臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第413號上 訴 人 己○○
丁○○乙○○丙○○上列四人共同訴訟代理人 楊志航律師視同上訴人庚○之遺產管理人即台北縣政府原住民行政局法定代理人 甲○○ 住同上訴訟代理人 蘇家宏律師複代理人 朱慧倫律師被上訴人 辛○○ 住台北市○○○路○段○○○巷○號4樓訴訟代理人 陳添信律師上列當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國96年3月30日臺灣臺北地方法院95年度訴字第1463號第一審判決提起上訴，本院於98年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴駁回。
上訴人應連帶給付被上訴人新台幣壹佰萬元，及自民國90年7月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘備位之訴及備位之訴假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、程序方面：本件視同上訴人庚○（原名庚○蘭）於本院審理中在民國（下同）97年2月3日死亡，其與夫宋運昇（原名：宋田保）無子嗣，與前夫李進民（77年7月13日歿）育有子女李添才、李彥才（94年1月6日歿）、李台發、李烏（51年4月3日歿、無子嗣）、林李碧蓉5人，依法均有繼承權，其中李彥才遺有子女李仁鉅、李仁熙、李毅翔、李佳鳳（90年10月27日歿、無子嗣）。故應由李添才、李台發、林李碧蓉、李仁鉅、李仁熙、李毅翔為繼承或代位繼承，有繼承系統表、戶籍謄本在卷可證（見本院卷㈠第185至197頁），堪信為真實。又庚○之所有順位法定繼承人即李添才、李台發、林李碧蓉、李仁鉅、李仁熙、李毅翔、高秀梅、高秀花、李蕙芸、李月靈、李玉鵬、李蕙君、林珮珠、林志濠、林暐迪等人均依法拋棄繼承，有台灣台北地方法院97年6月2日北院隆家定97年度繼字第758號函足憑（見本院卷㈠第220頁），依民法第1176條第6項、第1177條、第1178條規定，利害關係人得聲請法院選任遺產管理人，且依非訟事件法第149條第3項規定，法院選任之遺產管理人，除自然人外，亦得選任公務機關任之。台灣台北地方法院家事法庭，業依被上訴人之聲請，於98年4月29日以98年度財管字第4號民事裁定指定台北縣政府原住民行政局為被繼承人庚○之遺產管理人（見本院卷㈡第45至46頁），視同上訴人庚○之遺產管理人台北縣政府原住民行政局並於98年6月8日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第64頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：伊與上訴人之被繼承人宋運昇於84年間簽訂合建協議書，嗣因宋運昇無力履約，雙方遂於90年7月18日簽訂協議書（下稱系爭協議書），合意解除先前合建協議，系爭協議書第3條並約定：「甲方（按即宋運昇）須於90年7月25日前返還300萬元予乙方（即被上訴人），……，如逾期甲方未能返還上述全部款項，則甲方同意將所○○○鄉○○段972之1地號土地全部（按重測後○○○鄉○○○段
922、922之1、922之2地號土地），無償移轉予乙方或乙方指定人名下，絕無異議，本約效力及於繼承人」。上開新台幣（下同）300萬元係伊因履行合建協議先付之價金及勞務費用，宋運昇並簽發2紙面額合計300萬元之本票予伊作為付款之擔保。詎宋運昇未依約於90年7月25日前返還300萬元，而於91年9月27日死亡，由上訴人依繼承取得系爭土地所有權。又伊與宋運昇簽訂系爭協議書時，即知系爭土地為原住民保留地，依原住民保留地開發管理辦法，其移轉之承受人以原住民為限，系爭協議書第3條之約定即為使系爭協議書有履行之可能，而乙方指定之人，當然係指伊所指具原住民身分之人，從而系爭協議書即非以不能之給付為標的而仍屬合法有效。縱認系爭協議書關於土地移轉約定無效，惟雙方於系爭協議書約定宋運昇應返還300萬元並非不能之給付，該部分約定仍然有效，伊依系爭協議書第3條約定及繼承之法律關係，自得請求上訴人連帶給付300萬元及遲延利息等語。爰依系爭協議書第3條之約定及繼承之法律關係，先位聲明求為判命上訴人應將坐落台北縣○○鄉○○○段922、922之1、922之2地號土地移轉登記為被上訴人指定之賴鴻達所有；備位聲明求為判命上訴人應連帶給付被上訴人300萬元及自90年7月26日起算法定遲延利息並願供擔保請求宣告假執行之判決。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：訴外人戊○○與上訴人同屬宋運昇之繼承人，其就系爭土地之繼承權利不因漏未登記而消滅，被上訴人未追加戊○○為被告，有當事人不適格之違誤，應駁回被上訴人原審之訴。伊等否認宋運昇與被上訴人簽訂合建協議書及90年7月16日之協議書，被上訴人主張系爭合建協議書，係由宋運昇提供土地參與合建，其曾依系爭合建協議支出部分價金，並代墊勞務費用，惟就合建協議及究竟如何會算得出300萬元之數額等有違常理之主張，並未舉證以實其說。依系爭協議書之形式上觀察，宋運昇之簽署及印章似非真實，被上訴人書具代墊之勞務費用列載高達300萬元，且迅即要求1週內給付此鉅款，與常理有悖。又第3條末段書載：「本約效力及於繼承人」字樣，其筆觸與其它字跡相較，有虛偽增列之可能，伊等並否認被上訴人主張商業本票上之簽名及本票債權之存在，且被上訴人之承攬報酬請求權已罹於時效消滅。退步而言，縱宋運昇與被上訴人立有系爭協議書，上訴人無須負違約責任，被上訴人要求移轉系爭土地所有權有違誠實信用原則。且被上訴人既明悉系爭土地屬於原住民保留地，依原住民保留地開發管理辦法第18條第1項規定，應以原住民為承受人，被上訴人於簽訂系爭協議書時非原住民之身分，即係以不能給付為契約標的，乃屬自始客觀不能，依民法第246條第1項前段規定，應為無效。再退步而言，系爭協議縱載有「無償移轉予乙方或乙方指定人名下」，惟獨未明載具有原住民身分，亦未有債權人得指定具有原住民身分之第3人為承受人之約定，從而系爭契約亦不能以被上訴人嗣後另為指定有原住民身分之第3人為移轉所有權登記之主張，而變為有效。況系爭合建協議書簽訂當時，系爭土地仍屬「中華民國」所有，宋運昇亦非所有權人，係以不能給付為標的之契約，而屬客觀不能，依民法第246條第1項之規定，其契約為無效，被上訴人主張移轉系爭土地所有權之行為並無依據。另宋運昇與被上訴人意思合致後，由被上訴人之母顏洪澄江共同簽發面額100萬元之本票予台灣土地銀行股份有限公司（下稱台灣土地銀行），嗣因積欠該銀行未還，系爭土地於宋運昇死亡後經拍賣之結果，由台灣土地銀行逕為辦理公同共有登記，而非由伊等主動辦理繼承登記。嗣經伊等代為清償方取回該本票，被上訴人就此皆所知悉，故尤無請求給付300萬元之理。原審判決上訴人敗訴後，上訴人不服提起上訴。並上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。⑶如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷㈡第62頁反面之98年6月1日準備程序筆錄）：
㈠訴外人宋運昇於91年9月27日死亡，其繼承人為上訴人己○
○（長男）、丁○○（次男）、乙○○（四男）、丙○○（次女）、視同上訴人庚○（妻），以及訴外人戊○○（五男）共計6人，繼承人均未拋棄繼承，迄今亦未分割遺產。
㈡宋運昇名下系爭台北縣烏來段西羅岸段922、922-1、922-2
地號土地（重測前○○○鄉○○段○○○○○○號），前經台灣土地銀行股份有限公司於台灣台北地方法院93年度執字第29361號給付票款強制執行事件中，代位債務人逕為辦理繼承登記時，漏未就繼承人戊○○一併辦理公同共有之繼承登記。
五、兩造協商確認之爭點（見本院卷㈡第62頁反面之同上筆錄）：
㈠被上訴人於原審未列繼承人戊○○為共同被告，是否當事人
不適格？㈡被上訴人得否依系爭協議書之約定及繼承之法律關係，請求
上訴人移轉系爭土地所有權？㈢被上訴人得否依系爭協議書之約定及繼承之法律關係，請求
上訴人連帶給付300萬元？㈣上訴人之被繼承人宋運昇有否提供系爭土地與被上訴人合建
而由被上訴人代為墊付系爭300萬元？有否因無力履約而與被上訴人簽訂系爭協議書？㈤系爭協議書之約定，是否違反原住民保留地開發管理辦法第
18條第1項規定而無效？或其他約定為無效之情形？被上訴人之請求權是否已罹於時效消滅？有無違反誠信原則或顯失公平？
六、本件爭執點及本院之判斷：㈠先位聲明部分：
⒈按當事人適格與否，為訴權存在要件之一，原告或被告就為
訴訟標的之法律關係如無訴訟實施權，自非適格之當事人。準此，依民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，而就公同共有法律關係為訴訟者，乃屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴或被訴，否則其當事人之適格即有欠缺。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，此觀民事訴訟法第56條第1款規定自明。所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（參見最高法院52年台上字第1930號判例、97年度台上字第143號判決意旨）。本件被上訴人於原審先位聲明係基於繼承及協議書契約關係之請求權，訴請上訴人就其等共同繼承之宋運昇名下系爭土地移轉登記予被上訴人，然被繼承人宋運昇之繼承人，除上訴人庚○（妻）、己○○（長男）、丁○○（次男）、乙○○（4男）、丙○○（次女）外，尚有訴外人戊○○（5男），
有其等戶籍謄本在卷可證（見原審卷第31至35頁、第146頁），上開繼承人均未拋棄繼承，亦迄未分割遺產，業經本院傳訊證人戊○○到庭證述屬實（見本院卷㈠第164頁），且為兩造所不爭執（見本院卷㈠第45、63、165頁），堪信為真實。而宋運昇名下系爭台北縣烏來段西羅岸段922、922-1、922-2地號土地（重測前○○○鄉○○段○○○○○○號），前經台灣土地銀行股份有限公司於台灣台北地方法院93年度執字第29361號給付票款強制執行事件中，代位債務人逕為辦理繼承登記時，漏未就繼承人即5男戊○○一併辦理公同共有之繼承登記一節，業經本院向台北縣新店地政事務所函查屬實，有該所97年1月17日北縣店地登字第0970000534號函及所附土地登記申請書、繼承系統表、戶籍謄本、台灣台北地方法院民事執行處93年10月5日北院錦93執宇字第29361號函、93年度訴字第332號民事判決影本等在卷可按（見本院卷㈠第78至113頁），並經本院向台灣台北地方法院調取該院民事執行處93年度執字第29361號給付票款執行卷宗核對無訛，可見訴外人戊○○與上訴人等均為宋運昇之繼承人。其等既已共同繼承宋運昇所有之系爭土地而為公同共有人，被上訴人於原審未列繼承人戊○○為共同被告，就先位聲明之系爭繼承土地之移轉登記請求部分，自屬當事人不適格。然上訴人於本院審理中提出當事人適格欠缺之抗辯後，迭經本院闡明，被上訴人仍堅持表示本件被上訴人於原審僅以上訴人等5人為被告提起訴訟，仍應屬當事人適格，無須追加戊○○為當事人（見本院卷㈠第124頁、173頁反面、卷㈡第36頁反面、第91頁反面、第123頁以下），並同意列為本件兩造之爭執點（見本院卷㈡第62頁反面、第145頁反面），惟繼承因被繼承人死亡而開始，依民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，就系爭土地而言，訴外人戊○○同屬宋運昇之繼承人，其繼承權利既不因漏未登記而消滅，被上訴人先位聲明之移轉登記請求，其訴訟標的於其等間必須合一確定，上訴人對第一審判決聲明不服，提起上訴，其上訴之效力自應及於未提起上訴之「戊○○」，被上訴人於本院審理中未追加戊○○為被告，其先位聲明之移轉登記請求自屬當事人不適格。被上訴人執台北縣新店地政事務所97年1月17日北縣店地登字第0970000534號函（見本院卷㈠第78頁）主張漏列繼承人即5男戊○○非當事人不適格，仍得信賴登記僅以土地登記所有權名義人之上訴人等5人為被告，據以請求系爭土地移轉登記云云，尚有誤會。
⒉次按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14
8條第2項定有明文。債權人行使債權請求權，違反誠信原則者，即為權利之不法行使，應予禁止。本件依訴外人宋運昇與被上訴人於90年7月18日所立系爭協議書第4條約定：「本約簽訂後，甲方（按指宋運昇）應全權授權乙方（按指被上訴人）代為處理上述土地出售、抵押設定、產權移轉，並有權利決定價格及收受價款等事宜。」（見原審卷第6頁），對照被上訴人於原審具狀所主張：「原告與宋運昇簽立協議書不久，宋運昇即過世，以致無法辦理系爭土地之移轉登記，原告多次向被告等請求出面協商此事，被告等均未回應，原告始不得不提起本件訴訟。倘被告等願意出面協商，原告願協助將系爭土地出售，賣得價金扣除宋運昇應予原告之三百萬元及利息外，剩餘價金均返還被告等。」（見原審卷第75頁之民事準備㈡狀第4段）等情，可知宋運昇與被上訴人所約定者，乃宋運昇應給付代墊款及報酬予被上訴人，並且由被上訴人代為出售系爭土地以供清償債務，並提供土地作為備位清償之擔保，倘系爭土地無法出售或變現，始由宋運昇移轉該土地以代清償，並非宋運昇無法清償，即立即移轉土地。嗣宋運昇屆期固未依約清償，惟被上訴人仍應代理宋運昇出售系爭土地以利清償始為正辦，詎被上訴人並未依約代理出售相關事宜，反圖取得土地之利益，觀諸系爭土地鑑定價格高達1,077萬2,800元（見本院卷㈡第110頁），可見系爭協議書第2條約定：「甲方（按指宋運昇）應於本約簽訂後返還乙方（按指被上訴人）已付之價金及此間辦理甲方所有權登記代墊之各項勞務費用合計新台幣參佰萬元正予乙方。」及第3條約定：「甲方須於90年7月25日前返還新台幣參佰萬元予乙方，同時乙方返還甲方代為保管之證件資料，如逾期甲方未能返還上述全部款項，則甲方同意將所○○○鄉○○段972之1土地全部（按重測後○○○鄉○○○段922、922之1、922之2地號土地），無償移轉予乙方或乙方指定人名下，絕無異議，本約效力及於繼承人」（見原審卷第6頁）之「無償移轉」系爭土地，縱為協議書所約定，亦非適當而為權利濫用。揆諸上開規定，被上訴人亦不得逕為請求系爭土地之所有權移轉登記，並此敘明。
㈡備位聲明部分：
⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有；而繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任；連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人，或數人或其全體同時或先後請求全部或一部之給付，民法第1153條第1項、第273條第1項分別定有明文。因此，繼承人共同繼承被繼承人之債權，固屬繼承人公同共有；然繼承人共同繼承被繼承人之債務者，僅係負連帶責任而已，該繼承之債務並非各繼承人公同共有（最高法院86年度台上字第2057號判決意旨參照）。上訴人之被繼承人宋運昇縱依系爭協議書約定積欠被上訴人300萬元債務，亦僅係上訴人5人與戊○○間應負連帶責任而已，而非公同共有之債務。上訴人依連帶債務之法律關係，既對宋運昇積欠之債務負全部清償之責，則被上訴人訴請連帶給付300萬元債務，自無須列宋運昇之全體繼承人為被告。本件被上訴人備位聲明係依據系爭協議書及繼承關係請求上訴人連帶給付被上訴人300萬元本息，故本件被上訴人於原審未將繼承人戊○○列為當事人，僅以上訴人等5人為被告提起訴訟，其備位聲明部分仍屬當事人適格，合先敘明。
⒉被上訴人起訴主張其與上訴人之被繼承人宋運昇於90年7月
18日簽訂系爭協議書，業據其提出上開協議書1件、本票2件、土地登記謄本1件、印鑑證明1件、土地登記申請書1式2份、土地增值稅（土地現值）申報書1式4份、土地買賣所有權移轉契約書1式2份、授權書1件、土地所有權狀1件等為證。
上訴人雖否認上開協議書及本票之真正，且經原審送請法務部調查局鑑定結果為暫難認定系爭協議書上印文之真偽，然經原審核對其上印文與印鑑證明書上之印文後，發現二者形體大致相合、印文特徵亦大致相合，再參酌被上訴人執有宋運昇印鑑證明及系爭土地所有權狀等情，且經原審當庭勘驗上訴人提出之宋運昇通訊錄即記事本中有記載事項之最後1頁記載著被上訴人辛○○之電話號碼0000-0000及手機0000000000。故堪認系爭協議書為真正。
⒊按當事人主張有利於己之事實者，就事實應負舉證之責任，
，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。是有關舉證責任之分配，非僅以事實對於何造當事人有利為決定之基準，並應考量個案具體情況、舉證之難易等因素決定之。又主張消極之事實而在客觀上無法積極證明者，其舉證責任移轉於他方當事人，亦為舉證責任分配原則之一，是以舉證責任之分配，亦應顧及當事人間之公平原則。本件上訴人主張被上訴人並未給付訴外人宋運昇300萬元，故上訴人就被上訴人未給付300萬元予訴外人宋運昇此消極事實無庸證明，應轉由被上訴人就「已」給付300萬元予訴外人宋運昇之事實負舉證責任。本件被上訴人固主張其已給付300萬元予訴外人宋運昇，並提出系爭協議書、合建契約書、本票2件等為證。然本票係無因證券，不能以本票之取得證明票款業已交付。自不能因被上訴人已取得支票面額合計300萬元之本票2紙，即就其已交付全部款項之事實不令負舉證責任，而責令上訴人就未收到300萬元之消極事實負舉證之責。本件上訴人既已否認有收受該300萬元，亦否認被上訴人主張2紙本票上之簽名及本票債權之存在，自當由被上訴人就已交付300萬元有利於己之事實負舉證責任，不能僅憑被上訴人持由宋運昇簽發面額合計為300萬元之本票2紙及系爭協議書，遽以認定被上訴人已交付價金及墊付勞務費300萬元。況系爭合建契約被上訴人是建商，宋運昇是地主，簽合建契約時土地尚登記在地主宋運昇名下，合建還沒開始等情，為被上訴人所自認（見本院卷第46頁），被上訴人亦不否認並未依合建協議書第3條約定提供500萬元整予地主宋運昇當作興建本大樓保證金之用（見本院卷㈡第41頁），何以合建契約以土地出資之地土反而積欠出資建商合建費用？又尚未開始合建，被上訴人何以即代地主代墊付高達300萬元之費用？該鉅額費用用途為何？用於何處？何時、何日以何方式交付何人？凡此種種，經本院一再闡明並依職權傳訊被上訴人辛○○本人到庭說明（見本院卷㈠第45至46頁、63頁、124頁、卷㈡第32頁、35頁至36頁、48頁、92頁），被上訴人除已支付合建保證金100萬元（詳後述）外，餘均未能具體舉證以實其說，且從系爭協議書形式上觀察，已付之價金及代墊之勞務費用列載高達新台幣（下同）300萬元，且迅即要求一週內給付此鉅款，顯與常理有悖！是則系爭協議書雖約定應返還被上訴人已付價金及代墊支各項勞務費用合計300萬元，然此有違常理之變態消極事實，舉證困難，如令宋運昇之繼承人即上訴人就該消極事實負舉證責任，顯不符公平。是則被上訴人應就交付300萬元之事實負舉證責任，不能逕以該2紙本票之存在，認定被上訴人即曾交付300萬元予訴外人宋運昇。
⒋另被上訴人主張與訴外人宋運昇訂定合建協議書，並給付4
紙支票，共計100萬元保證金予訴外人宋運昇，作為確有支付合建費用之證明，業據其提出合建契約書影本1份（見本院卷㈡第41至42頁）、面額合計無100萬元之支票影本4紙（見本院卷㈡第43至44頁）為證，且為上訴人訴訟代理人楊志航律師所不爭執（見本院卷㈡第48頁反面），觀諸該4紙支票2次簽收時宋運昇（原名宋田保）分別明文記載：「茲收到84.7.8簽訂之合建契約書訂金300,000元無誤，若於約定日內未完成合建契約書之簽訂則此30萬元則須無息退還本人（辛○○。收款人：宋田保 見證人：洪易德」、「茲收到烏來段972-1土地合建押金新台幣柒拾萬元無誤，連同84.7.8給付之參拾萬元，總計壹佰萬元，若本案未能辦妥建照核准開發者，則本人願如數歸還該押金，若無法歸還者，則本土地所有之權利願拋棄予辛○○本人，任由該君處理，絕無食言。宋田保七月二十日」（見本院卷㈡第43至44頁）等語，是被上訴人主張已交付100萬元保證金予宋運昇，堪予採信。雖上訴人主張被上訴人曾於90年10月12日帶宋運昇赴台灣土地銀行板橋分行，向該行表示為在烏來鄉宋運昇所有土地上開發興建旅館辦理借款，並於取得100萬元貸款後由被上訴人取去，則該貸款顯然已經抵充被上訴人之保證金請求，該貸款嗣於宋運昇死亡後，由台灣土地銀行訴請上訴人等清償，並於94年7月1日由上訴人等辦理清償完竣，則該100萬元保證金已還清云云，並提出台灣板橋地方法院93年度訴字第332號民事判決、台灣土地銀行東板橋分行94年7月7日東橋逾字第0940000184號函、台灣板橋地方法院民事執行處通知影本等（見本院卷第77至81頁）及聲請本院向台灣台北地方法院調取該院93年度執字第29361號執行卷宗為憑，惟上訴人主張已償還被上訴人100萬元之證據，均為上訴人與台灣土地銀行往來之文件，均無從證明該筆資金係由被上訴人取得或已交付被上訴人，不能據以認定其已清償被上訴人，自無法為有利於上訴人之判斷。
⒌本件被上訴人之請求並非基於承攬關係，自無2年短期消滅時效之適用，上訴人之時效抗辯，顯無足採。
六、綜上所述，被上訴人本於系爭協議書第3條約定及繼承之法律關係，先位聲明求為判命上訴人應將坐落台北縣○○鄉○○○段922、922之1、922之2地號土地移轉登記為被上訴人指定之賴鴻達所有，因漏列繼承人即5男戊○○且未追加其為被告，其先位聲明之移轉登記請求，自屬當事人不適格；其備位聲明請求上訴人連帶給付300萬元，及自90年7月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息部分，於請求上訴人連帶給付被上訴人100萬元本息部分，為有理由，應予准許，自應由本院改判如主文第3項。又被上訴人就備位之訴聲明願供擔保請准宣告假執行，關於上開請求有理由部分，因未逾150萬元，不得上訴最高法院，經本院判決即告確定，其假執行之聲請即無必要。上開請求無理由部分，其假執行之聲請亦失所附麗，均應駁回，爰由本院判決如主文第4項。逾此所為備位請求，為無理由，應予駁回。原審就先位聲明為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及所提出之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 28 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享法 官 梁宏哲正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 30 日
書記官 林麗觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。