臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第468號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 郭憲文律師被上訴人 丙○○
甲 ○戊○○（即凌塗柱之承受訴訟人）丁○○（即凌塗柱之承受訴訟人）己○○（即凌塗柱之承受訴訟人）壬○○（即凌塗柱之承受訴訟人）庚○○（即凌塗柱之承受訴訟人）辛○○（即凌塗柱之承受訴訟人）癸○○（即凌塗柱之承受訴訟人）卯○○（即楊王識之承受訴訟人）午○○（即楊王識之承受訴訟人）巳○○（即楊王識之承受訴訟人）未○○（即楊王識之承受訴訟人）寅○○（即楊王識之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 姜志俊律師被上訴人 申○○
丑○○子○○ 原住臺北市○○○路○○巷○○號5樓辰○○上列當事人間請求返還合夥財產等事件，上訴人對於中華民國96年 7月12日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第1362號第一審判決提起上訴，經本院於98年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）967萬6,149元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息 5％計算之利息。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人丙○○、甲○、戊○○、丁○○、己○○、壬○○、庚○○、辛○○、癸○○（後7人，下稱戊○○等7人）、卯○○、午○○、巳○○、未○○、寅○○（後 5人，下稱卯○○等 5人）聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
被上訴人申○○、丑○○、子○○、辰○○（下稱申○○等4人）既未到場，亦未具狀作何聲明及陳述。
二、被上訴人凌塗柱已於本院訴訟進行中之民國（下同）96年12月3日死亡，其全體繼承人為戊○○等7人，有死亡證明書、戶口名簿及戶籍謄本可稽（見本院卷第60頁至第64頁），茲已據彼等具狀聲明承受訴訟（見本院卷第59頁）；而被上訴人楊王識亦已於本院訴訟進行中之98年 1月30日死亡，其全體繼承人為卯○○等 5人，有死亡證明書、戶口名簿、戶籍謄本可稽（見本院卷第110頁至第114頁），亦已據彼等具狀聲明承受訴訟（見本院卷第108、109頁）。又被上訴人申○○等4人均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。合先敘明。
三、上訴人起訴主張：伊與被上訴人丙○○、甲○、申○○等4人、戊○○等7人之被承受訴訟人凌塗柱、卯○○等5人之被承受訴訟人楊王識（下稱丙○○等 8人）於67年11月18日簽訂協議書，約定由伊出資 1,200萬元，並與被上訴人丙○○等 8人共同集資6,000萬元合夥購買坐落台北市○○○段○○○○號等數筆土地，計約 2萬坪，嗣於部分土地上興建房屋40戶，並於94年 2月13日簽訂股東合同書，約定處理方式及合夥人出資比例。惟於合夥購地建屋後，不再有任何合夥事務之運作，合夥執行人凌塗柱、丑○○亦未召集合夥會議及分配合夥利益，更無合夥帳目之揭示，伊認已無續為合夥人之必要，乃於88年11月25日通知被上訴人丙○○等 8人退夥，依民法第686條第1項之規定，自應於89年 1月25日發生退夥之效力。伊遂於89年11月 7日通知合夥執行人就伊退夥時之合夥財產狀況進行結算，惟被上訴人丙○○等 8人不予置理，伊祇得訴請被上訴人丙○○等 8人應協同伊結算合夥於89年 1月25日之財產狀況，雖經原審法院以93年度訴字第4837號判決伊勝訴確定，並經伊持以聲請原審法院民事執行處（下稱原執行法院）以96年度執字第 52930號實施強制執行進行上開結算，惟因被上訴人丙○○等 8人不予配合，迄未終結。然經伊自行結算結果如下：系爭合夥於67年 5月21日購入土地支出價金3,081萬5,478元，於68年 6月17日至68年10月17 日出售土地得款5,600萬元，於78年11月16日因與訴外人楊添源間簽訂土地買賣契約，沒收違約金897萬1,000元，伊就系爭合夥所合建房屋40戶，已依比例分得10戶，並已分得盈餘801萬6,438元。依此計算，被上訴人丙○○等 8人原應返還伊出資1,200萬元（其計算式為：60,000,000元1/5出資比例）及分配利益569萬2,587元（其計算式為：〔出資額60,000,000元－購入土地之支出價金30,815,478元＋出售土地得款56,000,000元＋沒收之違約金 8,971,000元－出資額60,000,000元〕×1/6合夥比例），惟伊前已分得盈餘801萬6,438元，應予扣除，經扣除後，被上訴人丙○○等8人尚應連帶給付伊967萬6,149萬元（其計算式為：12,000,000元＋5,692,587元－8,016,438元）等情，爰依據民法第 689條、第681條之規定，求為命被上訴人丙○○等8人連帶給付967萬6,149元並加付法定遲延利息之判決。
被上訴人（除申○○等 4人外）則以：上訴人與被上訴人丙○○等 8人間退夥之結算，現仍由原執行法院強制執行進行結算中，迄未終結，惟如經結算結果應為虧損。又被上訴人丙○○等 8人前已將全部有關資料提供予上訴人，惟上訴人僅摭取其中部分資料自行結算認為有盈餘，不足為憑等語，資為抗辯。
四、經查上訴人與被上訴人丙○○等 8人於67年11月18日簽訂協議書，約定由上訴人出資 1,200萬元，並與被上訴人丙○○等 8人共同集資6,000萬元合夥購買坐落台北市○○○段○○○○號等數筆土地，計約 2萬坪，嗣於部分土地上興建房屋40戶，並於94年 2月13日簽訂股東合同書，約定處理方式及合夥人出資比例。嗣上訴人以其已退夥為由，訴請被上訴人丙○○等8人應協同其結算合夥於89年1月25日之財產狀況，業經原審法院以93年度訴字第4837號判決上訴人勝訴確定，並經上訴人持以聲請原執行法院以96年度執字第 52930號實施強制執行進行上開結算中，尚未終結之事實，有協議書、股東合同書、原審法院93年度訴字第4837號民事判決及其確定證明書、及原執行法院執行命令可證（見原審北調字卷第9頁至第19頁及本院卷第37頁），且為兩造（惟除被上訴人子○○外，參照民事訴訟法第280條第3項規定）所不爭執，固堪認為真實。
五、惟按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準，民法第689條第1項定有明文。既明定退夥人與他合夥人間之結算，自非退夥人或他合夥人所得自行結算，亦非法院所得代為逕行認定。又合夥人退夥時其出資之返還或利益之分配，就民法第 689條之規定觀之，自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部出資返還之請求；又須有盈餘，始得為分配利益之請求（最高法院51年台上字第1452號判例參照）。
六、上訴人以其已退夥為由，依據民法第 689條之規定，請求他合夥人即被上訴人丙○○等 8人應協同其結算，既經原審法院以93年度訴字第4837號為終局確定判決認定：「本件兩造原有合夥關係，但原告（指上訴人）於88年11月25日向被告（指被上訴人丙○○等 8人）為退夥之表示，則原告之退夥，於89年1月25日發生效力。原告退夥後，原告與被告8人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準，故原告請求被告協同原告結算合夥於89年 1月25日之財產狀況，為有理，應予准許。」因而判命被上訴人丙○○等 8人應協同上訴人結算合夥於89年 1月25日之財產狀況（見原審北調字卷第17頁背面、第16頁正面）。兩造或法院已不得再為相反之主張或判斷。
七、上訴人雖已持上開確定判決聲請原執行法院以96年度執字第
52930號實施強制執行進行上開結算（見本院卷第37頁），惟上訴人自認迄未經執行終結（見本院卷第 146頁背面），尚無從證明系爭合夥於89年 1月25日之財產狀況並未受虧損，而有盈餘，上訴人自不得請求返還出資或分配利益，即無民法第 681條規定之適用。雖上訴人主張被上訴人丙○○等8人原應返還伊出資1,200萬元及分配利益569萬2,587元，惟應扣除伊前已分得盈餘801萬6,438元，經扣除後，被上訴人丙○○等 8人尚應連帶給付伊967萬6,149元云云，惟上訴人已自認係其單方面自行結算（見本院卷第 146頁背面），揆諸上開說明，尚難據為有利於上訴人之認定。
八、上訴人本應於上開結算強制執行程序終結後，始決定應否為本件之請求，惟上訴人竟於該強制執行程序終結前，即提起本件訴訟。上訴人既自認該執行程序於近期內仍無法終結，並陳明願不待該強制執行程序終結，即予審結（見本院卷第146頁背面、第96頁），爰逕予審結，以免訴訟久懸未結。
附此敘明。
九、綜上所述，上訴人依據民法第689條、第681條之規定，請求被上訴人丙○○等 8人連帶給付967萬6,149元並加付法定遲延利息，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、至兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第 463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 28 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬法 官 許紋華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
書記官 詹麗珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。