體設備。
⒊上訴人辯稱系爭電腦硬體設備之送貨單之送達地點係被
上訴人公司之地址，伊之受僱人謝冠焜於92年1月15日之簽收系爭機器係為被上訴人而簽收與伊無關，且系爭機器在ERP系統導入完成前亦無從使用及驗收，故伊並未於92年1月15日收受系爭電腦硬體設備並使用云云。
惟查，觀之系爭電腦硬體設備之盟立公司送貨單記載：「…送達地點：亞太數位菁英股份有限公司（即被上訴人），桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○號；『謝冠焜』（指上訴人之受僱人）…收貨人：謝冠焜；收貨日：1/15（即92年1月15日）…」等情，雖送達地點係記載為被上訴人公司，惟其真相係向上訴人公司為送達，且由上訴人公司之受僱人謝冠焜為收受（見原審卷㈠第64頁至第67頁、第130頁至第133頁之送貨單），且參加人盟立公司確係送達至上訴人公司之地址處，並由其受僱人謝冠焜於上開送貨單之收貨人欄簽名（見原審卷㈠第130頁至第133頁之送貨單），足見上訴人事實上已於92年1月15日受領系爭機器。
⒋上訴人雖稱被上訴人所提出之系爭電腦硬體設備不符合
債務本旨，故不生提出之效力，並經伊於93年5月28 日及同年6月15日以函文通知被上訴人伊拒絕受領，並催告被上訴人於文到30日內另交付符合債務本旨之系爭電腦硬體設備，而被上訴人逾期仍不履行，應負遲延責任云云。惟查：
①承前所述，被上訴人所提出系爭機器未符合債務本旨
，揆諸首揭說明，自應構成不完全給付，其屬可補正，上訴人自得依遲延給付行使權利（見民法第227條規定），又民法第229條第2項前段規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」同條第3項規定：「前項催告定有期限者，自期限屆滿時起負遲延責任。」被上訴人既未依債務本旨提出給付，上訴人自得依民法第229條第3項規定，催告被上訴人限期提出給付為補正，倘被上訴人經催告仍未為補正給付，應自受催告期限屆滿時起，負遲延責任。
②參酌上訴人於93年5月28日以行陳93字第0527號函文
通知被上訴人：「…亞太公司將二手主機偽充新品出售本公司…已違反雙方所立服務合約，造成本公司之損害…請亞太數位公司於文到七日完成下開事項，逾期即請依法訴追其民刑事責任：1.IBM RS6000設備全部更換新品，IBM公司原廠保固期間重新起算。2. 重新安裝」IBM AIX OS系統。3.賠償本公司…總計損失三百零一萬五千元。…」等情（見本院卷㈠第51頁、第52頁之函文）；另於93年6月15日則以行陳93字第0615號函通知被上訴人：「…本公司（指上訴人）…函催亞太數位公司於文到三十日內將IBM RS6000設備全部更換新品及重新安裝IBM AIX OS系統（按IBM公司原廠保固期間重新起算），並請重新完成OracleDatabase/ERP系統安裝。逾期即終止『Oracle應用軟體導入服務合約』…」等情（見本院卷㈠第55頁之函文），足見上訴人業以上開函文催告被上訴人限期依債務本旨提出給付，而被上訴人既不於期限內提出給付，揆諸前揭說明，自應受催告期限屆滿時起負遲延責任。
㈡關於系爭電腦硬體、軟體設備是否有瑕疵？被上訴人是
否知悉參加人盟立公司曾將系爭（7026-6HI-10FFDDF）及（7026-6H11024A6F）之二伺服器提供給訴外人台塑公司、南亞公司測試？被上訴人對系爭電腦硬體設備之交付是否有可歸責之事由？經查：
⒈按「所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常
交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵…。」（最高法院73年台上字第1173號判例要旨參照）。
⒉參酌台灣省電腦商業同業公會聯合會於95年12月19日以
（95）省電腦彬字第95012019號函陳稱之鑑定意見：「…⒈一般電腦或伺服器，本應有正當的測試程序，…但須經客戶的同意及指定安裝地點進行合理合法測試…。⒉借予或使用過或擺放，對電腦商業而言，不能等同測試。⒊依據委員會開會決議，電腦伺服器業經拆封使用並擺放10個月其品質與原廠出貨時之差異性，應為10﹪～30﹪…⒌經拆封並擺放10個月之『R6S000型電腦伺服器產品』本委員會開會決議，當時（92年1月）的價值，應為原廠（IBM）當時出廠售價的32﹪～38﹪中間」等情（見原審卷㈢第165頁之函文）。又被上訴人所賣予上訴人之電腦伺服器曾於出賣上訴人前曾借予南亞公司、台塑公司用以測試，已如前述，依上開鑑定意見，雖一般電腦或伺服器，本應有正當的測試程序，惟本件上訴人所購買之上開電腦伺服器，其測試並未經上訴人之同意，亦非經上訴人所指定安裝地點所進行之合理、合法測試，自不能等同測試；且依上開鑑定意見，被上訴人所提供之R6S000型電腦伺服器於92年1月15日即被上訴人交付上訴人時，因已經拆封使用並曾擺放10個月，其「品質」與原廠出貨時之差異性，應為百分之10至百分之30間；而於92年1月15日交付上訴人當時之價值，應為原廠（IBM）當時出廠售價的百分之32至百分之38中間，故該R6S000型電腦伺服器所具備之品質及價值已有減損，揆諸前開說明，即應認該R6S000型電腦伺服器係有瑕疵。
⒊另參酌參加人盟立公司陳稱：「原告（指被上訴人，下
同）當初跟我們下單時，我們有對原告說機器要到二月中才會到台灣，原告說1月一定要裝機。所以我們就拿兩台測試的機器，後來機器來的時候，我們有再問原告要不要換機，原告說沒有辦法換，…」等情（見原審卷三第69頁之筆錄），足見被上訴人並非不知系爭（7026-6HI-10FFDDF）及（7026-6H11024A6F）之二伺服器係曾經盟立公司提供作為測試用機器；又盟立公司於原審所提出之陳述意見狀中亦稱：「…原告（指被上訴人）要求參加人提前於92年1月15日以前將全套設備運至被告（指上訴人）公司，以配合其軟體導入時程，參加人當時曾建議原告先以其他機型應急，俟IBM將本專案設備運抵台灣再行更換，惟更換軟體尚須約60萬（元）之軟體導入費用，原告不願吸收此項費用，並一再要求參加人於合約期限前交付其指定機型之全套設備，參加人始先調現貨交付被告…」等情（見原審卷㈢第183頁之書狀），足證被上訴人實難委為不知系爭（7026-6HI-10FFDDF）及（7026-6HI1024A6F）之伺服器已提供給訴外人台塑公司、南亞公司測試過。承前所述，被上訴人既未依債務本旨提出給付，上訴人自得依民法第229條第3項規定，催告被上訴人限期提出給付為補正，倘被上訴人經催告仍未為補正給付，應自受催告期限屆滿時起，負遲延責任。至於上訴人是否因系爭電腦硬體設備之瑕疵致生損害，雖上訴人提出美商甲骨文股份有限公司台灣分公司電子計算機統一發票6紙、匯款予美商甲骨文股份有限公司台灣分公司之回條聯2紙、聚碩科技公司報價單、聚碩科技公司收據、聚碩科技公司收據套裝軟體買賣合約書（見原審卷㈢第46頁至第51頁之統一發票、第52頁、第53頁之回條聯、第54頁之報價單、第55頁之收據、第56頁至第59頁之合約書），以證明其受有該費用支出之損失，縱令上訴人確有支出該費用，惟該費用之支出究是否因系爭硬體設備之瑕疵所致，上訴人並未舉證以實其說，且系爭硬體設備縱有瑕疵，僅為上訴人是否得請求減少價金之問題，與遲延給付、解除契約無涉，附此敘明。
㈢系爭契約是否已經上訴人合法解除或終止？如上訴人得主
張解除契約，其得解除全部契約或僅得就其主張瑕疵之二台伺服器部分解除？經查：
⒈按民法第254條規定，須定相當之期間催告，且他方於
期限內不履行時，始得解除其契約。查，依系爭合約第
2.5.4.6條之記載：「乙方（指被上訴人，下同）專案顧問於每日服務工作完成後，將填寫『工時紀錄單』，由客戶（甲方--指上訴人，下同）簽認，並視為服務之完成。甲方專案經理應於接獲乙方所提交之『工時紀錄單』後三個工作日內簽認完成，逾期視同簽認。」及第
2.6條記載：「上線成功之定義：…2.6.2所有應交付文件（需求分析與功能對應文件，差異分析文件，測試環境設定文件，Walk Through Check List，CPR process）皆已交付甲方且經甲方簽收確認。」（見原審卷㈠第16頁、第17頁之系爭合約），故依系爭合約之約定，導入服務之完成，至少應有工時紀錄單之簽認及需求分析與功能對應文件，差異分析文件，測試環境設定文件，Walk Through Check List，CPR process 之交付並簽收確認。再參酌系爭契約第3.2條記載：「服務期限：
本次導入專案服務天數預計為440個工作人天，但開始服務日期由雙方協商…」等情（見原審卷㈠第18頁之系爭契約），又兩造均未就系爭契約所約定之導入服務提出開始服務之合意日期之證明，故應認兩造並未就該日期另為協商之合意，依上開民法第229條第3項規定，被上訴人應自受催告期限屆滿時始起負遲延責任。上訴人辯稱伊已分別於93年5月28日、93年6月15日以行陳93字第0527號、行陳93字第0615號函文催告被上訴人履行系爭契約所約定之導入服務，觀之上開93年5月28日行陳93字第0527號函文僅係記載：「…亞太公司將二手主機偽充新品出售本公司…已違反雙方所立服務合約，造成本公司之損害…請亞太數位公司於文到七日完成下開事項，逾期即請依法訴追其民刑事責任：1. IBM RS6000設備全部更換新品，IBM公司原廠保固期間重新起算。
2.重新安裝IBM AIX OS系統。…」（見本院卷㈠第51頁、第52頁之函文）；另93年6月15日行陳93字第0615號函文亦僅記載：「…本公司（指上訴人）…函催亞太數位公司於文到三十日內將IBM RS6000設備全部更換新品及重新安裝IBM AIX OS系統（按IBM公司原廠保固期間重新起算），並請重新完成Oracle Database/ERP系統安裝。逾期即終止『Oracle應用軟體導入服務合約』…」等情（見本院卷㈠第55頁之函文）。足見系爭契約係買賣、委任、承攬之混合契約。
⒉次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定當
期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條有明文規定。按解除權之行使應向他方當事人以意思表示為之，民法第258條第1項定有明文。此項意思表示雖無一定之方式。亦無需法院之准許，但以其意思表示到達他方時發生效力（最高法院86年度台上字第3011號判決意旨參照）。查，上訴人已分別於93年5月28日、93年6月15日以行陳93字第0527號、行陳93字第0615號函文定期催告被上訴人於7日內、30日內交付系爭電腦硬體設備、安裝軟體及重新ERP導入系統安裝（見本院卷㈠第51頁、第52頁、第55頁之函文），惟被上訴人仍未於期限內履行，上訴人自得解除系爭契約。又觀之上訴人已於93年11月23日以行陳字第1123號函文通知被上訴人：「…經本公司（指上訴人，下同）限期催告更換新品，亞太公司（指被上訴人，下同）迄今拒不履行其義務，…本合約（指系爭契約）實已無復維持之必要，本公司依法自得解除雙方之Oracle應用軟體導入服務合約（指系爭契約）。原特委請貴律師代函亞太公司為解除契約之意思表示…」等情（見本院卷
（一）第59頁、第60頁之函文），故上訴人確已為解除系爭契約之意思表示，而該解除契約意思表示之函文，並於93年11月25日送達被上訴人，此有中華郵政掛號郵件收件回執在卷可稽（見本院卷㈠第61頁之回執），是上訴人解除系爭契約之意思表示既已於93年11月25日到達被上訴人。
⒊又系爭契約包含①IBM電腦硬體之買賣契約、②Oracle
、GUV/VAT等套裝軟體買賣契約、③導入顧問服務之勞務供給契約，上開三部分雖有相互關聯之關係，惟並非不可分，故倘僅係因IBM電腦硬體中之二台伺服器即型號7026-6HI-10FFDDF及7026-6H11024A6F伺服器有瑕疵，而主張解除全部契約，亦即就上開三部分之契約均解除，顯對出賣人即被上訴人之損害實遠大於買受人即上訴人因瑕疵所生之損害。且依兩造所簽訂之系爭合約所附之附件四「硬體規格建議書/報價單」所示（見原審卷㈠第29、30頁之硬體規格建議書/報價單），整套硬體規格為被上訴人為上訴人所規劃，其中包含軟體，而Server 1產品即伺服器，定價為1,129萬8,460元；另Server 2產品定價為1,138萬6,540元；共計2,268萬5,000元（計算式為：1,129萬8,460元＋1,138萬6,540元＝2,268 萬5,000元）。而被上訴人以特別優惠價（未稅）300萬元賣予上訴人，折扣約為原價之1.32246%（計算式為：300萬元÷2,268萬5,000元＝1.32246%）。而系爭二台伺服器，每台之原始定價均為60萬6,180元（見原審卷㈠第29頁之硬體規格建議書/報價單），依上開折扣計算，二台伺服器價格應為1萬6,033元（計算式為：60萬6,180元×2×1.32246%＝1萬6,033元，元以下4捨5入）。足見上訴人認為有瑕疵之二台伺服器，被上訴人賣予上訴人之價格僅為1萬6,033元，僅占上開硬體設備300 萬元之0.5344%（計算式為：1萬6,033元÷300萬元＝0.5344%），僅屬一部不完全給付，則解除全部契約對被上訴人而言顯失公平。且上訴人亦自認「功能部分沒有爭執」，其僅爭執該伺服器他人測試過，非全新等語（見本院卷㈡第5頁之筆錄），是被上訴人出賣予上訴人之上開硬體設備（含系爭二台伺服器）功能部分既無爭執，僅該二台伺服器非全新，而上開硬體設備300萬元中之每一項產品價格均獨立（見原審卷㈠第29、30頁之報價單），足見均可單獨存在計算價格，既然為可分，則上訴人僅得就上開二台伺服器部分解除契約，不得解除全部之契約。
㈣關於上訴人解除權之行使有無民法第365條第1項「買受人
通知後六個月不行使而消滅」期限之限制？經查，按物之瑕疵而解除契約，與因不完全給付而解除契約，二者有別，前者無須可歸責於出賣人之事由，買受人即得依民法第三百五十九條規定解除契約；後者則須有可歸責於出賣人之事由始可解除契約，且買受人主張出賣人應負不完全給付之責任時，如其不完全給付可能補正者，惟於買受人定期催告補正而不補正時，始得依民法第二百五十四條之規定解除契約，不能補正者，則可不經催告而解除契約；前者應受民法第三百六十五條除斥期間之限制，後者則無民法第三百六十五條規定之適用…（最高法院93年台上字第1507號判決參照）。故上訴人依民法第227條適用第254條之規定催告被上訴人限期補正系爭契約，自無民法第365條第1項「買受人通知後六個月不行使而消滅」之除斥期間之適用。
㈤關於被上訴人請求上訴人給付服務費用226萬元及其遲延利
息是否有理？經查，承前所述，上訴人以被上訴人因二伺服器有瑕疵，不完全給付適用遲延給付法則，而解除系爭契約之全部，對被上訴人而言，顯失公平，被上訴人僅得就系爭二台伺服器部分解除契約。而關於功能部分並無問題，且被上訴人就導入顧問服務之勞務供給契約部分已終止，其僅請求已服務部分之費用，則就導入服務部分，被上訴人自得請求上訴人給付服務費。再參酌系爭契約附件六所記載之導入服務費各項服務之單價（見原審卷㈠第35頁之系爭契約附件六），並參以上訴人所提出之「Customer ServiceReport」資料，（見原審卷㈡第106頁至第201頁反面資料），其中工作類別即「PM」、「Consultanting Service」、「Workshop for IDS Instroduction」、「兩岸三地維護作業」，其價金合計共為442萬，被上訴人亦自承上訴人已給付216萬元（見原審卷㈢第246頁之書狀），是被上訴人尚得請求上訴人給付226萬元（計算式為：442萬元－216萬元＝226萬元），而被上訴人於93年2月1日、93年3月5日先後二次向上訴人請款224萬7840元（見原審卷㈢第253頁、第254頁之統一發票），故被上訴人主張自第二次請款日即93年3月5日之翌日起，就224萬7,840元按法定利率百分之5計算遲延利息，自屬有據。又上訴人得就系爭二台伺服器解除契約，不得解除全部之契約，已如前述。而系爭二台伺服器價格為1萬6,033元，上訴人以之與導入服務費用主張抵銷，自屬有據。經抵銷後，被上訴人僅得於224萬3,967元（計算式為：226萬元－1萬6,033元＝224萬3,967元）內之範圍請求為有理由，逾此部分之請求，為無理由。
㈥關於上訴人反訴請求被上訴人返還已支付之價金1,101萬4,500元及遲延利息，是否有理？經查：
上訴人主張系爭契約已解除故被上訴人應負回復原狀之義務，將伊前所給付被上訴人之OracleERP軟體授權費為514萬5,000元、GUI/VAT軟體授權費為42萬元、IBM硬體設備為315萬元（含稅）、ERP軟體顧問服務及客製化定為26萬8000元、Visualag e C＋＋為3萬1500元，合計共1,101萬4,500元，返還予被上訴人云云。惟如前所述，上訴人不得主張解除系爭契約之全部，僅得就上開二台伺服器解除契約，故就上開Oracle ERP軟體授權費514萬5,000元、GUI/VAT 軟體授權費42萬、IBM硬體設備315萬、ERP軟體顧問服務及客製化定金226萬8,000元、Visualage C＋＋3萬1,500元，並非上訴人得解除契約之範圍，故上訴人請求被上訴人返還已支付之價金1,101萬4,500元及遲延利息，自屬無據。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付224萬3,967元及自93年3月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。超過上開部分之請求，非屬正當，即屬不應准許。另上訴人於原審反訴請求上訴人應給付上訴人1,101萬4,500元，及自附表所示之利息起算日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，則非屬正當，自屬不應准許。
從而原審就本訴部分應予准許部分，及上開反訴部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
致於上開不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第二項所示。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 8 月 18 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 王聖惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 8 月 18 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。