臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第511號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林紹源律師
林復宏律師共 同複代 理人 乙○○被上 訴人 丁○○
丙○○戊○○共 同訴訟代理人 林樹旺律師複代 理人 莊志成律師上列當事人間給付債款事件，上訴人對於中華民國96年8月17日臺灣宜蘭地方法院96年度重訴字第8號第一審判決提起上訴，本院於97年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第3款規定自明。查本件上訴人於原審本於伊與被上訴人丁○○、丙○○（以下稱陳水火等2人）於民國89年1月11日簽訂之委託及授權書約定（以下稱系爭委託書），及民法第184條第1項後段規定，聲明請求被上訴人應連帶給付伊新臺幣（ 下同）1千萬元之本息。嗣於本院審理中， 上訴人本於相同之請求權基礎，請求：
㈠被上訴人丁○○ 及戊○○應連帶給付上訴人8,995,056元，及自96年2月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。但任一被上訴人為給付時，他被上訴人於其給付範圍免為給付。㈡被上訴人丙○○及 戊○○應連帶給付上訴人624,807元，及同前計算之利息。但任一被上訴人為給付時，他被上訴人於其給付範圍免為給付（見本院卷第75頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依首開說明，無庸得被上訴人同意，即得為之，合先敘明。
二、上訴人主張：伊於89年1月11日與被上訴人陳水火等2人訂立系爭委託書， 約定陳水火等2人將所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段大金面小段第516、 517、543、544、544-7、544-10號等土地（以下稱系爭土地）暨地上物全部，以每台甲新臺幣（下同）1,850萬元委由伊出售，並於系爭委託書第2條約定：「…如果委售金額超過決定金額每台甲壹仟捌佰伍拾萬元正者，其超過之金額， 委託人（即陳水火等2人）願意無條件贈與受委託人甲○○（即上訴人）所有」（以下稱系爭條款）。嗣系爭土地經伊仲介，由訴外人陳淑惠以每台甲2,600萬元買受，後經協議減為每台甲2,500萬元，依系爭條款約定，陳水火等2人就成交金額超過1,850萬元部分，即21,420,848 元應由伊取得作為佣金，扣除被上訴人已給付之8,473,000 元，尚有12,947,848元迄未支付，伊僅請求1千萬元。
又被上訴人戊○○為系爭買賣契約之代簽人，屢次阻撓伊實行債權，應就其餘被上訴人所負金額，負侵權行為賠償責任，且與陳水火等2人為不真正連帶債務等情。 爰依系爭委託書之約定及民法第184條第1項後段規定，求為命被上訴人應連帶給付伊1千萬元本息之判決。 原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，另主張前開未付金額再扣除伊自買方取得之3,327,985元， 丁○○等2人共應給付9,619,863元，並按出賣土地之比例負擔等情，而減縮聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴部分廢棄。㈡被上訴人丁○○及戊○○應連帶給付上訴人8,995,056元， 及自起訴狀繕本送達翌日即96年2月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。但任一被上訴人為給付時，他被上訴人於其給付範圍免為給付。㈢被上訴人丙○○及戊○○應連帶給付上訴人624,807元，及同上計算之利息。 但任一被上訴人為給付時，他被上訴人於其給付範圍免為給付。㈣願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以： 系爭條款屬居間報酬之約定，丁○○等2人前已支付9,473,000元，並於89年8月間再就居間報酬與上訴人及買方成立和解， 約定買方尚未支付之價金1千萬元，由上訴人再領取3,327,985元， 上訴人並捨棄其餘佣金之請求，故上訴人不得請求其餘居間報酬；又上訴人以詐欺方法，隱瞞買方已同意以 每台甲2,600萬元價格買受系爭土地之事實，使陳水火等2人陷於錯誤簽立系爭委託書，陳水火等2人自得撤銷系爭條款關於溢價佣金之意思表示；上訴人上開行為，違反居間人據實報告義務，依民法第148條、第567條第1項、第571條規定，系爭條款關於溢價佣金之約定應屬無效；且前開約定報酬較上訴人所任勞務價值過鉅失其公平，丁○○等2人自得依民法第572條規定請求酌減報酬而拒絕剩餘佣金之給付；縱認系爭條款係附條件或附負擔之贈與，陳水火等2人則依民法第408條第1項規定撤銷贈與之表示； 被上訴人戊○○並非系爭委託書之當事人，上訴人不得依系爭委託書請求戊○○連帶給付，戊○○無侵害上訴人權利之行為等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如為不利被上訴人之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查上訴人於89年1月11日與被上訴人丁○○等2人簽訂系爭委託書，由丁○○等2人將系爭土地及地上物，以每台甲1,850萬元委由上訴人出售，並於系爭條款約定，如果委售金額超過每台甲1,850萬元，超過之金額，陳水火等2人願意無條件贈與上訴人所有，嗣系爭土地經上訴人仲介，由訴外人陳淑惠以每台甲2,600萬元買受，後經協議減價為每台甲2,500萬元等事實，為兩造所不爭，復有系爭委託書、不動產買賣契約書等件為證，堪信為真實。
五、上訴人主張， 依系爭條款約定，陳水火等2人就成交金額超過1,850萬元部分， 即21,420,848元應由伊取得作為傭金，扣除前已給付之8,473,000元， 及伊自買方委託之許繼田處取得之3,327,985元， 丁○○等2人仍應給付伊9,619,863元，依彼2人出售土地之比例分配，丁○○應給付8,995,056元、丙○○應給付624,807元等情， 為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠本件被上訴人丁○○等2人 與訴外人陳淑惠簽訂不動產買賣
契約後， 買方陳淑惠原已依約給付丁○○等2人第1、2期價款， 嗣因上訴人與丁○○等2人就系爭土地買賣之仲介報酬發生爭執， 上訴人要求陳淑惠暫留尾款中之1千萬元，待協商後再行給付。 丁○○等2人乃對陳淑惠提起給付買賣價金之訴，經臺灣宜蘭地方法院（以下稱宜蘭地院）以93年度重訴字第53號判決駁回丁○○等2人請求， 並經本院95年度重上字第74號判決、 最高法院96年度台上字第865號裁定駁回丁○○等2人之上訴確定。依該確定判決認定，就前開尾款1千萬元，上訴人、丁○○等2人與陳淑惠3方協議約定，買賣價金減為每台甲2, 500萬元，1千萬元由3方平分，扣除陳淑惠補償丁○○等2人鐵皮屋319,500元、代書費57,000元，陳淑惠再給付丁○○等2人300萬元，陳淑惠免再給付3,295,515元，其餘3,327,985元則全部歸上訴人取得等情，為兩造所不爭，復經本院調閱前開確定判決卷宗，核閱屬實。
㈡次查， 代理陳淑惠與丁○○等2人簽訂不動產買賣契約，並
參與前開3方協議之證人許繼田於原審證稱：「 當初是甲○○先生受丁○○委託與我洽談賠償事宜，因為當時我是悅氏公司的總經理，而悅氏公司因（抽）取礦泉水（的）地方須經過被告丁○○他們的土地，當時有一些公司的廢棄物傾倒在丁○○他們的土地上，原告（即上訴人）受託來找我們協調賠償問題，原告來時就說乾脆將這些土地買下來，我們也同意這樣做。系爭土地之價金一開始我們覺得過高，就請原告回去問地主，但是過了一陣子，原告告訴我們地主堅持要這個價格，我記得那個價格是每台甲新台幣26,000,000元，…但是後來支付到剩下尾款1千萬元時， 因為買賣雙方都覺得原告受託出售的價格與實際成交的價格差距太大，經過三方面的協調後， 將該1千萬元分成三份，也就是我們公司少付三分之一，賣方拿三分之一，原告拿三分之一。」「（三方協議的過程如何？）當時原告委託另一位薛姓男子及薛文進到我公司來談，地主方面由丁○○的兒子及女兒等數人都有來過，丁○○應該也有來。談的結果就是三方各拿三分之一，隔天公司就將應該給原告的三分之一及賣方的餘款全部付清，是用開票的方式給付。」「…當時確實是因為三方面都想要解決這個問題才會有三方協議，當時原告及賣方都擔心我方將價金交給另一方，所以我方才會停付，等問題解決再說。」「（上開之解決方法，甲○○能不能再向悅氏公司及丁○○、丙○○做其他權利主張？或請求給付款項？）1千萬元分成三分之一，且各拿回三分之一的款項後整個事件就應該已經解決。」、「（證人之意是原告已經不能再向悅氏公司請求，也不能再向賣方請求？）應該就是這樣，因為都已經談好各拿三分之一，這個案件就已經結束了。」等語（見原審卷第75、77頁），是依證人證詞，可認上訴人、丁○○等2人與買方即陳淑惠為前開協議時， 已就系爭土地買賣價金之減價金額、尾款及上訴人報酬等事宜達成合意，以解決因系爭土地買賣之而生之佣金及價金給付糾紛。徵諸陳淑惠與丁○○等2人簽訂之買賣契約書後， 另以手寫文字註記「每台甲已（以）貳仟五佰萬元整為計算」及上訴人於89年8月1日簽收3,327,985元等字樣（ 見原審卷第46頁），堪認被上訴人辯稱， 陳淑惠於扣留1千萬元未付，於協議後各分取該1/3款項始再付款，而由上訴人向買受人領取3,327,985元，並以前開減少價金作為買方分得1/3之方式， 丁○○等2人則於扣除代書費後取得3百萬元等情屬實，並與上開另案確定判決認定內容相符。
㈢上訴人雖主張，伊就前開協議僅同意將買賣價金減為每台甲
2,500萬元，及收取3,327,985元後不再對買方主張權利，並未拋棄對被上訴人丁○○等2人之請求， 並舉證人許繼田所稱，就伊是否捨棄對其餘報酬之請求並不知情等語為證。然查， 上訴人前曾就本件報酬爭議於89年5月31日聲請宜蘭地院與丁○○等2人調解，主張丁○○等2人積欠伊仲介報酬15,623,318 元等情， 然其後於89年7月4日以擬另循其他途徑洽商和解之事為由，撤回調解之聲請，有聲請狀及撤回狀附卷可證（見原審卷第47-53頁），參以前述上訴人於同年8月1日依協議向買方收受1千萬元尾款中之3,327,985元， 顯見前開協議除買賣雙方達成減價之合意外，上訴人及丁○○等2人亦就本件委任土地 買賣之報酬達成其於上開撤回狀所稱之「和解」。況查，依系爭條款約定，逾價出售部分由上訴人取得作為報酬， 是協議前以每台甲2,600萬元出售，逾價金額為24,716,362元【（26,000,000元－18,500,000元）Ⅹ
3.295515台甲）。若未經3方協議，丁○○等2人將1千萬元尾款給付上訴人，則彼等尚須再給付上訴人14,716,362元（暫不論已付金額）。 而協議後上訴人已取得3,327,985元，如其未捨棄其餘佣金之請求，則丁○○等2人尚應給付上訴人18,092,862.5元【（25,000,000元－18,500,000元 ）Ⅹ
3.295515台甲－3,327,985元＝18,092,862.5元】， 則縱丁○○等2人將分取1千萬元中之300萬元亦付予上訴人 ，則丁○○等2人尚應給付上訴人佣金15,092,862.5元（ 暫不論已付金額），如此計算， 丁○○等2人因協議結果，反較協議前損失376,500.5元（15,092,862.5元－14,716,362元＝376,500.5 元】，衡諸交易常情，丁○○等2人理當不可能同意如此內容之協議。是上訴人主張，經協議後未拋棄對被上訴人丁○○等2人其餘佣金之請求云云，顯不可採。
㈣按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約；又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力， 民法第736條、第737條分別定有明文。查本件上訴人與被上訴人丁○○等2人就系爭條款約定之報酬爭議， 既已於前開與陳淑惠間之3方協議時， 達成各分取1/3款項及減價之合意，以解決因系爭土地買賣而生之佣金及價金給付糾紛，則彼等間核係約定互相讓步，以終止爭執而成立和解契約，上訴人就其已拋棄其餘佣金請求之權利即告消滅，不得再行向被上訴人丁○○等2人主張之。
六、末查， 上訴人對被上訴人丁○○等2人既不得請求報酬，則其對之即無報酬債權存在，是上訴人主張被上訴人戊○○阻撓丁○○等2人再給付報酬而侵害其債權，洵屬無據。
七、綜上所述，上訴人本於系爭委託書之法律關係，及民法第184條第1項後段規定，請求㈠被上訴人丁○○及戊○○應連帶給付8,995,056元， 及自起訴狀繕本送達翌日即96年2月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。但任一被上訴人為給付時，他被上訴人於其給付範圍免為給付；㈡被上訴人丙○○及戊○○應連帶給付上訴人624,807元， 及同前計算之利息。但任一被上訴人為給付時，他被上訴人於其給付範圍免為給付，均無理由，應予駁回。是則原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、上訴人本於系爭委託書之報酬請求權，既因和解而消滅，則兩造間關於系爭委託書及條款之性質等其餘攻擊防禦方法，已與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 4 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 蘇芹英法 官 詹文馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 3 月 5 日
書記官 董曼華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。