臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第533號上 訴 人 機電聯企業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 南雪貞律師複 代理 人 陳佳雯律師被 上訴 人 丙○○
乙○○丁○○共 同訴訟代理人 許進德律師
許峻鳴律師上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國96年8月17日臺灣板橋地方法院95年度重訴字第152號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於97年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按「在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限」民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者而言。查本件上訴人於原審訴之聲明為：一、被上訴人乙○○（下稱乙○○）應將如原判決附表坐落台北縣中和市○○段○○○○號土地，面積6720.31平方公尺，應有部分263/100,000之所有權全部及其上建物門牌號碼台北縣中和市○○路○○○號21樓（建號2089）、22樓（建號2090）房屋2棟（下稱系爭房地）所有權全部移轉登記予被上訴人丙○○（下稱丙○○），再由丙○○將上開土地持分及建物全部之所有權移轉登記予上訴人。二、被上訴人丁○○（下稱丁○○）應將系爭房地於民國92年台北縣中和地政事務所以北中地登字第062310號收件，92年2月25日所為本金最高限額新台幣（下同）630萬元抵押權設定登記予以塗銷。嗣經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴後，於本院將上開聲明追加並變更為：一、乙○○應將系爭房地所有權全部移轉登記予丙○○。二、丁○○應將系爭房地於92年台北縣中和地政事務所以北中地登字第062310號收件，92年2月25日所為本金最高限額630萬元抵押權設定登記予以塗銷。三、乙○○與丙○○間就系爭房地之借名、信託契約債權行為及借名、信託物權登記行為應予撤銷。四、乙○○與丁○○間於92年2月25日就系爭房地所為債權額本金最高限額630萬元之抵押權設定行為應予撤銷。此有上訴人之辯論意旨狀可按（本院卷第79至80頁）。經核上訴人上開聲明之追加及變更，被上訴人雖不同意（本院卷第96頁背面），惟該聲明之追加及變更與原訴均係本於同一原因事實，且就上訴人原請求所主張之事實及證據資料均得以利用，則依前開說明，自屬基於同一基礎事實所為之訴之追加及變更，自應予准許。
貳、實體部分：
一、本件上訴人主張：上訴人於91年間委任丙○○擔任上訴人公司財務顧問，出售上訴人公司股票，丙○○竟乘機居中侵吞每股31元股價，並夥同太陽會成員對上訴人公司毀損及對法定代理人恐嚇，丙○○所涉刑事責任，業經鈞院以92年度矚上重訴字第1號判決確定並發監執行在案。又丙○○侵吞上訴人公司股票之買賣價款，亦經上訴人公司對之提起侵權行為損害賠償訴訟，亦經鈞院以94年度重上字第41號判決勝訴確定。嗣經上訴人調閱丙○○財產歸戶資料，查知其名下雖無財產，惟其妻即乙○○名下之系爭房地，係丙○○侵占上訴人股款款項所購，丙○○與乙○○間借名登記或信託契約之意思表示並未合致，依民法第153條第1項規定不成立，乙○○無法律上原因取得系爭房地，依民法第179條第1項及第182條第2項之規定，應將系爭房地移轉登記返還予丙○○。
又如認丙○○與乙○○間成立借名登記或信託契約，而丙○○係將其犯罪所得易為系爭房地，無償借名或信託登記予乙○○，有害及上訴人之損害賠償債權，上訴人自得依民法第244條第1項規定請求撤銷丙○○、乙○○間之借名、信託契約債權行為及借名、信託物權登記行為。另乙○○與丁○○間並無任何借貸關係，竟將系爭房地設定本金最高限額抵押權630萬元予丁○○，顯屬虛偽，依民法第87條規定，乙○○、丁○○間之抵押權設定行為係屬通謀虛偽而無效，應予塗銷。又縱認乙○○、丁○○間之抵押權設定行為非通謀虛偽意思表示而無效，然該抵押權設定行為，有害上訴人之債權，屬詐害行為，上訴人亦得依民法第244條第2項規定請求撤銷等語。
二、被上訴人辯以：上訴人未提出任何證據證明丙○○與乙○○間無借名登記或信託契約關係，亦無法證明系爭房地係丙○○以上開侵占之款項所購。又上訴人主張如認丙○○與乙○○有借名登記或信託契約關係存在，依民法第244條規定撤銷彼等間之債權及物權行為部分，已逾民法第245條規定之除斥期間。另乙○○因丙○○遭羈押，家庭生活頓失依據，乃向丁○○多次借貸金錢以支付家庭生活開銷及訴訟相關費用，92年2月前每次借貸均由乙○○直接向丁○○拿取現金，金額不等，嗣丁○○為保障已借出及日後尚要出借予乙○○之金錢債權，即要求乙○○將系爭房地設定630萬元之最高限額抵押權以為擔保，始有乙○○於92年2月2日向地政機關申請登記最高限額抵押權之事。而於最高限額抵押權設定後，乙○○仍陸續自92年3月起至同年12月底止向丁○○借款5,179,000元，均由丁○○以匯款或直接將現金存至乙○○華泰商業銀行之帳戶，是乙○○與丁○○間確有金錢借貸關係無疑，且借款金額至少達5,179,000元，是上訴人主張前開之借貸關係係虛偽或係有害上訴人債權之詐害行為，訴請塗銷抵押權登記及撤銷抵押權設定行為，均屬無據等語。
三、本件經原法院判決駁回上訴人之訴，上訴人不服原判決提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，１、乙○○應將系爭房地所有權全部移轉登記予丙○○。
２、丁○○應將上揭房地於92年台北縣中和地政事務所以北中地登字第062310號收件，92年2月25日所為本金最高限額630萬元抵押權設定登記予以塗銷。（三）乙○○與丙○○間就系爭房地之借名、信託契約債權行為及借名、信託物權登記行為應予撤銷；（四）乙○○與丁○○間於92年2月25日就上揭房地所為債權額本金最高限額630萬元之抵押權設定行為應予撤銷。被上訴人則聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執之事實：（本院卷第72頁正、反面及第58至59頁）
（一）台北縣中和市○○段○○○○號土地持分及其上建物即門牌號碼台北縣中和市○○路○○○號21、22樓二戶房屋（即系爭房地）現為乙○○所有。
（二）上訴人曾對丙○○起訴請求損害賠償，經本院94年度重上字第41號判決勝訴確定。
（三）丙○○因侵占上訴人出售股票款項6,820萬元經臺灣基隆地方法院92年度囑重訴字第1號、本院92年度囑上重訴字第1號判決有罪確定。
（四）基隆地檢署92年2月24日基檢清平91偵4382字第003127號函稱丙○○侵占款項均用以購買系爭房地，惟原審至本院及最高法院核閱上開刑事卷宗結果，並未有記載丙○○曾為上開供述之筆錄。
（五）丙○○在寶華銀行之帳戶曾於91年5月28日、同年6月25日及同年6月28日分別有現金500萬、300萬及130萬元存入，另顏金順於同年5月31日匯入370萬元。同年91年7月17日及8月1日分別有915萬元之轉帳（開立台灣銀行支票）及轉帳200萬元至公小穎之帳戶。
（六）系爭房地於92年2月2日設定630萬元之最高限額抵押權予丁○○，而乙○○於華泰商業銀行之戶頭自92年3月起至同年12月底止陸續有丁○○匯款或直接將現金存入之記錄，金額共計517萬9,000元，乙○○同日或數日後即將匯款同額金額提出。又於96年3月1日乙○○有以連件申請方式申請設定新抵押權及塗銷原抵押權之登記。
五、本件經本院與兩造協議並簡化之爭點為：（本院卷第72頁背面）
（一）丙○○購買系爭房地之款項，是否自侵占上訴人出售股票所得？
（二）上訴人得否依民法第179條第1項及第182條第2項不當得利規定請求乙○○將系爭房地移轉登記返還予丙○○？
（三）上訴人得否依民法第244條第1項規定，撤銷被上訴人間之借名、信託契約債權行為及借名、信託登記物權行為？
（四）乙○○與丁○○間之抵押權是否為通謀意思表示所為，是否業經清償而應予塗銷？爰述之如下：
（一）丙○○購買系爭房地之款項，是否自侵占上訴人出售股票所得？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。
２、上訴人主張：依丙○○於寶華商業銀行中和分行帳號000000000000帳戶收付明細所示，丙○○之上開帳戶於91年5月28日、91年6月25日、91年6月28日分別存入現金500萬元、300萬元及130萬元，另顏金順於91年5月31日匯入370萬元，共計存入1,300萬元，佐以丙○○於刑事侵占案件基隆市警察局筆錄，其自認在承做上訴人公司股票後經濟狀況始好轉及存入款項之時間，可知，上開以現金存入之款項，應係自出售上訴人公司股票之所得至明。又乙○○取得系爭房地，原因發生日期為91年7月18日之前後，丙○○前開銀行帳戶於91年7月17日有915萬元之轉帳、91年7月30日提出現金100萬元、91年8月1日轉帳200萬元，顯係購買系爭房地所支付之買賣價金，況乙○○亦自承自丙○○帳戶轉帳915萬元換取台支支票，及200萬元轉帳係用於支付系爭房地之買賣價金，是系爭房地確為丙○○自上訴人公司侵占買賣股票之款項所購等語。被上訴人辯以：支付系爭房地之金錢係丙○○從事仲介及土地買賣之報酬，而上訴人之股款，丙○○係另開設一帳戶管理，該帳戶之款項已經分給其他仲介，不可能購買系爭房地。況由上開往來帳戶明細，只能證明有資金進入丙○○帳戶之事實，但無法證明資金之來源即係侵占上訴人公司之股款等語。
３、經查：⑴上訴人主張丙○○購買系爭房地之款項，係自侵占上訴人
出售股票所得而來，惟為被上訴人所否認，並以上情置辯，則依上開１舉證責任分配原則之說明，自應由上訴人就其主張「丙○○將侵占上訴人公司款項用以購買系爭房地」之事實負舉證之責。
⑵依上訴人於原審提出基隆地檢署94年11月18日基檢玲平92
偵1050字第24176號函固載有：本署以91年度偵字第4382號案件偵辦丙○○涉嫌業務侵占機電聯企業股份有限公司股款乙案，丙○○供稱所侵占款項均用以購買系爭房地，登記為其妻即被告乙○○所有，而詢問乙○○之結果，答稱不知丙○○為其購買系爭房地之事，是以系爭房地係丙○○以侵占原告公司股款款項所購買等情已可認定，為該案件之重要事證，為防丙○○、乙○○於案件偵查、審判中湮滅罪證，故而發文禁止為任何變動登記等語，有該函在卷可按（原審卷1第100頁）。惟經原審向本院94年度矚上重更字第2號（寒股）影印該偵查卷宗，核閱結果，並未有丙○○上開之供述筆錄，亦為兩造所不爭執，是上開函文，已難採為有利於上訴人之證據。
⑶丙○○在寶華銀行中和分行000000000000號帳戶於91年5
月28日、同年6月25日及同年6月28日分別固有現金500萬、300萬及130萬元存入，另顏金順於同年5月31日匯入370萬元。嗣91年7月17日及8月1日分別轉帳915萬元（開立台灣銀行支票）及200萬元至公小穎帳戶等情，有寶華銀行中和分行之往來明細查詢報表可按（原審卷1第199頁），且為兩造所不爭執，惟上開往來明細僅能證明於前揭時日有資金進入丙○○帳戶，及丙○○有開立支票及轉帳之事實，然仍無法據此證明上述資金之來源即係來自丙○○侵占上訴人之股款。
⑷依上訴人引述丙○○於91年12月6日在基隆市警察局之供
述內容（本院卷第81至82頁），僅能證明丙○○任職總經理之誠業公司經營不善，自丙○○承做上訴人之股票後，經濟情況始好轉，而同年12月25日在基隆市警察局之供述內容（本院卷第82至83頁），亦僅能證明丙○○於廣鑫公司倒閉後有向人借錢支應之事實，均不能證明丙○○有將侵占上訴人公司款項用以購買系爭房地之事實。另依上訴人引述乙○○於92年2月10在刑警隊之供述（本院卷第83頁），僅稱不知丙○○替上訴人公司賣出股票之所獲得之價差在何處，系爭房地是丙○○於91年負責處理購買；而同年月20日在基隆地檢署之供述，亦僅稱買房子的錢丙○○只說他有大筆資金且在做上市股票較有錢等語，仍難證明丙○○確有將侵占上訴人公司款項用以購買系爭房地之事實。
⑸此外，上訴人復無法就其主張之有利事實，加以舉證以實其說，故上訴人上開之主張，自難採信。
（二）上訴人得否依民法第179條第1項及第182條第2項不當得利規定請求乙○○將系爭房地移轉登記返還予丙○○？如上所述，上訴人未能證明系爭房地係丙○○以侵占上訴人款項所購，是乙○○取得系爭房地，尚難認無法律上之原因而取得，故上訴人依民法第179條第1項及第182條第2項不當得利規定請求乙○○將系爭房地移轉登記返還予丙○○，即屬無理由。
（三）上訴人得否依民法第244條第1項規定，撤銷被上訴人間之借名、信託契約債權行為及借名、信託登記物權行為？
１、按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前2項之規定。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。」、「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅。」民法第244條、第245條分別定有明文。又民法第244條所規定債權人撤銷權之行使方法，與一般撤銷權不同，一般撤銷權僅依一方之意思表示為之即可，而民法第244條規定之撤銷權，則必須聲請法院撤銷之，學說上稱之為撤銷訴權。撤銷訴權雖亦為實體法上之權利而非訴訟法上之權利，然倘非以訴之方法行使，即不生撤銷之效力，在未生撤銷之效力以前，債務人之處分行為尚非當然無效，從而亦不能因債務人之處分具有撤銷之原因，即謂已登記與第三人之權利當然應予塗銷（最高法院56年臺上字第19號及56年臺上字第347號判例意旨參照）。
２、經查：上訴人係於94年10月19日具狀向基隆地檢署函詢，經基隆地檢署於94年11月18日回函，始知丙○○以侵占上訴人公司出售股票所得款項購買系爭房地，有該函文可按（原審卷1第100頁），且為上訴人所不爭執（本院卷第90頁）。而上訴人雖於95年4月11日起訴請求乙○○應將系爭房地所有權全部移轉登記予丙○○，惟未於起訴狀之訴之聲明中訴請將丙○○、乙○○間之借名、信託契約債權行為及借名、信託、登記物權行為予以撤銷，而係迄於96年10月31日提起本件上訴理由狀時，始為訴之追加，訴請撤銷丙○○、乙○○間之借名、信託契約債權行為及借名、信託、登記物權行為，此有起訴狀及上訴理由狀可按（原審卷第2頁、本院卷第23頁），可知，上訴人係於96年10月31日始以訴之方法行使上開之撤銷權，則依上開１之說明，上訴人自94年11月18日知悉至迄於96年10月31日訴請撤銷丙○○、乙○○間之借名、信託契約債權行為及借名、信託、登記物權行為，顯已逾1年之除斥期間，是上訴人此部分之請求，仍屬無據。
（四）乙○○與丁○○間之抵押權是否為通謀意思表示所為，是否業經清償而應予塗銷？
１、按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。」民法第87條第1項定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人約定在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。
２、上訴人主張：乙○○雖提出存摺證明其有向丁○○借貸之事實，然丁○○存入現金當日，乙○○隨即將同額金額提出，顯不符吾人日常生活經驗法則，因乙○○倘如此急用，逕交付現金即可，何須一進一出？且依丁○○綜合所得稅所得資料顯示，90年至92年，丁○○每年所得約僅27萬餘元，丁○○是否有能力於92年借貸5,179,000元予乙○○，令人置疑，是彼等間之抵押權設定顯係屬通謀虛偽等語。惟：
⑴上訴人主張乙○○與丁○○間並無任何借貸關係，乙○○
將系爭房地設定本金最高限額抵押權630萬元予丁○○，係屬通謀虛偽意思表示等語，依上開１之說明，應由上訴人負舉證之責。
⑵乙○○將系爭房地設定存續期間92年2月2日起至102年2月
1日止，本金最高限額630萬元抵押權予丁○○，並於92年2月25日登記，有土地登記第2類謄本可按（原審卷第97頁）。又依乙○○之華泰商業銀行之綜合存款存摺所示，丁○○自92年3月起至同年12月底止陸續匯款或直接將現金存入，金額共計5,179,000元，有上開存摺可憑（原審卷2第66至67頁），並為兩造所不爭執。足見，乙○○與丁○○間確有如上所示之資金往來情形。又依乙○○所辯其向丁○○借貸上開金額係為支付家庭生活開銷及訴訟相關費用，則當丁○○將款項匯入後乙○○儘快提出使用，難謂與一般經驗法則相違，此外，上訴人復無法就其主張之有利事實加以舉證以實其說，自難遽採。
３、上訴人復主張：乙○○與丁○○間之抵押權，業經清償應予塗銷等語。被上訴人則辯以：乙○○尚未清償積欠丁○○之款項，而丁○○之所以同意出具清償證明書，係因其前曾向乙○○請求清償上開借款，乙○○因無資力清償，乃另向訴外人借款，並準備以此筆借款來清償積欠丁○○之款項，並同意以系爭土地房屋設定共12,000,000元之最高限額抵押權予訴外人作為擔保，惟因訴外人要求要先將丁○○之（第一順位）抵押權塗銷，故乙○○即要求丁○○先出具債務清償證明書以便辦理塗銷登記，並同時辦理抵押權之設定登記，俟設定登記辦妥、乙○○取得自訴外人所借金錢後，即以此筆金錢清償丁○○，惟因申請設定抵押權案遭駁回，該訴外人也未將任何款項交予乙○○，是上揭款項自尚未清償等語。經核乙○○係於96年3月1日以連件申請方式，同時申請設定新抵押權登記及塗銷丁○○之抵押權登記，且該申請業經台北縣中和地政事務所駁回等情，有台北縣中和地政事務所函，及函附之申請書可按（原審卷2第29至35頁），可知，於96年3月1日乙○○有以連件申請方式申請設定新抵押權及塗銷原抵押權之登記。且原抵押權尚未因丁○○出具前開之同意書而塗銷，是尚不能僅以丁○○曾出具清償證明書即認前揭抵押權所擔保之債權業已消滅，上訴人仍應就其主張上開債權業已清償之事實加以舉證以實其說，上訴人未能舉證以實其說，自難採信。
４、至上訴人另主張上開抵押權設定行為，有害上訴人之債權，屬詐害行為，其得依民法第244條第2項規定請求撤銷等語。惟上訴人無法就上開抵押權設定行為，係屬有害上訴人債權之詐害行為，加以舉證以實其說，是上訴人此部分之主張，仍無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人依民法第179條第1項、第182條第2項、第244條第1、2項及第87條規定，訴請如上開上訴聲明所示，均無理由，不應准許。原審就上訴人上訴聲明（二）部分，為上訴人敗訴之判決，依法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
至上訴人上訴聲明（三）至（四）部分所為追加之訴，亦無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核於判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 2 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 王麗莉法 官 陳邦豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 4 月 2 日
書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。