臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第531號上 訴 人 戊○訴訟代理人 王玉楚律師複 代理人 甲○○被 上訴人 陳克明訴訟代理人 丙○○
張世興律師上 一 人複 代理人 乙○○上列當事人間確認派下權不存在事件，上訴人對中華民國96年8月17日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第775 號第一審判決提起上訴，本院於中華民國97年9 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂原告有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。本件被上訴人本於祭祀公業陳源安（下稱系爭公業）之派下權，訴請確認上訴人就系爭公業無派下權，俾確保其派下權地位無受侵害之虞，攸關系爭公業財產之管理或處分、管理人之選任或監督、派下員大會之成員、召集、討論或決議等事項，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、被上訴人主張：陳神扶為系爭公業之派下員，陳神扶有養子陳火炎及養女陳錢。陳火炎結婚生女陳紅桃，陳紅桃招婿生子即被上訴人。而林柯綢攜養女林鴛鴦（於民國〔下同〕82年6 月1 日更正為陳鴛鴦，以下記載以更正時間為界）與陳神扶同居，上訴人為陳鴛鴦同居人陳水定之媳婦仔，與陳神扶無任何關係。上訴人先於70年2 月間被林鴛鴦收養，再於同年6 月間謊報為另祭祀公業陳台碩之派下，俟取得派下員資格後，旋於71年5 月間與林鴛鴦終止收養關係，再於82年11月間被陳鴛鴦收養，並勾結系爭公業管理人及部分派下員，偽造派下員簽章，製造不實之同意書及系爭公業補列系統表，同意上訴人列入系爭公業派下員名冊，矇騙臺北市信義區公所而為申請，致區公所准其列入派下員名冊。按陳鴛鴦乃林柯綢之養女，而非陳神扶之養女，就系爭公業並無派下權。況縱陳鴛鴦係陳神扶之養女，且上訴人為陳鴛鴦所收養，亦因陳神扶已有養子陳火炎，陳鴛鴦及上訴人就系爭公業並無派下權。爰求為：確認上訴人就系爭公業之派下權不存在。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：陳神扶於47年1 月18日死亡（登記死亡日為47年2 月4 日），其祭文載明陳火炎之身分係胞姪，陳紅桃則係以姪孫女身分參與家祭，陳神扶與陳火炎間已合意終止收養關係，乃族親所共知，亦為彼等生前所明示承認。此從陳神扶及陳火炎於臺灣光復後之設籍謄本，均未記載陳火炎為陳神扶養子之情，得以印證。陳神扶生前之扶養照料及死亡後之殯葬祭祀等相關事宜，均由養女陳鴛鴦為之，陳火炎非但於陳神扶生前未有扶養之事實，且未曾參與陳神扶死亡後之祭祀，亦未繼承陳神扶之遺產。陳神扶僅有一養女陳鴛鴦，派下並無男子可繼承，陳鴛鴦又係招贅未出嫁，依臺灣民事習慣，自得繼承系爭公業之派下權。系爭公業派下員陳萬生等24人，於84年間出具申請書及同意書，將上訴人補列為系爭公業之派下員，並經臺北市信義區公所公告期滿無人異議，可見上訴人就系爭公業享有派下權，已為系爭公業之其他派下員所同意等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠陳神扶為系爭公業之派下員。
㈡陳火炎生有一女陳紅桃，陳紅桃招婿生子即被上訴人。
㈢上訴人為陳鴛鴦之養女。
四、被上訴人主張其為陳神扶之合法繼承人，對系爭祭祀公業有派下權，而陳鴛鴦係林柯綢之養女，非陳神扶之養女，就系爭公業並無派下權；上訴人則以上開情詞抗辯。是本件兩造之爭執事項厥為：㈠陳火炎是否為陳神扶之養子？彼二人有無終止收養關係？㈡上訴人得否繼承系爭公業之派下權？茲分述如下：
㈠陳火炎是否為陳神扶之養子？彼二人有無終止收養關係？⑴被上訴人主張陳火炎為陳神扶之養子，且彼二人間並未終止
收養關係乙節，業據提出日據時期「戶主陳神右」之戶籍謄本、臺灣光復後陳神右於35年10月1 日設籍（陳火炎之稱謂為「姪」）及陳火炎於42年6 月6 日設籍之戶籍謄本、陳火炎除戶戶籍簿冊，及陳神右於35年間之戶籍登記申請書為證，前四者其上依序記載：「陳火炎為戶主陳神右弟陳神扶大正7 年12月6 日養子緣組、弟陳神右過房子」、「陳火炎為陳神右之弟陳神扶之養子」、「陳火炎之生父陳神右、養父陳神扶」、「94年7 月20日補填養父姓名陳神扶」（見原審卷第7 頁至第9 頁、第12頁）、後者除記載陳火炎之稱謂：
「姪」、「父：陳神右」，並於「親屬細別」欄記載陳火炎為陳神右「弟陳神扶之養子」（見本院卷第169 頁至第170頁）。可見於日據時期，陳火炎即登記為陳神扶之養子；且於臺灣光復後，陳神右於35年間申請戶籍登記時，陳火炎仍具有陳神扶養子之身分。
⑵上訴人雖提出陳神扶之祭文（見本院卷第22頁），其上記載
陳火炎係以「胞姪」列親屬身分，抗辯陳火炎非陳神扶之養子云云。惟查，上開陳神扶之祭文乃後人單方所製作之私文書，撰寫者未必係家屬或親戚，且其內容既與上開戶籍之登載不符，況其實質真正復為被上訴人所否認，自未足資為有利於上訴人之證據。
⑶至上訴人所舉之證人丁○○雖到庭證稱陳神扶與陳火炎雙方
均不承認收養關係云云（見本院卷第47頁及背面）；另陳高娥亦具聲明書記載「陳火炎從未與陳神扶同住過，聲明人亦未曾見陳火炎扶養以及照顧過陳神扶。... 陳神扶於47年逝世時，喪事連同治喪期間之一切費用全由陳鴛鴦及戊○負責辦理、支付」（見本院卷第163 頁），惟按「養父母與養子女之關係，得由雙方同意終止之。前項終止，應以書面為之」，修正前民法第1080條第1 項、第2 項定有明文。而陳火炎係0 年0 月0 日出生，於35年間辦理戶籍登記申請時，業已成年，倘陳神扶與陳火炎係合意終止收養關係，自應依上開規定以書面為之。上訴人未能提出陳神扶與陳火炎業已終止收養關係之書面文件，縱陳火炎確未盡扶養陳神扶之義務，惟彼二人既未合法終止收養關係，自堪認定被上訴人所為陳火炎仍具陳神扶養子身分之主張為真實。上訴人抗辯臺灣光復後之戶籍登記申請書、陳神扶及陳火炎於臺灣光復初期之設籍謄本，均未記載陳火炎為陳神扶之養子，可見彼二人早於臺灣光復前即有終止收養關係之合意，而依日據時期之習慣，收養關係之終止不以登記為要件，經雙方合意即生終止之效力云云，顯未足採。
㈡上訴人得否繼承系爭公業之派下權？⑴依卷附兩造均不爭執之陳神扶日據時期戶籍謄本所載，林鴛
鴦與林柯綢（即林柯氏綢、林阿綢）均為陳神扶之「同居寄留人」，且林鴛鴦為林柯綢之養女（見原審卷第15頁），而上訴人原為林鴛鴦之同居人陳水定之媳婦仔，亦有陳神扶於35年間之戶籍登記申請書在卷可稽（見原審卷第20頁）。嗣陳神扶設籍於臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○ 號後，該戶籍謄本上關於林鴛鴦之稱謂欄雖記載「養女」（有塗銷筆劃），其旁增加又塗銷「家屬」字樣，然於事由欄已註明「養父陳神扶、養母陳林阿綢」（見原審卷第22頁）。再者，陳鴛鴦與戊○設籍於臺北市○○街○○巷○○號4 樓時，戶籍謄本已明確記載林鴛鴦之養父為陳神扶，養母為陳林阿綢；且因林鴛鴦姓名係錯誤，於82年6 月1 日更正為陳鴛鴦（見原審卷第24頁至第25頁）。至證人己○○雖到庭證稱陳鴛鴦係林阿綢所單獨收養，上訴人乃陳鴛鴦之同居人陳水定所收養云云（見本院卷第124 頁），惟證人己○○之證述既與上開戶籍登載內容不符，即無足採，自堪認定陳鴛鴦確為陳神扶之養女。而上訴人先於70年2 月1 日被林鴛鴦收養，再於71年5 月2 日與林鴛鴦終止收養關係，復於林鴛鴦更正為陳鴛鴦後，於82年11月10被陳鴛鴦單獨收養，自堪認定上訴人為陳神扶之養孫女。被上訴人主張陳鴛鴦係林柯綢之養女，而非陳神扶之養女，戶籍資料誤載陳鴛鴦為陳神扶之養女云云，尚乏所據而無足採取。
⑵按祭祀公業之派下權係因祭祀共同祖先而生，與一般財產權
之繼承有間，且家族中之祭祀公產以男系子孫輪管或分割或分息者，係本於從習慣為家族團體之公共規約，而依現行法，女子並無宗祧繼承權，則茍非另有約定，女系派下子孫自不得與男系同論（司法院院字第405 號解釋、第647 號解釋參照），即依前清、日據時期及臺灣光復後之祭祀公業習慣，其派下員向以男系子孫為限，除非另行約定，女子不得與男系同論，出嫁女子之子孫固不得為派下，惟奉祀本家祖先之女子及其從母姓之子孫則得繼承祭祀公業派下權，亦以該女子家無男子（兄弟）即無男系子孫可繼承派下權為前提，亦即須家無男子（兄弟）可繼承派下權，始得由其生女或養女或媳婦仔以招贅婚或招夫婚之方式生有男子從其姓，並自願為其本宗派接嗣傳代者，始得繼承取得其派下權（最高法院92年度臺上字第846 號、78年度臺上字第1889號判決意旨參照）。經查，陳火炎為陳神扶之養子，已如上述，則陳火炎得繼承系爭公業派下權。上訴人抗辯其有扶養陳神扶及處理陳神扶之後事云云，雖據提出攝有陳神扶牌位及納骨罈之照片5 幀、納骨塔寄存證收執及完稅證明書等為證（見本院卷第41頁至第44頁）。惟查，上開照片、納骨塔寄存證收執及完稅證明書，僅能證明上訴人已盡後人之義務，妥善處理養祖父陳神扶之後事。上訴人雖為陳鴛鴦之養女且奉祀陳神扶，而因女系派下子孫不得與男系同論，且非無男系子孫可繼承派下權，上訴人自未可繼承系爭公業之派下權。
⑶上訴人另抗辯系爭公業派下員陳萬生等24人，於84年間已出
具申請書及同意書，將上訴人補列為系爭公業之派下員，並經臺北市信義區公所公告期滿無人異議（見原審卷第27頁至第35頁），可見上訴人就系爭公業之派下權已為系爭公業之其他派下員所同意乙節，查行政機關依申請就祭祀公業派下員之公告，屬行政管理之範疇，並無實質認定私權歸屬之效力。臺北市信義區公所依系爭公業管理人陳萬生於00年0 月00日所具之申請書及所檢附之同意書、系爭公業補列系統表，經公告30日期滿無人異議，於84年6 月9 日所發系爭公業派下員名冊，已註明「係屬當事人之申請而發給，無確定私權之效力」（見原審卷第35頁），自未可執為上訴人享有系爭公業派下權之論據。
五、綜上所述，被上訴人主張陳神扶有養子陳火炎繼承系爭公業之派下權，上訴人之養母陳鴛鴦縱係陳神扶之養女，亦不得享有派下權，爰訴請確認上訴人對系爭公業之派下權不存在，洵屬有據，應予准許。上訴人抗辯陳神扶與陳火炎之收養關係已合意終止，被上訴人非陳神扶之繼承人，並無派下權，及上訴人為陳神扶之唯一養女陳鴛鴦之養女，享有系爭公業之派下權云云，則屬無據。從而，原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所舉證據方法，核與本件判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 1 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 陳邦豪法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 10 月 3 日
書記官 劉美垣附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。