臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第515號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林玫卿律師被 上訴人 台新金融控股股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 王雅嫻律師
朱百強律師複 代理人 林鳳儀律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國96 年7月25 日臺灣台北地方法院95年度重訴字第927號第一審判決提起上訴，本院於97年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴及其假執行之聲請，暨該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆仟陸佰拾參萬零陸佰貳拾伍元。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新臺幣壹仟伍佰肆拾萬元或同面額之華南商業銀行可轉讓定期存單後，得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣肆仟陸佰拾參萬零陸佰貳拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於93年9月16 日簽訂富鼎證券投資信託股份有限公司（下稱富鼎投信）普通股24,603,000股（該公司登記股數82.1%）之 「預定股權轉讓暨移轉經營權之約定書」（下稱系爭預約書）。 系爭預約書第5條第1項第1款：「雙方因簽訂及履行本約定書、正式協議書及正式附約所須之授權或核准，應由各方自行依法取得，被上訴人就系爭預約契約交易是否可取得銀行局或其他主管機關之核准，不負承諾及保證之責」； 第4條：「被上訴人應於其公司董事會通過本件股權轉讓等事項決議後3個工作日， 向主管機關行政院金融監督管理委員會銀行局（下稱金管會銀行局）申請轉投資富鼎投信， 並於銀行局核准後3個工作日簽署正式協議書」等約定，而被上訴人對其子公司台証綜合證券股份有限公司（下稱台證證券）投資台新證券投資信託股份有限公司（下稱台新投信）45%股權，不具控制性股權， 亦同意在短期內整併或出售持股，俾在法定時間內達到主管機關之法定要求，為兩造合約之合意事項。詎被上訴人向主管機關金管會提出轉投資富鼎投信申請後，經金管會於93 年10月6日以金管銀㈥字第0938011683號函通知被上訴人：應提出富鼎投信與台新投信兩家投信公司經董事會決議通過合併之意向書；就所提出之投資富鼎投信每股投資價格所附證券分析師出具之股價合理性審查意見部分，應請充分說明其合理性，並應請會計師就該分析師之審查意見，補充說明該分析方式是否符合『股票承銷價格訂定使用財務資料注意事項』之相關規定等節，被上訴人未予補正，金管會再於94 年8月16日以金管銀㈥字第0940021252號函通知被上訴人仍應依上開93年10月6 日函示完成必要程序，而被上訴人接獲上開金管會之函件後非惟拒絕補正必要程序，反於94年9月2日召開記者會對外宣佈取消本件股權轉讓暨移轉經營權之投資契約，同時向台灣證券交易所（下稱證交所）為本件投資合併契約解除之申報，嗣經證交所於94年9月5日為「台新金控--公告取消轉投資富鼎投信」之重大訊息公告。上訴人於95 年3月10日、95 年5月17日分別以存證信函定期催告被上訴人依金管會函示補正必要程序，此為被上訴人依系爭預約書第5條第1款前段、第11條約定，向主管機關提出核准申請，並依主管機關要求補正此項轉投資之法定基本要件之義務，詎被上訴人對上開法定義務並未進行，逾期未予補正，則上訴人依系爭預約書第7條第1項第3款： 「甲、乙任一方非因法令變更、限制或不可抗力而違反本約定書任一規定或不履行本約定書任一義務者，經未違約之一方定合理期間催告違約之一方履行而仍不履行時，未違約之一方得以書面通知違約之一方解除本約定書」及同條第2項： 「若因第三款事由所致解約者，違約之一方應按本約定書買賣總價金之5%計付違約金予未違約之一方」等約定，上訴人再於95 年5月29日函對被上訴人為解除系爭契約之意思表示，系爭預約書約定違約金係按買賣總價新台幣（下同）92,2612, 500元之5%計算為46,130, 625元，上開違約金為損害賠償預定性質， 被上訴人雖指摘過高，惟上訴人為履行系爭預約書，向他股東取得股權單價為每股23.134元，而兩造間系爭預約書有關股權讓與單價為每股37.5元，每股有14.366元之價差，單以另一東萬恆投資股東有限公司出售予上訴人之股權4,725,000股計算， 被上訴人違約致上訴人受有所失利益即有67,879,350元，高於上開違約金數額，可見約定之違約金數額並無過高。在原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人46,130,625元及自支付命令送達被上訴人翌日起算之法定利息；㈡願供現金或等值之華南商業銀行可轉讓定期存單為擔保，聲請宣告假執行。原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請。
上訴人在本審聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人46,130,625元及自95 年6月22日起算法定利息。㈢願供現金或等值之華南商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人並無「取得銀行局核准轉投資富鼎投信」或「出售對台新投信持股」之契約義務，此由系爭預約書條款並無任何一語約定可明。而系爭預約書第5條第1項後段已約明：被上訴人就本約定書交易是否可取得銀行局或其他主管機關之核准，不負承諾及保證之責。實則，兩造於系爭預約書時，上訴人對於被上訴人因子公司台證證券持有台新投信之股權，將有違投信相關規定，因此必須向金管會銀行局申請專案許可一事知之甚詳，可見雙方對於本件是否能順利取得金管會銀行局核准是無法確定之變數，因而約定屆時系爭預約書自動解除及無任何違約求償之問題。㈡本件被上訴人於簽約後，已依系爭預約書第4條第1項約定召開董事會，並於93年9 月21日向金管會銀行局提出申請，詎該銀行局以93年10月6 日指示被上訴人陳報組織調整計畫，先行提出富鼎投信與台新投信經董事會決議通過合併之意向書，惟台新投信係被上訴人透過子公司台證證券而持有，台證證券僅持有台新投信45%股權，董事席位亦僅有一席， 因台新投信其餘董事不支持二投信合併情形下，被上訴人無從使台新投信之董事會通過合併意向書。被上訴人其後再於94年
7 月12日向金管會銀行局陳明有事實上之困難，金管會銀行局仍於94年8月16 日函覆拒絕核准被上訴人之轉投資申請，導致系爭預約書因未能取得主管機關核准，屬於第7條第1項第2款之自動解除之事由，而與同項第3款之違約事由無關，上訴人無援引第7條第1項第3款約定解除契約之餘地。 ㈢系爭預約因符合約定事由而解除，非屬上訴人解除契約而解除，則上訴人無依系爭預約書第7條第2項約定對被上訴人請求給付違約金。㈣上訴人所提出之被上訴人網站新聞，雖係被上訴人所發布，但並非被上訴人對上訴人之承諾或被上訴人之契約義務。蓋被上訴人就本件投資案，本希望先取得主管機關之核准，其後再比照同業模式予以「整併」或「出售持股」，以求符合法律，故於簽約後次日新聞提及該「整併」或「出售持股」，惟此並非被上訴人之承諾，被上訴人從未於系爭預約書或另以書面、口頭承諾必定出售台新投信持股。㈤退步縱認本件有第7條第1項第3款及同條第2項給付違約金之適用者，因上開違約金屬於損害賠償預定性質，而上訴人並未受有任何損害，依上訴人提出之證17相關股權轉讓協議書第4條約定： 「…甲方（上訴人）交付價金之期限至遲不得超過93年12月31日，逾期本契約自動解除」，上訴人既未曾向第三人確實購入股份，自無所謂轉售之價差或預期可得利益之損害可言。又本件違約金數額顯然過高，應予酌減等語抗辯。聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於93 年9月16日簽訂系爭預約書，同意將來迨主管機關
核准雙方之富鼎投信股權轉讓後，訂立正式之股權轉讓暨移轉經營權協議書契約，有兩造均自認為真正之系爭預約書在卷（原審支付命令卷第5-19頁）。
㈡於系爭預約書簽訂後，被上訴人之子公司台証證券所持有之
台新投信45%股權並未出售， 台新投信與富鼎投信亦未合併，為兩造所不爭執。
㈢於系爭預約書簽訂後，被上訴人於93年9月21 日向金管會提
出擬轉投資富鼎投信82.01%股權之申請，說明計畫在納入富鼎投信後2年內將富鼎投信與台新投信做一整併， 有被上訴人93 年9月21日台新金總綜企字第09300130號函附申請文件可按（本院卷第187-221頁）。
金管會針對被上訴人之上開申請轉投資申請，因被上訴人有集團組織必須調整之問題，因而於93年10月6 日以金管銀㈥字第0938011683號函通知被上訴人提出集團組織架構調整計畫，通知提供：富鼎投信與台新投信兩家公司經董事會決議通過合併之意向書，及就證券分析師出具之股價合理性審查意見補充說明其合理性。被上訴人至94 年7月12日提出說明，再經金管會於94年8月16 日以金管銀㈥字第0940021252號函通知被上訴人；仍應就該會93 年10月6日前揭函件所示說明提出組織調整計畫， 並承諾於1年內完成合併之相關必要程序後再議等情，業據金管會據覆綦詳，有該會97 年4月17日金管銀㈥字第09600119320號及97年6月3日金管銀㈥字第09700193800號函件附93年10月6日、94年8月16日發予被上訴人之函件，及被上訴人於94 年7月12日對金管會銀行局提出說明請求該局專案核准之函件（原審訴字卷第205-210、35-36頁，本院卷第184-186頁）。
㈣被上訴人於94年9月2日向證交所為系爭契約解除之申報，94
年9月5日證交所為重大訊息公告，有報載可參（原審支付命令卷第23頁）。
㈤上訴人於95年3月10日、5月17日分別發函予被上訴人，催告
被上訴人於10日補正主管機關金管會銀行局函示之事項，未獲被上訴人置理，上訴人於95年5月29 日發函予被上訴人表明： 依系爭預約書第7條第1項第3款約定解除系爭預約書之意，有上開各存證信函及被上訴人收受送達之回執多件可佐（原審支付命令卷第24-27頁，原審訴字卷第12-16頁）。
四、本件重要爭點在於：㈠上訴人主張：依系爭契約第5條第1款前段、第11條約定，上
訴人負有依金管會銀行局函示補正：台新投信與富鼎投信合併意向書，或出售台新投信股權之義務，有無理由？㈡上訴人依系爭預約書第7條第1項第3款約定， 解除系爭預約
書，有無理由？㈢上訴人依系爭預約書第7條2項約定，請求被上訴人給付按買
賣總價金5%計算之違約金，有無理由？是否過高？法院是否應予酌減？
五、上訴人主張：依系爭契約第5條第1款前段、第11條約定，被上訴人有依金管會銀行局函示補正：台新投信與富鼎投信合併意向書，或出售台新投信股權之義務，有無理由？㈠按預約，乃約定將來訂立一定契約之契約，故預約亦係一種
債權契約，以訂立本約為其債務之內容，雙方均負有債務者為雙務契約。關於預約、預約當事人間應負之給付義務及違反給付義務之責任，民法未設規定，本於私法自治及契約自由之原則，除非有違反強制禁止規定而為無效之情事外，原則上尊重當事人之合意。又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文；且解釋私人之契約應通觀全文，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，最高法院39年台上字第1053號判例可供參照。
㈡查被上訴人欲轉投資富鼎投信，而向上訴人購買該投信82.0
1%之股權（普通股24,603,000股），惟因被上訴人為金控公司，就其所為上開轉投資案必須獲得主管機關金管會之核准，兩造因而簽訂系爭預約書。就兩造於簽訂系爭預約書後應盡之義務，依系爭預約書第4條第1項記載：「於雙方簽妥本約定書後10日內，甲方（被上訴人）應召開董事會，議決同意本約定書第2條第2項 及第3項所載之股權轉讓及依本約定書規定正式協議書與正式附約；乙方（上訴人）應使富鼎投信公司召開董事會，議決同意配合辦理依正式附約所載之乙方承諾富鼎投信公司應辦理之一切事項，並於決議後將其結果立即於當日知會對方，甲方並應於其董事會通過前述決議後3個工作日內， 向金管會銀行局申請轉投資富鼎投信公司（並立即知會乙方）」、 第2項：「雙方應於甲方取得銀行局核准轉投資富鼎投信公司後3個工作日內， 簽署正式協議書與正式附約」等約定，被上訴人似僅負有於10日召開董事會同意受讓富鼎投信前開數額股權及簽署正式契約書之義務而已。然依系爭預約書第5條第1項前段：「雙方因簽訂及履行本約定書、正式協議書及正式附約所須之授權或核准，應由各方自行依法取得」及第11條：「本約定書如有未盡事宜，甲、乙雙方依相關法令、習慣及誠實信用原則解決之」，可知雙方亦約明各自就購買富鼎投信82.01%股權須獲得各自董事會之授權或同意，應由各方依法取得；另各方應盡之義務，亦應依簽約當時之法令、習慣及誠信原則定之。
㈢就兩造簽約當時之法令觀之：查有關投資證券投資信託公司
之相關規定，原適用72年5月26日依證券交易法第18條第2項訂定之「證券投資信託事業管理規則」，惟上開規則於93年
11 月1日廢止，在廢止前之93 年6月30日即已公布「證券投資信託及顧問法」（定93 年11月1日施行）。依證券投資信託及顧問法第73條第2項規定： 「與投信事業之董事、監察人或持股5%以上之股東，具有公司法第六章之一所定關係企業之關係者，不得擔任其他投信事業之發起人、董事、監察人或持股5%以上股東」、 同條第3項例外規定：「因合併致違反前二項規定者，應自合併之日起一年內，調整至符合規定」；主管機關金管會另依上開證券投資信託及顧問法第20條、第70條、第72條、第81條第2項及第95條規定，於93年10月30 日重新訂定「證券投資信託事業管理規則」；且針對上開第73條第3項規定，亦於93 年11月26日發佈金管證四字第0930005741號令規定：專業股東為有效整合投信事業之經營效益，得向本會專案申請核准併購其他投信事業。專業股東於申請時，應提出組織調整計畫，並承諾於購併後依計畫所提完成所持有投信事業之合併，於一年內完成合併等情，業據本院函詢行政院金管員會於97年6月3日以金管銀（六）字第09700193800號函據覆綦詳（本院卷第184-185頁）。可知：在兩造簽訂契約時，證券投資信託及顧問法雖尚未施行，惟業已公布，依該法第73條第2項、第3項規定，與投信事業持有已發行股份5%以上之股東 （按即持有台新投信45%股權之台證證券），具有公司法所定關係企業之關係者（按被上訴人為台證證券唯一股東，見原審訴字卷第163頁）， 不得擔任其他投信事業（金鼎投信）之持有股份總數5%以上之股東；因合併而有違反前開規定者， 應自合併之日起1年內調整至符合規定。易言之，依簽約時公布之法律規定，被上訴人因控股100%之子公司 台證證券已持有台新投信45%之股權，欲再擔任富鼎投信5%以上股權之股東，會違反證券投資信託及顧問法第73條第2項規定，則被上訴人依同條第3項規定自合併之日起1年內調整組織架構之必要甚明。
㈣就兩造簽約當時之情勢觀之：
1.在簽訂系爭預約書時，兩造對於被上訴人之子公司台證證券持有台新投信45%股權，若欲再投資購買富鼎投信82.01%股權，會有違反法令情事， 是被上訴人在短期內必須將台新投信與富鼎投信予以整併或出售台新投信持股乙事，均知之甚明，此為兩造不爭執之事實 （本院卷第315頁），並經證人即系爭預約書之見證人方鳴濤律師到庭證陳：
一家金控集團旗下只能有一家投信公司，而台新金控旗下已經有一家台新投信……所以當時的想法是以兩家投信合併為原則，因為是以大型化為走向，簽約當時乙○○有提出說：吳東昇不配合的話怎麼辦？（按被上訴人之子公司台證證券法定代理人為吳東昇），當場被上訴人法定代理人甲○○即說：那就把台新投信賣掉即可。針對被上訴人購買富鼎投信股權後，原有台新投信股權要如何處理，係屬於被上訴人一方之責任，應由被上訴人取得台新投信董事會或股東會之同意。在兩造簽約前即已提及：如兩家投信無法合併時，是否朝被上訴人出售原有股權之方式進行，惟被上訴人希望上訴人不要干涉、不要在契約中強制約定，只要其後被上訴人能夠購買富鼎投信股權即可，因而系爭預約書未在條款中規範等情綦詳（本院卷第126-128頁），核與被上訴人嗣於簽約當日發佈之新聞稿：「……因此將比照其他金控同業模式，在短期內予以整併或出售持股，俾在法定時間內達到主管機關的法定要求」等語相符（原審訴字卷第42頁），則證人方鳴濤之證詞應堪採信。至於被上訴人舉出之證人黃宏文證稱：「在議約過程中完全沒有談到要合併或賣股之方式，解決不合法之爭議」云云（本院卷第128頁反面），則與上述被上訴人發布之新聞稿內容矛盾而不可採。
2.另斟酌被上訴人於簽訂系爭預約書後，即於當天發佈新聞稿，查被上訴人對外公布之新聞稿，係經由相關訊息之權責單位擬具發布內容，送至公關部門，再送往相關單位之層級經核准後，再將書面交由公關單位發佈，亦據證人即被上訴人當時之發言人兼財務長賴昭吟證述綦詳（本院卷第223頁）。該新聞稿內容載述： 「台新金今 (16）日董事會通過將購入富鼎投信約82%之股權， 富鼎投信將加入台新金控團隊旗下，未來雙方將積極整合資源，希望在短期內將管理基金規模擴增到1000億元……至於之前成立的台新投信， 由於金控子公司台證證券僅投資台新投信45%股權，並不具控制性持股，因此將比照其他金控同業模式，在短期內予以整併或出售持股，俾在法定時間內達到主管機關的法定要求」，有被上訴人不爭執之新聞稿可參（原審訴字卷第42頁），可知：被上訴人在簽訂系爭預約書後，業已充分認知到須在短期內有整併或出售持股，以資在法定時間內達到主管機關之法定要求。
㈤依上所陳，依兩造簽訂系爭預約時已公布之法律規定，兩造
於簽約前及簽約時之磋商情形，以及被上訴人於簽約後即公布之新聞稿內容等當時事實一切資料，足認：被上訴人對於其簽訂系爭預約書後， 會遭遇集團內持有2家投信超過5%以上股權之不合法情形已有充分預見， 而有在短期內就2家投信予以合併或將台新投信45%股權予以出售之充分認知， 以達符合法令規定基本要求，此係屬於被上訴人應自行取得授權之事項，而為被上訴人依系爭預約書應為之作為義務灼然。
㈥被上訴人雖辯稱：本件投資案本意在尋求由金管會先行核准
後，持金管會之文件較易與股東交待，再去慢慢處理不論是合併或出售持股之事項，因此兩造係簽約看看，金管會准許後再為合併或出售持股之事，因而約定被上訴人就主管機關之核准不負擔保及承諾責任，詎金管會竟要求被上訴人須先行提出組織調整意向書，與當初計畫不同。被上訴人已發函詢問台新投信之所有董事詢問有關與富鼎投信合併，惟未獲回應；而台證證券出售持股，並非想賣即可出售，尚涉及到專業股東之問題。至於新聞稿（原證十）之內容，僅係被上訴人希望達成之目標及計畫，並非已經兩造合意由其應負之義務；金管會未給予被上訴人核准，被上訴人因而向證交所撤銷轉投資申請案之申報等節。惟查：
1.被上訴人所述：之前係存有先行取得金管會核准，其後再就合併或出售持股之事宜慢慢處理之意一節，已為上訴人所否認，且依證人方鳴濤律師證述：「金管會會要求申請人提出限期改善計畫，通過後取得核准」 （本院卷第130頁），系爭預約書條款內復無「本件轉投資申請先行取得金管會核准，其後被上訴人再為合併或出售持股之調整組織」之類似記載；況被上訴人苟存有上開意思者，其應不會在尚未獲得金管會核准前，即於93年10月11日發函予台新投信之全體股東詢問，台新投信與富鼎投信合併意向一事，此有被上訴人提出之93年10月11日台新金總綜企字第09300140號函足憑（原審訴字卷第287-288頁）， 可見被上訴人上開所述，應無可採。
2.至於被上訴人所述：台證證券雖有台新投信45% 股權，惟僅占一席董事，無法召開董事會，其曾發函詢問台新投信與富鼎投信合併之意向，均無下文一節。然查被上訴人之100%控股之子公司台證證券僅占台新投信之董事1席， 而台新投信與富鼎投信之合併事宜須獲得台新投信董事會同意等事實，均係被上訴人於簽約時即已知悉，且依系爭預約書第5條第1項前段約定應由被上訴人取得授權之事項，則被上訴人可否獲得台新投信董事會之同意一事早在其事先認知其應為及評估可行與否之風險範圍，並非被上訴人於簽訂系爭預約書後始生之事項。被上訴人應係在評估可行情況下，始與上訴人簽訂系爭預約書，則被上訴人嗣後無法召開台新投信董事會及取得該董事會之同意，應屬被上訴人應承擔之風險範圍，而非屬金管會准駁與否之事項，此猶如律師受任當事人為訴訟代理人，對於訴訟是否會取得法院為勝訴判決之結論不可能負承諾及保證之責，惟律師應告知而使當事人之訴訟符合法定程序要件之例。而被上訴人召開台新投信董事會及董事會同意合併一事均屬法定之程序要件，至於被上訴人提出或補正法定程序之要件後，是否可獲得金管會之准許始屬其不負承諾及保證之責任範圍，是被上訴人上開辯解，殊難採取。
3.至於被上訴人另辯稱：欲出售台證證券持有之台新投信持股，並非想賣即可為之云云。依被上訴人舉出之證人黃宏文所述：台證證券欲出售台新投信之持股者，依台證證券與台新投信股東之前之協議，必須獲得台新投信所有股東之同意， 而上開協議之資訊並未公開（本院卷第129頁反面）；且縱依被上訴人所陳：台新投信持股之受讓人必須為專業股東云云為真者，惟不論被上訴人子公司台證證券出售台新投信45%股權之困難度為何， 此均屬被上訴人在簽訂系爭預約書前業已知悉，並應自行評估可行性之自行掌控之事項，核屬被上訴人依系爭預約書第5條第1項前段約定應自行取得授權之範圍，尚不得將自己嗣後無法出售持股之風險歸屬為主管機關金管會未核准之原因。
4.又被上訴人與上訴人簽訂系爭預約書後，即於當日發佈新聞稿，表明其在短期內予以整併或出售持股，俾在法定時間內達到主管機關的法定要求之意，適與前揭證人方鳴濤律師證述：兩造在簽約前磋商與簽約中，針對被上訴人就其不能持有2家投信逾5%股權之問題 提出解決方案之情形一致，益徵：被上訴人在新聞稿揭露之「在短期內予以整併或出售持股」乃兩造曾予磋商達成合意之事項，而成為被上訴人在向金管會提出申請時必須符合之法定基本要求之作為義務，非如其在本件訴訟中所陳係自己一方希望之性質而已。
5.再依金融控股公司法第36條規定，金融控股公司投資該條第2項第1款至第8款之事業， 主管機關自申請送達之次日起於15日未表示反對者，視為已核准，而金管會針對被上訴人轉投資富鼎投信之申請案，依金管會93 年10月6日、
94 年8月16日函件內容，僅進行至要求被上訴人補正階段，已如上述，即金管會對於本件申請案未為准駁之結論，而係被上訴人不欲為任何補正，逕自於94年9月2日向證交所為系爭契約解除之申報，則被上訴人所述：金管會拒絕被上訴人之轉投資申請云云（原審訴字卷第172頁）， 顯與事實不符。
6.承上開說明，被上訴人上開辯解，委無可採。
六、上訴人依系爭預約書第7條第1項第3 款約定，解除系爭預約書，有無理由？㈠依上所云，被上訴人於簽訂系爭預約書後， 雖依預約書第4
條規定召開董事會通過系爭預約案，並於93年9 月21日向金管會銀行局提出轉投資富鼎投信之申請，惟經金管會於93年10月6日、94年8月16日先後發函通知被上訴人：應提出富鼎投信與台新投信兩家投信公司經董事會決議通過合併之意向書，就所提出之投資富鼎投信每股投資價格所附證券分析師出具之股價合理性審查意見部分，充分說明其合理性，並應請會計師就該分析師之審查意見，補充說明該分析方式是否符合『股票承銷價格訂定使用財務資料注意事項』之相關規定等節予以補正，被上訴人就上開法定之基本程序要件未為任何補正。亦即，上開金管會要求被上訴人提出之台新投信與富鼎投信合併意向書（即被上訴人組織調整計畫），乃被上訴人依簽約當時法令、兩造間之磋商內容及被上訴人表明應為之法定基本程序要件，依系爭預約書第5條第1項前段約定，屬於被上訴人應自行取得之授權事項，而非在金管會銀行局為准駁之實體審酌範圍之事項，又非因法令變更限制或不可抗力、而屬可歸責被上訴人之事由所致。上訴人因而於95年3月10日、5月17日先後發函予被上訴人，催告被上訴人於10日內補正主管機關金管會銀行局函示之事項，均未獲置理，上訴人遂再於95年5月29日發函表明：依系爭預約書第7條第1項第3款約定解除系爭預約之旨，業據上訴人提出上開各存證信函及被上訴人收受送達之回執多件可佐（原審支付命令卷第24-27頁，原審訴字卷第12-16頁），因認上訴人解除本件預約為合法有效。
㈡被上訴人雖辯稱：本件在金管會94年8 月16日發函再度重申
被上訴人如欲進行投資須符合法定規定，當時距系爭預約書簽訂已近1年，已構成系爭預約書第7條第1項第2款「若甲方（被上訴人）無法取得銀行局對本約定書交易之核准」之解除事由云云。惟如上所陳，金管會針對被上訴人轉投資富鼎投信之申請，僅進行至要求被上訴人補正階段，並未為駁回之結論，遍觀系爭預約書條款並未具體約定兩造履行作為義務之確定給付期限，而當時上訴人並未對被上訴人為催告（上訴人至其後之95年3月10日、5月17日始發函催告），則被上訴人以其未為補正逕認符合系爭 預約書第7條第1項第2款之約定解除事由，難認有據。
七、被上訴人依系爭預約書第7條2項約定，請求被上訴人給付按買賣總價金5%算之違約金，有無理由？是否過高？法院是否應予酌減？㈠依系爭預約書第7條第2項約定：「若因第3 款事由所致解約
者，違約之一方應按本約定書買賣總價金之百分之五計付違約金予未違約之一方」，可見兩造約定：雙方當事人任一方有非因法令變更、限制或不可抗力之原因，因而有違反預約書約定或不履行預約書義務者，違約者應給付違約金（按買賣總價金5%計算）予未違約者，上開違約金性質並未約定為懲罰性質，則依民法第250條第2項規定，視為係因不履行系爭預約書義務而生損害之賠償總額預定性質。
㈡按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條規定甚明。 又當事人約定契約不履行之違約金過高者， 法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟此規定係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任，最高法院92年度台上字第2747號判決為同一意旨足供參考。
㈢本件上訴人解除系爭預約為合法有效，斟酌兩造於簽訂系爭
預約時，上訴人自己持有富鼎投信之股權不足，因而已與富鼎投信之其他股東如萬恆投資股份有限公司、恆陞投資股份有限公司、李雅文、李雅煌等人簽署股權轉讓協議書，受讓股東之名稱及持股比例詳如系爭預約書之附錄一文件所載，有該附錄一可稽（原審支付命令卷第9頁反面）， 可見被上訴人於簽約時已知悉上訴人為系爭預約書而與其他富鼎投信股東議妥買受股權，以供其後出售轉讓予被上訴人之情。依上訴人與上開股東簽訂之股權轉讓協議書，係約定上訴人以每股23.134元之價格向各股東買受富鼎投信股份，亦據上訴人提出股權轉讓協議書為憑（原審訴字卷第271-272、274-2
75．277-278頁）， 則上訴人就其向其他股東以每股23.134元買進17,400,000股（即系爭預約書附錄一所載：被上訴人共計購買24603仟股，扣除上訴人已持有之7203仟股， 上訴人須向其他股東購買17400仟股），再依系爭預約書第3條約定以每股37.5元出售予被上訴人，則上訴人已定計劃可得預期之利益為249,968,400元【（37.5-23.134）x17,400,000=249,968,400】， 即係被上訴人未履行前揭程序要件之作為義務，致本件預約未得繼續履行，上訴人因而遭受所失利益之損害，則上訴人依系爭預約書第7條第2項約定按買賣總價9億2,261萬2,500元之5%請求被上訴人給付違約金46,130,625元，並無違約金過高之情事。被上訴人雖謂： 上訴人未因系爭預約書之不履行而受有損害，上開違約金之約定顯然過高云云，惟系爭預約書第7條第2項乃兩造委請律師研究後所簽訂之條款，業據證人方鳴濤律師證陳在卷 （本院卷第125頁反面），並為被上訴人所不爭執，堪認已經雙方盱衡考慮完善後合意應受規範者，被上訴人在此並未提出任何積極證據證明此違約金數額有任何過高情事，法院在此並無蒐集、調查之職權，自難認被上訴人上開主張為可採。
㈣再違約金有屬於損害賠償約定之性質者，視為係債務人不履
行債務時所生之損害，已依契約預定其賠償額，則債權人不得更請求遲延利息及賠償損害，最高法院62年台上字第1394號判例著有明文。查系爭預約書第7條第2項約定之違約金乃損害賠償預定性質，已如上述，即係就被上訴人不履行債務時所生損害之預定賠償金總額，則依前揭說明，上訴人自不得再行請求被上訴人給付遲延利息。從而，上訴人請求被上訴人給付自原審支付命令送達被上訴人翌日即95 年6月22日起按法定利率計算之遲延利息，自非正當，應予駁回。
八、綜上所述，上訴人依系爭預約書第7條第2項約定，請求被上訴人給付違約金46,130,625元，為有理由，應予准許；上訴人另請求被上訴人給付自原審支付命令送達被上訴人翌日即
95 年6月22日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第二項所示，並依兩造聲請宣告准免假執行之擔保金額。至於原審逾上開准許部分，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴人仍執陳詞提起上訴，為無理由，仍應予以駁回。
九、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、 第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 10 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林麗玲法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 9 月 10 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。