臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第438號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 盧春律師複 代 理人 丙○被 上 訴人 乙○○上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國96年6月8日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第144號第一審判決提起上訴，本院於97年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、同法第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審請求被上訴人給付新臺幣（下同）900萬元，及自民國80年6月1日起至清償日止，按銀行放款利率計算之利息，於本院請求被上訴人給付875萬元，及自80年12月1日起至清償日止，按附表所示中央銀行公佈之存放款加權平均利率，本國一般銀行放款利率計算之利息（本院卷第191頁背面、第201頁），核係未變更訴訟標的下所為減縮應受判決事項之聲明，依首揭規定，不待對造同意，應予准許，先此敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人分別於79年4月7、9日，向上訴人借貸7,261,662元、625萬元，詎料被上訴人僅償還2,634,349元，經合算尚欠1,080萬元。被上訴人於79年5月7日與上訴人成立還款之協議，同意將其於77年11月21日以訴外人李健生名義買受、信託登記予李清輝所有之分割前桃園縣○○鄉○○○段○○○○號應有部分土地，於分割後並與李清輝終止信託關係後，移轉登記予上訴人。嗣經上訴人於79年間告訴被上訴人詐欺，經檢察官提起公訴，臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以80年度易字第863號判處有期徒刑2年，經被上訴人上訴至本院，於刑事訴訟程序中，就借款金額結算尚餘900萬元，兩造遂於80年5月13日本院80年度附民字第420號詐欺附帶民事訴訟程序成立和解，被上訴人願給付上訴人900萬元，並載明於筆錄（下稱系爭和解筆錄），被上訴人並獲判無罪。兩造嗣於80年5月30日在系爭和解筆錄背面空白處另附記還款契約（下稱附記條款），內容為：「一、本和解債務被告（即上訴人）願自80年6月份起按月償還原告（即被上訴人）5萬元，經濟情況好轉時，增加償還金額。二、雙方79年5月7日協議書所載之信託登記之土地分割後即出售，乙○○（即上訴人）應將全部債務餘額一次清償，並於結算時按銀行放款之利率計算利息」。詎料，被上訴人於系爭附記條款成立後，並未按月付5萬元，且上開桃園縣○○鄉○○○段○○○○號土地，業於94年9月13日分割○○○鄉○○○段230-35、230-36地號土地（下稱系爭土地），並登記為被上訴人所有，上訴人乃於95年11月7日以台北圓環郵局729號存證信函請其清償積欠債務，惟被上訴人否認上開債權，且於95年11月24日將系爭土地虛偽設定1,500萬元之本金最高限額抵押權予第三人，企圖毀損債權，拒不履行還款協議。爰依附記條款之契約法律關係，請求返還借款。請求判命被上訴人給付上訴人900萬元，及自80年6月1日起至清償日止，按銀行放款利率計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，經其提起上訴，並減縮應受判決事項之聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付875萬元，及自80年12月1日起至清償日止，按附表所示中央銀行公佈之存放款加權平均利率，本國一般銀行放款利率計算之利息。㈢並願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人於79年初墊資由伊買賣股票，嗣因虧損，經結算上訴人稱被上訴人對其負有1,080萬之債務，而於79年5月7日簽訂協議書，被上訴人並於同日開具三紙票面金額分別為300萬元、280萬元及500萬元之本票，以為擔保，且提供所有臺北市○○街○○號-1,2樓-1房屋及土地，設定債權額300萬元之抵押權予上訴人。嗣依上訴人指示移轉與訴外人協鑫國際貿易有限公司（下稱協鑫公司），由協鑫公司依買賣契約書支付200萬元給上訴人，以為清償。被上訴人復於78年6月26日向台北市第七信用合作社借款180萬及120萬元，為借款之清償。嗣後又於協鑫公司與上訴人之要求下，於79年11月8日由被上訴人提出300萬元，以塗銷上開抵押權之設定，順利由協鑫公司與上訴人取得無負擔之不動產，並於80年4月2日順利從中國農民銀行取得2700萬元之銀行抵押貸款，被上訴人已無欠款，是系爭和解筆錄之內容與事實不符。又系爭附記條款係偽造，且該附記條款第2條所載之信託關係並未成立，被上訴人所有之系爭土地，係母親鄭李招治所贈與，而非信託、分割所得。是以，上訴人之訴為無理由等語，資為抗辯。於上訴人提起上訴後，答辯聲明：駁回上訴。
四、上訴人主張被上訴人積欠其債務，兩造雖曾於79年5月7日成立還款之協議，然上訴人於79年間告訴被上訴人詐欺，經檢察官提起公訴，臺北地院以80年度易字第863號刑事判決判處有期徒刑2年，經被上訴人提起上訴，嗣80年5月13日於本院80年度附民字第420號刑事附帶民事訴訟程序中，與上訴人成立訴訟上和解，願清償900萬元。兩造另於80年5月30日，在上開本院80年度附民字第420號和解筆錄背面書立系爭附記條款表明願按月清償5萬元等情，而該附記條款上所載桃園縣○○鄉○○○段○○○○號土地，業於94年9月13日分割為系爭230-35、230-36地號土地，且已登記為被上訴人所有，上訴人乃於95年11月7日以台北圓環郵局729號存證信函請其出面解決土地分割後清償債務之事實，業據提出79年5 月7日協議書影本1紙、臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）79年度偵續第236號檢察官起訴書影本1紙、臺灣臺北地方法院80年度易字第863號刑事判決影本1件、本院80年度上易第1601號刑事判決影本1件、本院80年度附民字第420號和解筆錄影本1件、系爭附記條款影本1紙、土地登記第一類謄本2件、台北圓環郵局第729號存證信函暨郵件回執影本各1紙為證（見原審卷第8、9、15至23頁反面），自堪信為真。
五、本件上訴人依80年5月30日系爭和解筆錄背面書立附記條款之約定，請求被上訴人給付875萬元及如附表所示之利息，被上訴人則以前詞置辯，是本件首應審究之爭點為：上訴人得否依系爭附記條款之約定，請求被上訴人給付約定之本息？經查：
(一)系爭80年5月13日和解筆錄係於本院80年度附民字第420號刑事附帶民事訴訟程序中所成立，該案卷因已逾保存年限，經臺北地檢署銷毀，有該署97年7月7日北檢盛檔字第46352號函附卷可稽（本院卷第232頁），雖無法經由上訴人刑事附帶民事起訴狀記載之原因、事實，得知上訴人於該刑事附帶民事訴訟程序所主張之法律關係，然參諸檢察官提起公訴之犯罪事實為「乙○○明知其操作股票虧損至鉅，已無償付能力，竟意圖為自己不法所有，基於概括犯意，自79年4月初起陸續向甲○○調借金錢，逾同月7日止，尚有新台幣（下同）726萬1662元未還，又於同月9日偽稱尚有東和紡織股票180張、益航股票70張，要求王女再調625萬元，先匯入其帳戶後把股票賣掉，欠款全部還清，屆期僅還263萬4349元而佯稱現在賣要賠很多錢，願以股票擔保。」，經臺北地院以80年度易字第863號刑事判決判處被上訴人有期徒刑2年，減為有期徒刑1年，嗣經被上訴人提起上訴後，兩造始於上開刑事附帶民事訴訟程序中成立和解等情，有臺灣臺北地方法院79年偵續字第236號檢察官起訴書、臺灣臺北地方法院80年度易字第863號刑事判決、本院80年度上易字第1601號刑事判決、80年度附民字第420號和解筆錄在卷足憑（見原審卷第7、15至20頁反面），是以，上訴人確實因消費借貸債權尚未受償之紛爭，始對被上訴人提出刑事之告訴。再者，兩造固於80年5月30日另為協議，在系爭和解筆錄背面附記系爭約款，惟上訴人以系爭和解筆錄為執行名義，聲請臺灣桃園地方法院95年度執字第43098號損害賠償強制執行事件（下稱系爭執行事件），查封拍賣被上訴人所有之系爭230-
35、230-36地號土地等情，業據本院調閱該執行事件卷宗核閱無誤，兩造並無爭執，足見系爭和解筆錄經上訴人持之為執行名義，聲請強制執行。且觀諸系爭和解筆錄「一、被告（即被上訴人）願給付原告（即上訴人）新台幣玖佰萬元。
二、原告其餘請求拋棄。」，及80年5月30日附記條款「一、本和解債務被告（即上訴人）願自80年6月份起按月償還原告（即被上訴人）5萬元，經濟情況好轉時，增加償還金額。二、雙方79年5月7日協議書所載之信託登記之土地分割後即出售，乙○○（即上訴人）應將全部債務餘額一次清償，並於結算時按銀行放款之利率計算利息」所載之內容，因系爭和解筆錄僅記載被上訴人願給付被上訴人900萬元，而其履行方式未約定，兩造乃就此另為協議，於附記條款約定被上訴人願自80年6月份起按月償還上訴人5萬元，且被上訴人如將信託登記之土地分割後並出售時，即將全部債務餘額一次付清，可見該附記條款係兩造就系爭和解筆錄所載被上訴人願給付被上訴人900萬元乙事，另行約定其履行方式，即被上訴人可分期給付（附記條款第1條），並可出賣信託登記土地後一次付清欠款餘額（附記條款第2條），且依此約定，在上訴人未出售信託土地取得價金可一次提前清償欠款餘額前，上訴人不得請求上訴人一次全部清償，僅得按月請求被上訴人給付5萬元，此乃兩造間就該900萬元債務之履行方式為約定，並非以他種之法律關係，替代系爭和解筆錄原有之法律關係，僅就清償900萬元債權之履行方式為約定，而非就被上訴人應給付上訴人900萬元之債權部分，另行成立他種法律關係，是附記條款第1條約定，僅具有認定之效力，而不具創設效力。準此以解，上訴人並未因被上訴人與之成立系爭附記條款（和解）契約，而另行取得請求被上訴人給付900萬元之債權，其依系爭附記條款契約之法律關係，請求被上訴人給付875萬元，核屬無據。
(二)上訴人主張依附記條款之約定，系爭土地業於94年9月13日分割，登記為被上訴人名義，因此，上訴人得請求被上訴人給付利息等語，雖據提出土地登記第一類謄本2件、桃園縣蘆竹地政事務所網路申請異動索引2件為證（見原審卷21、
22、106至116頁），惟兩造因本院80年度附民字第420號刑事附帶民事訴訟案件於80年5月13日成立和解，被上訴人願給付上訴人900萬元，上訴人拋棄其餘請求，有系爭和解筆錄影本1紙在卷可憑（見原審卷第17頁），則上訴人已捨棄按系爭900萬元計算之遲延利息債權，不再請求被上訴人清償。兩造嗣於80年5月30日另為系爭附記條款之協議，約定「一、本和解債務被告（即被上訴人）願自80年6月份起按月償還原告（即上訴人）5萬元，經濟情況好轉時，增加償還金額。二、雙方79年5月7日協議書所載之信託登記之土地分割後即出售，乙○○（即被上訴人）應將全部債務餘額一次清償，並於結算時按銀行放款之利率計算利息」之真意，係被上訴人應於系爭附記條款第2條所載信託登記之土地分割後，以出售土地所得價金，清償債務餘額，且於結算時按銀行放款之利率計算利息，已如前述。準此以觀，兩造就利息債權部分，另行成立和解，被上訴人同意於79年5月7日協議書所載之信託登記之土地分割後並出售時，清償於結算時按銀行放款利率計算之利息。再者，兩造前於79年5月7日簽立之協議書第2條雖約定「甲方（即被上訴人）民國77年11月21日以李健生名義買受之不動產（合計約參零貳坪）持分貳分之壹（即約壹佰伍拾壹坪）（附件一）現信託以李清輝名義為土地登記名義人。刻正由共有人向管轄法院聲請判決分割，俟分割完畢後，甲方即與李清輝終止信託關係，逕由李清輝直接移轉登記為乙方（即上訴人）名義（若由李清輝移轉予甲方…」，有79年5月7日協議書、不動產買契約書等件影本附卷可稽（原審卷第8至11頁），而桃園縣○○鄉○○○段○○○○號土地，即係上開協議書所載不動產之一，業於94年9月13日分割為系爭230-35、230-36地號土地，且已登記為被上訴人所有，兩造雖無爭執，惟兩造就系爭利息給付義務所為之和解契約，既附有須上訴人出售系爭土地之停止條件，系爭土地經上訴人以系爭和解筆錄為執行名義，聲請系爭執行事件實施強制執行程序，查封並進行拍賣程序，惟尚未拍定或出售，業據本院調閱臺灣桃園地方法院95年度執字第43098號強制執行卷宗屬實，系爭土地既未拍定或出售，即難謂條件成就，依民法第99條第1項規定之反面解釋，自屬未生效力。系爭附記條款第2條約款關於利息債權之停止條件既未成就，系爭利息債權並未生效，上訴人請求被上訴人以875萬元自80年12月1日起至清償日止，按附表所示中央銀行公佈之存放款加權平均利率，本國一般銀行放款利率計算之利息，於法無據。
(三)被上訴人雖辯稱系爭和解筆錄所載900萬元債務並不存在，其早於該和解筆錄作成前已全部清償債務等語，惟兩造間確有消費借貸債務尚未清償之紛爭，上訴人始對被上訴人提出刑事之告訴，兩造因此在本院刑事附帶民事訴訟程序中成立系爭訴訟上之和解，被上訴人同意給付上訴人900萬元，並載明於系爭和解筆錄，係依民事訴訟法第380條第1項規定，和解成立者，與確定判決有同一之效力，訴訟上和解係具有實質確定力之執行名義，被上訴人不得事後翻異，更就和解前之清償債務事實再行主張，被上訴人上開所辯，應不可採。
(四)另被上訴人雖辯稱系爭附記條款係偽造，惟其於原審陳稱「協議書（即系爭附記條款）是根據和解筆錄而來」等語（見原審卷第36頁反面），足見其已於原審言詞辯論期日自認上訴人主張兩造於80年5月13日在本院成立系爭和解筆錄後，嗣於80年5月30日另為協議，並將協議之結果附記於系爭和解筆錄背面之事實為真實，被上訴人至本院審理時始提出上開抗辯，惟未舉證其上開自認與事實不符，自應受上開陳述之拘束，本院亦不得為與自認之事實相反之認定，是被上訴人所辯，無足採取。
六、綜上所述，上訴人之主張，應不可採，其本於系爭附記條款之法律關係，請求被上訴人給付875萬元，及自80年12月1日起至清償日止，按附表所示中央銀行公佈之存放款加權平均利率，本國一般銀行放款利率計算之利息，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，所持理由雖與本院之理由不同，但結論仍無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 23 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 蘇芹英法 官 徐福晉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 9 月 24 日
書記官 黃瑞芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。