臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第476號上 訴 人 丁○○
甲○○庚○○丙○○乙○○辛○○共 同訴訟代理人 林樹旺律師被 上訴 人 戊○○
己○○壬○○共 同訴訟代理人 黃虹霞律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96年7月13日臺灣臺北地方法院94年度訴字第2569號第一審判決提起上訴，本院於99年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人如附表一所示損害金額，及均自民國九十四年六月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由兩造負擔如附表二所示。
本判決所命給付，於上訴人以附表一供擔保金額欄所示金額為被上訴人供擔保後得假執行。但被上訴人以附表一應給付金額欄所示金額為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人在台北市○○區○○段二小段39地號土地上，投資興建地上8層、地下1層之「薇閣美地」大樓（以下簡稱系爭大樓），並於民國（下同）92年11月間，該建物結構體興建完成，尚未取得使用執照時，將系爭大樓對外公開銷售，且意圖欺矇誘使消費者購屋，明知系爭大樓屋頂平台並無任何溫泉施設之合法設計，且無合法之溫泉水源可供系爭大樓住戶使用，竟於報紙廣告及銷售海報上載明系爭大樓屋頂設置「空中溫泉花園」，並於工地銷售現場之系爭大樓屋頂平台上施設溫泉湯屋供消費者參觀，致使上訴人等人陷於錯誤，誤認系爭大樓屋頂平台上之溫泉設施（包括湯屋﹑浴池﹑溫泉管線等）為合法之建物施設，及合法之溫泉水供應，而於92年11月至93年2月間分別向被上訴人訂購簽約，以高價購買系爭大樓之1、2、4、7、8樓計5戶房屋。嗣被上訴人於93年3月起至5月間，陸續通知上訴人等人辦理交屋手續，並成立系爭大樓管理委員會，上訴人卻發現系爭大樓屋頂平台所設置之溫泉湯屋業遭拆除，上訴人查證後發現系爭大樓之建造執照（台北市政府工務局89建字第328號）之設計圖及使用執照（92年12月2日92使字第386號）之竣工圖，其屋頂平台僅有花台之設計，並無任何溫泉設施之設計，溫泉水之供應，亦未經合法申請，而是自系爭大樓相鄰之被上訴人住宅私自施設管線至大樓屋頂，致被上訴人在系爭大樓屋頂平台所完成興建之溫泉湯屋，遭台北市政府工務局於93年3月間，以違章建築予以拆除等情，爰依民法184條第1項前段、第227條、第359條、消費者保護法第51條、公平交易法第31、32條規定，求為命被上訴人戊○○應分別給付上訴人丁○○632萬2,281元，給付上訴人庚○○484萬3,872元，給付上訴人丙○○及乙○○每人各255萬1,039.5元；被上訴人己○○、壬○○應連帶給付上訴人甲○○595萬4,736元、連帶給付上訴人辛○○513萬4,503元；並均自93年6月1日起至清償日，按年息5％計算利息之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人就其敗訴提起上訴，並上訴聲明：
（一）原判決廢棄。（二）被上訴人戊○○應分別給付上訴人丁○○632萬2,281元，給付上訴人庚○○484萬3,872元，給付上訴人乙○○﹑丙○○每人各255萬1,039.5元；被上訴人己○○﹑壬○○應連帶給付上訴人甲○○595萬4,736元、連帶給付上訴人辛○○513萬4,503元；並均自93年6月1日起至清償日，按年息5%計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人均無詐欺行為，故上訴人本於侵權行為規定請求被上訴人損害賠償為無理由；被上訴人3人均非消費者保護法或公平交易法所指之企業經營者或事業，自無消保法及公平法之適用；系爭溫泉設施充其量係屬主建物之附屬設施，上訴人等不但知其為二次施工，於受領主建物時，該違章建築已遭拆除，而上訴人未作保留主張，故上訴人不得嗣後再請求損害賠償或減少價金等語，資為抗辯。並答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、上訴人主張系爭大樓所在基地原所有人為被上訴人壬○○，起造人為被上訴人戊○○及己○○；系爭大樓於92年12月2日領有92使字第0386號之使用執照，並於93年1月7日完成保存登記，被上訴人並將系爭大樓委託久揚廣告有限公司（以下簡稱久揚公司）銷售；上訴人丁○○、甲○○、庚○○、丙○○、乙○○（2人共有）、辛○○，依序於92年11月28日、93年2月29日、93年2月7日、93年1月14日、93年1月5日與被上訴人簽訂房屋買賣合約書（其中除上訴人甲○○及辛○○部分，出賣人為被上訴人己○○、壬○○，由被上訴人戊○○代理外；其餘上訴人部分，出賣人均是被上訴人戊○○），分別購買系爭大樓8號1、2、4、7、8樓之房屋；系爭大樓屋頂搭建之違建更衣及衛浴室於93年3月10日遭拆除；上訴人丁○○於93年3月28日、上訴人甲○○於93年4月3日、上訴人庚○○於93年3月27日、上訴人丙○○、乙○○（2人共有）於93年5月7日、上訴人辛○○於93年3月12日完成交屋之事實，被上訴人對此並不爭執，並有使用執照、建物保存登記日期資料、地籍圖謄本、土地登記謄本、建物登記謄本、買賣契約書、使用執照竣工圖、拆除通知書、台北市市政府工務局函、交屋明細表、台北自來水事業處函可稽（見原審卷一第16至54、69、70、73、74、90、165頁；卷二第180至184頁），堪信為真。另系爭大樓基地係於46年間由被上訴人壬○○購入，並於56年間以被上訴人壬○○名義先興建台北市○○區○○路○○巷○號及6號兩棟建物，68年再以被上訴人戊○○名義興建同上址4號房屋，上開2號、4號及6號，作為被上訴人壬○○、戊○○、己○○等家人自用住宅使用，被上訴人戊○○於89年間，就其中6號房屋之基地部分，自籌經費委託營造廠興建系爭大樓，門牌號碼由原址6號變更為同址8號，又上開2號房屋，經被上訴人壬○○於82年間向台北自來水事業處申請取得溫泉接水使用之事實，亦經被上訴人提出土地及建物登記簿謄本、接水同意書、切結書為證（見原審卷二第26至46頁），上訴人對此亦不爭執，亦可信實。
四、上訴人主張被上訴人未依約提供溫泉設施及供應溫泉水，應減少價金或負損害賠償責任等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
(一)就兩造所定買賣契約，是否包括溫泉設施及供應溫泉水部分：
１、上訴人主張被上訴人將系爭大樓對外公開銷售時，委託久揚公司製作之銷售海報上記載「在薇閣美地空中溫泉花園」、「泡著道地的白磺溫泉」；且於報紙廣告上記載「薇閣美地別具巧思地在頂樓規劃一座空中溫泉花園，打造出與大自然情境相融的泡湯空間」；復於工地銷售現場之系爭大樓屋頂平台上施設有金屬頂棚遮蓋之更衣間、洗手間及大、小水泥凹池供消費者參觀之事實，並提出報紙廣告、銷售海報及照片為證（見原審卷一第10至15、83、89、90、124至127頁）。證人即久揚廣告公司經理陳淑敏於台灣士林地方法院95年度易字第1301號詐欺案件（下稱系爭刑事案件）審理時並證稱：「（文宣是否均經戊○○同意才發出？）任何文稿的出去都要經過他的同意。」等語（見原審卷一第121頁），被上訴人對上開文書及照片的真正並不爭執（見原審卷一第65、82頁背面），上訴人上開主張自堪信為真實。
２、證人陳淑敏於系爭刑事案件復證稱：「（客戶來買時，你們如何跟客戶說明頂樓的設施？）已經是實體了，所以會先帶他們到四樓看樣品屋，再帶到頂樓看空中空園，會跟客戶講說頂樓會作池子，但是是二次施工。」、「（為何確定都有跟客戶說頂樓是二次施工？）。我們開會時都會跟銷售人員講這是二次工程，跟客戶介紹時要講清楚」、「（溫泉的來源？）戊○○說溫泉是他家的，說可以從隔壁接過去到頂樓給大家用。」、「（有無跟客戶講說這樣的接法是合規定？）我們不知道，我們只跟客戶說會從隔壁接溫泉。」（見原審卷二第120至122頁）。證人即久揚公司業務員林敏澤於系爭刑事案件則證稱：「（薇閣美地該案，久揚公司在現場銷售有幾位？）從公開銷售就有二位，就我跟楊閔清兩人。」、「（戊○○有無提到跟客戶銷售時，對頂樓二次施作之事應該如何回答？）他叫我們跟客戶說，使用執照下來二次施作部分才開始施作，我們都有跟客戶明確告知此事。」、「（是否知道樓的設計是有溫泉設計或是一般水池？）戊○○告訴我以後可以有溫泉，我們在銷售時是跟客戶說是溫泉水池。銷售時都有拿同意書給他們看，尤其是有簽約要買的客戶一定會拿同意書給他們看，因為他們都會問水源」、「（有無告知客戶頂樓溫泉從隔壁接管線是非法的？）這部分是否非法我不知道，我只是據實以告。」、「（戊○○有無告訴你這樣接水方式是合法或非法？）沒有講。」（見原審卷二第126、129、130頁）。即依證人所言，系爭大樓銷售時，有帶客戶參觀頂樓，告知有溫泉水池，是二次施工，並對簽約客戶提示溫泉水源之同意書。又被上訴人戊○○與上訴人丙○○、乙○○之母周陳芳蘭通話時亦表示：「湯屋本身沒有問題，只是屋頂部分，…，再過一個月，我們再把它放回去」，有錄音譯文可稽（見原審卷二第110頁），被上訴人對上開錄音譯文形式上之真正亦不爭執（見原審卷二第137頁背面）。則被上訴人於系爭大樓之銷售廣告上既記載購買系爭大樓，得使用頂樓溫泉設施；並於銷售現場頂樓設置供泡湯用之設施，且於簽約時出示溫泉水源證明；參諸兩造所定買賣契約所附附件二之分管同意書第二條約定：「買方同意本約房屋頂樓屋頂避難平台等公共設施共用部分全體住戶及所有權人管理維護」等語（見原審卷一第28頁）。被上訴人戊○○於94年5月11日致函系爭大樓住戶亦表示「已完成本大樓之保固維修工程項目包括第六十八、大樓溫泉供水系統已安裝完成」（見原審卷二第134頁）。上訴人主張兩造所定買賣契約的內容，包括頂樓溫泉設施及供應溫泉水，應屬可取。
３、被上訴人雖辯稱：頂樓搭建之鐵皮更衣間等，乃贈與之性質，並非兩造買賣契約內容等語。惟此為上訴人所否認，被上訴人就兩造就此部分有贈與之合意，亦未舉證以實其說。參諸被上訴人主張因上開設施被拆除，故於交屋款中扣除保留款等語（見原審卷一第66頁）。顯見上開溫泉設施並非無償性質，被上訴人主張係贈與性質云云，並不足取。
(二)被上訴人是否未依約供應溫泉水部分：
１、按系爭之變壓器2具，其1具之交付期限於26年10月19日屆滿，其時上海戰事正在進行，被上訴人工廠所在地之浦東屬戰爭地帶，不久即告淪陷，既為上訴人所不爭，原判決認定該1具，因不可歸責於被上訴人之事由以致給付不能，依民法第225條第1項之規定，被上訴人免其給付義務，自無不合。
至被上訴人在其給付期以後，是否恢復工作，又可製造上訴人所定造之變壓器，於其已因給付不能免除給付之義務並無影響（最高法院30年滬上字第209號判例可循）。即給付為暫時不能，但已有礙債權目的之達成，依公平原則，自不宜強令債權人等待不能除去後為給付，而應認為不能依債之本旨而為給付。
２、查臺北自來水事業處陽明營業分處95年4月11日北市水陽營溫字第09545102700號函記載：「一﹑貴戶(溫泉水號V-00-000000-0)溫泉用水設備，經本處近日派員現場勘查，有接裝分管至隔鄰臺北市○○區○○路○○巷○號情形，依本處附設溫泉營業章程第16條第1款第6項私自移裝或改裝溫泉設備者，係屬違章行為，本處得停止供應溫泉。二﹑請於文到後七日內拆除違規管線，恢復原狀，否則依章辦理。」，台北自來水事業處98年3月6日北市水陽明營字第09830349200號函說明二亦記載：「…，據此，溫泉使用權利歸屬之本旨即附屬物而非人，是以，由壬○○君申請裝接及登記使用於臺北市○○區○○路○○巷○號之溫泉，自不論是否經其同意，亦不得提供或讓渡移轉予非溫泉申請裝置場所之珠海路60巷8號建物『薇閣美地』大樓社區使用。」及說明四記載：「…劉君等自述前同一圍牆內之2號、4號及6號三建物原係一家人而共用溫泉，惟其共用如係原管尚無可議，倘係未向本處申請而逕裝接分管使用已屬違章，更遑論現已獨立改建大樓珠海路60巷8號社區，就此，本處業於95年4月11日、4月24日以北市水陽營溫字第09545102700、09545118100號函請拆除違規管線在案」，有上開函文可稽（見本院卷二第2至4頁）。足認被上訴人無法自系爭大樓隔壁2號合法取得溫泉使用之水源，接管供系爭大樓社區使用。
３、再依台北自來水事業處98年1月5日北市水陽明營字第09732137500號函記載：「有關台北市溫泉資源管理基金收支保管及運用自治條例，係台北市政府為有效運用依溫泉法向溫泉取供事業或人所徵收溫泉使用費，…，與申請新接溫泉實不相涉，該處若欲申請新接溫泉，應依本處附設溫泉營業章程第9條第1項，於本處公告期間申請接用。至於本處何時可公告新設申請1節，…，加以溫泉法已公告實施，本處尚須申請溫泉開發許可並取得取供事業經營許可，由於辦理時間冗長不可預期，故現階段尚無具體開放新設申請之時間表。」（見本院卷一第222頁）。足認系爭大樓如欲申請供應溫泉水，現階段並無具體開放新設申請之時間表，且辦理時間冗長而不可預期。
４、次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；民法第227條第1項、第226條第1項分別定有明文。查兩造所定買賣契約的內容，包括頂樓供應溫泉水之溫泉設施，惟被上訴人無法自系爭大樓隔壁2號合法取得溫泉使用之水源，接管供系爭大樓社區使用；且自簽約迄今，歷經6年有餘，仍無具體開放新設申請之時間表，辦理時間亦冗長而不可預期，已如前述。揆諸前揭判例意旨，應認強求上訴人長久等待被上訴人申請新設溫泉，已有礙兩造買賣契約之目的，上訴人主張被上訴人不能依兩造所定買賣契約之內容，為圓滿符合債之本旨之給付，應屬可取。又被上訴人於兩造簽約時，未確認得否取得溫泉水源，逕行向上訴人表示得提供溫泉水之溫泉設施，被上訴人不能依約提供頂樓溫泉水之溫泉設施，自有過失，而有可歸責於被上訴人之事由。上訴人主張被上訴人應負民法第227條第1項所定不完全給付之損害賠償責任，自屬有據。
５、被上訴人雖辯稱：本件不能接管之事實，非契約成立後始發生，上訴人自不得依民法第227條規定請求賠償等語。惟依89年5月5日施行之民法第227條規定，並未限制契約成立後發生之瑕疵，始得適用（王澤鑑著民法學說與判例研究第六冊第132頁亦可參照）。且按買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院94年度台上字第1112號民事判決可參）。查被上訴人於兩造契約成立後，一直無法取得合法之溫泉水源，已如前述，自屬於契約成立後無法依債之本旨給付，而構成不完全給付。被上訴人執上揭詞所辯，亦不足取。
(三)上訴人是否因被上訴人未依約提供溫泉水設施而受有損害？損害金額若干？
１、被上訴人辯稱：有溫泉之房價不必然較無溫泉者為高，本件銷售之初即非以有合法溫泉為條件販售，售價也未因此提高等語，並提出市場狀況資料、系爭大樓5樓出售資料等件為證（見本院卷一第74至143頁、原審卷二第48頁）。惟查，上訴人於北投溫泉地區，購買兩造買賣契約約定附有頂樓供應溫泉水設施之建物，被上訴人卻未依債之本旨給付，上訴人僅受領一般建物，而未依約取得有頂樓供應溫泉水設施附加價值之建物，自受有二種建物附加價值差別之損害。至於被上訴人是否非以有合法溫泉為條件販售，為被上訴人之動機，被上訴人並未告知上訴人，且為銷售人員所不知，亦經證人林敏澤於原審證述：「（有無告知客戶頂樓溫泉從隔壁接管線是非法的？）這部分是否非法我不知道，我只是據實以告。」、「（戊○○有無告訴你這樣接水方式是合法或非法？）沒有講。」等語在卷（見原審卷二第130頁），上訴人自無從知悉作為買賣價金考量之標準，被上訴人執此辯稱上訴人並未受有損害云云，並不足取。又被上訴人提出之市場狀況資料，屬於97年3月份資料○○○區○○○○段、樓層、屋齡等客觀影響房價因素；另系爭大樓5樓轉售之價格，距系爭買賣契約簽定之時間已將近3年，其房價本會受市場物價波動影響，自均難為有利於被上訴人之認定。
２、按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。本院審酌上訴人向被上訴人購買附有頂樓供應溫泉水設施之建物，卻只有受領一般建物，喪失北投地區建物特有之附加價值，惟因兩造契約約定之溫泉水設施屬於公設型，並不如戶戶溫泉型建物之價值高；而本件經台北市建築師公會鑑定結果，認為有磺水設施及無磺水設施標的物價差為7.5％（見外放台北市建築師公會鑑定報告書第5頁），惟該鑑定並未區分該磺水設施是戶戶溫泉或公設型溫泉；另原審囑託展碁不動產估價師事務所採用比較法及收益法鑑定結果，認為系爭大樓屋頂平台有無溫泉使用減損房地價值為每坪24200元（見外放展碁不動產估價師事務所鑑定報告書第36頁），惟系爭大樓係供自用而非收益，且該鑑定採用比較法所取之北投地區實際成交案例僅有一戶即案例三，而該案例三有溫泉設施者為每坪30萬元（1350萬÷45坪＝30萬），無溫泉設施者為每坪將近29萬元（580萬÷20.12坪≒28.8萬）（見本院卷一第153頁背面，外放報告書第18頁）等情狀；認上訴人未依約取得有頂樓供應溫泉水設施附加價值之建物，而僅受領一般建物，所受建物價值之損害，以每坪1萬元計算為相當。則上訴人分別向被上訴人購買系爭大樓之1、2、4、7、8樓如附表一建物面積欄所示，有買賣契約書可稽（見原審卷一第17至51頁），以每坪1萬元計算，上訴人依民法第227條第1項規定，請求被上訴人賠償如附表一損害金額即應給付金額欄所示，應屬可取。又其中被上訴人己○○、壬○○為上訴人甲○○、辛○○之出賣人，依約負有履行供應頂樓溫泉水設施之義務，該義務固不可分，惟轉換為損害賠償之金錢之債即為可分，依民法第271條規定，應由被上訴人己○○、壬○○平均分擔損害金額。上訴人甲○○、辛○○主張被上訴人己○○、壬○○應負連帶責任云云，並不足取。
３、上訴人另主張被上訴人為不實廣告，上訴人得依消費者保護法第22、51條及公平交易法第21、31、32條規定，請求損害額三倍之賠償等語。按消費者保護法第2條第1、2、3款規定：稱消費者，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者；稱企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入經銷商品或提供服務為營業者；稱消費關係，指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。而公平交易法本質上係要規範反覆性交易之營業行為。查本件被上訴人均非從事建設公司業務之營業人，且系爭大樓之興建，乃被上訴人以自有之基地，委請建築師設計，以自己為起造人，委託營造廠興建完成後出售，有系爭大樓使用執照可稽（見原審卷一69頁），被上訴人等之前亦未有同類型之銷售行為，故其行為模式，較符合自地自建房屋出售之類型，與一般從事房屋銷售之營業行為有別，應不屬於消費者保護法所稱之「企業經營者」或公平交易法所稱之「事業」所為之營業行為，而無該等法律之適用。是上訴人執此請求被上訴人給付損害額三倍之賠償金額云云，並不足取。
４、本件被上訴人未依約提供頂樓溫泉水設施予上訴人，並非民法第184條第1項規範之權利侵害類型，被上訴人亦非故意以背於善良風俗之方法損害上訴人之利益，上訴人依民法第184條第1項規定，請求被上訴人賠償，自不足取。又系爭大樓頂樓搭建之更衣室於93年3月10日即遭拆除，上訴人丁○○於93年3月28日、上訴人甲○○於93年4月3日、上訴人庚○○於93年3月27日、上訴人丙○○、乙○○（2人共有）於93年5月7日、上訴人辛○○於93年3月12日完成交屋，已如前述，則上訴人迄93年10月20日始以存證信函催告被上訴人負物之瑕疵之擔保責任，有台北中正堂郵局第255號存證信函可稽（見原審卷一第55至57頁），並迄94年5月30日始提起本件訴訟（見原審卷一第2項），顯已逾民法第365條所定6個月之除斥期間，被上訴人亦非故意不告知瑕疵，已如前述。被上訴人辯稱上訴人不得再依民法第359條規定，請求減少價金，應屬可取。
(四)兩造就上訴人所受損害，是否已達成和解部分：被上訴人另辯稱：兩造就屋頂溫泉花園爭議，已達成和解，依民法第737條規定，上訴人不得再主張損害賠償等語，並提出協議書及交屋各項明細表為證（見原審卷一第71至74頁）。惟此為上訴人所否認，並主張該協議書是針對未完成之公共設施等語，且提出被上訴人戊○○立具之信函為證（見原審卷一第131至134頁）。依該信函觀之，被上訴人戊○○確實記載數十項交屋後維修之公共設施。另依上訴人庚○○、辛○○與被上訴人戊○○簽立協議書記載：「因公共設施未完成，…，甲方（上訴人庚○○、辛○○）於交屋款中保留10萬元，於管委會成立後繳交至管委會，…，作為公共設施未完成部分支付廠商之款項，直至完工時且與管委會點交完成後，乙方再與管委會結算，多退少補」等語（見原審卷一第71、72頁）。足認該協議書，係針對尚待廠商完成之公共設施所為，並待日後找補之保留款所協議，自與本件被上訴人無法履行供應頂樓溫泉水設施之義務無關。另就交屋明細表觀之，係記載交屋之各項內容，及結算之交屋尾款，而無一記載供應頂樓溫泉水設施之相關內容（見原審卷一73、74頁）。上訴人主張並未就系爭頂樓供應溫泉水設施之爭議，與被上訴人達成和解，應屬可取。被上訴人執此辯稱上訴人不得再請求賠償云云，並不足取。
五、綜上所述，上訴人依民法第227條第1項規定，請求被上訴人賠償附表一所示損害金額，及均自起訴狀繕本送達翌日即94年6月17日（見原審卷一第60至62頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與事實認定不生影響，爰不予斟酌及論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 15 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 湯美玉法 官 李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 6 月 15 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。