臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第544號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 李逸文律師複代理人 許坤皇律師被上訴人 金鼎期貨經紀股份有限公司法定代理人 乙○○被上訴人 甲○○前列2 人共同 傅祖聲律師訴訟代理人 范纈齡律師
杜偉成律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年 8月28日台灣台北地方法院94年度重訴字第1479號第一審判決提起上訴，經本院於97年3月19日言詞辯論終結，並判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人金鼎期貨經紀股份有限公司（下稱金鼎期貨公司）員工陳家樺（原審共同被告）向上訴人表示，金鼎期貨公司研發出「富者恆富」程式套利模組，可避免人為情緒因素干擾，經證實獲利績效良好，在業界甚有名氣，遊說上訴人在金鼎期貨公司開立期貨經紀帳戶，上訴人於民國93年 5月28日在金鼎期貨公司開設國內及國外期貨投資帳戶（國內帳號為0000000；國外帳號為0000000），全權委託陳家樺依其所稱之套利模組為程式交易，並先後於93年5月28日至93年5月30日，各以上訴人及配偶即訴外人林羿君及母親張雪麗名義入金共計新台幣（下同）1,250萬元，又於94年6月15日以林羿君名義入金250萬元後，陳家樺即開始為上訴人操作期貨，惟約自93年8月左右出現虧損，陳家樺為避免上訴人得知上情，不再委其操作，遂利用職務之便，將金鼎期貨公司原應寄送予上訴人之真實對帳資料抽換，並拿取金鼎期貨公司空白對帳單用紙，自行印製呈現獲利假象之虛偽對帳資料混入公司之真實對帳資料中，而由金鼎期貨公司寄發予上訴人，雖陳家樺明知金鼎期貨公司未得主管機關核准不得經營全權委託（即俗稱代客操作）業務，但在公司主管之默許下，仍從事代客操作，並以此為招攬業務之主要訴求。陳家樺其他客戶陸續於94年7月間查覺對帳資料有異，並向金鼎期貨公司反應，惟時任金鼎期貨公司之總經理即被上訴人甲○○企圖掩蓋真相，僅要求陳家樺立刻離職，並同意其請求繼續以客戶代理人之名義下單，並允許進出辦公室（交易室）指揮助理下單，一方面使陳家樺得為金鼎期貨公司繼續賺進手續費，另一方面繼續粉飾太平，陳家樺旋於94年7月31 日請辭獲准。而金鼎期貨公司財務部則於94年8月間，發現陳家樺以假對帳資料矇騙客戶，而循級上報，惟金鼎期貨公司管理階層仍企圖繼續掩蓋事實，由陳家樺設法變更客戶通訊地址，金鼎期貨公司不向客戶確認地址變更，使不知情之金鼎期貨公司內部工作人員將真實對帳資料寄送至陳家樺所能控制之地址，再由陳家樺繼續製作假對帳資料並寄送予客戶，藉此解決陳家樺無法抽換對帳資料，陳家樺將上訴人之通訊地址擅改為「台北市○○○路○段○○○巷○○號6樓」，上訴人於94年10月底得知此事，要求金鼎期貨公司列印真實對帳資料後，隨即收到94年9月對帳資料，果然帳戶地址已非上訴人開戶時所指定之「新莊市○○路○段○○○號6樓」，且帳戶淨值為零，亦非如假對帳資料所示之淨值15,237,851元。則上訴人自93年5月開戶起陸續入金1,500萬元，扣除出金3,095,164元，共計損失11,904,836元。上訴人與金鼎期貨公司間之期貨行紀契約，金鼎期貨公司履行契約具有過失，造成上訴人之損害，上訴人依民法第224條、第577條準用同法第544條規定，請求金鼎期貨公司負損害賠償之責。而陳家樺為金鼎期貨公司之受僱人，其於執行職務時，因故意不法侵害上訴人之權利，上訴人依民法第188條第1項之規定，請求金鼎期貨公司與陳家樺負連帶賠償責任。又甲○○係金鼎期貨公司總經理，依公司法第8條第2項規定為該公司之負責人，其執行業務應盡善良管理人之注意義務、恪遵期貨交易相關法令之規定，以確保金鼎期貨公司所提供之服務不對他人造成損害，惟其執行業務違反期貨交易相關法令致上訴人受有損害，依公司法第23條第2項規定，甲○○與金鼎期貨公司亦應負連帶賠償之責。再者，陳家樺故意不法侵害上訴人之權利，其方法手段不但違反期貨交易法等保護他人之法律，且有背於善良風俗，上訴人依民法第184條規定請求陳家樺負損害賠償之責等情。並聲明：
㈠陳家樺應與金鼎期貨公司連帶賠償11,904,836元及自95年3月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡甲○○應與金鼎期貨公司連帶賠償11,904,836元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢於上開被上訴人中之一人或數人給付之範圍內，其他被上訴人同免給付之義務。㈣願供擔保聲請宣告假執行。
二、被上訴人則以：金鼎期貨公司未曾推出所謂富者恆富計畫，上訴人所提出之富者恆富計畫委任書上並無金鼎期貨公司名稱，更無金鼎期貨公司大、小章之印文存在，金鼎期貨公司與甲○○均否認允許陳家樺推出富者恆富計畫或同意其從事代客操作之行為，則上訴人依民法第577條準用同法第544條規定，請求金鼎期貨公司負損害賠償之責，並無理由。再者，上訴人並未舉證證明金鼎期貨公司寄發假對帳單資料，已有不實之處，況依上訴人提出之所謂不實帳單日期分別為94年10月12日、94年 8月及94年9月，皆在陳家樺於94年7月31日離職生效日之後，金鼎期貨公司自無再為已離職員工行為負責之理。又上訴人並無法證明隨身碟資料確係陳家樺所製作，況該隨身碟係由訴外人卓越提供予內政部警政署刑事警察局，並非司法警察自陳家樺住處查扣之證物，縱認隨身碟內資料係陳家樺所製作，惟上訴人並未舉證證明陳家樺曾將該資料套印金鼎期貨公司報表用紙，再寄送予上訴人之事實，而陳家樺對此亦表示金鼎期貨公司並不知悉其製作假帳單之事，可見陳家樺製作假帳單係其個人行為，與金鼎期貨公司無關。而上訴人授權陳家樺操作期貨，並定期撥付部分操作獲利予陳家樺，且上訴人收受只漲不跌顯與期貨市場行情相違之假帳單，或經卓越交付不實之對帳明細，卻未向金鼎期貨公司查證該帳戶餘額之真實性，可見上訴人消極不作為之協力行為，提高陳家樺利用職務之便為不法行為，自不得主張民法第 188條第1項之連帶賠償責任。雖行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）以94年11月17日金管證七字第0940005436 號處分金鼎期貨公司及甲○○，但該處分書並未提及被上訴人有何債務不履行行為，而該處分書所指稽核疏失，亦與上訴人主張損失間無因果關係存在。至於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官（下稱臺北地檢署）94年度偵字第21780號起訴書，並未提及陳家樺於何時、何地及如何詐取上訴人之入金，更未敘及被上訴人有何故意或過失行為，致上訴人受有損害情形，況起訴罪名與犯罪事實，均與上訴人主張其係受不實買賣報告書詐欺矇蔽而受損無關，則上訴人另依公司法第23條第 2項規定，請求被上訴人負連帶賠償之責，亦屬無理由等語，資為抗辯。
三、原判決命原審共同被告陳家樺給付 11,904,836元及自95年3月14日起加計法定遲延利息，駁回上訴人其餘之請求，上訴人提起上訴，上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人金鼎期貨公司應與原審被告陳家樺連帶賠償上訴人
11,904,836元及自95年3月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢被上訴人甲○○應與金鼎期貨公司連帶賠償上訴人
11,904,836 元及自95年1月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣於陳家樺及被上訴人中之一人或數人給付之範圍內，其他被上訴人同免給付之義務。
㈤願供擔保聲請宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（本院按：原審共同被告陳家樺就其敗訴部分未提起上訴已告確定）。
四、兩造不爭執之事實：㈠陳家樺前任職金鼎期貨公司擔任營業員，任期自88年9月1日至94年7月31日止。
㈡上訴人於93年5月8日簽署金鼎期貨公司開戶文件，經金鼎期
貨公司同意後，雙方成立期貨交易受託契約關係，上訴人開設國內期貨交易保證金帳戶00000000000號。
㈢甲○○自90年8月8日起任職金鼎期貨公司副總經理，自91年7月起擔任總經理，任期至94年11月18日止。
㈣上訴人名下期貨保證金專戶（帳號00000000000）自95年5月
28日起至94年9月23日間，共計入金1,500萬元，出金3,095,164元。
五、上訴人主張陳家樺以代客操作方式代其從事期貨交易，並以不實對帳資料，虛構獲利假象，致其受有11,904,836元及法定遲延利息之損失，分別依民法第577條準用544條規定、第184條、第188條第1項，公司法第23條第2項，請求被上訴人賠償損害等情，除原審共同被告陳家樺自認上情之外，其餘被上訴人則否認，並以上開情詞置辯。故本件兩造爭點厥為：
㈠陳家樺之行為業經原判決認定構成侵權行為應負損害賠償
責任，被上訴人金鼎期貨公司是否因陳家樺行為應負民法第188條第1項之僱用人連帶賠償責任？㈡被上訴人甲○○執行業務有無違反法令，依公司法第23條
須與金鼎期貨公司負連帶賠償之責？㈢金鼎期貨公司是否須負期貨買賣行紀之債務不履行之賠償
責任？茲分項析述如下：
㈠金鼎期貨公司無庸為陳家樺個人之侵權行為負僱用人連帶賠償責任：
⒈按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱
用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任」，民法第188條第1項固定有明文。惟所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，不法侵害他人權利而言，即受僱人職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內，該等行為即令係受僱人為自己利益而為，亦無不同。客戶交付印章、存摺予營業員，無論係為代辦股票交割，或包括代領股票及領取存款，既係於營業場所時間內為之，自不以能認與職務上之行為無關連。營業員趁機盜賣股票等行為，乃其職務所給予之機會，特別增加其危險性，且屬證券公司得預見並能預防之事項，應屬受僱人執行職務之範圍，惟證券公司能證明客戶知悉不得將印鑑、存摺交付營業員而仍交付者，則證券公司抗辯營業員所為係個人犯罪行為，與執行職務無關等語為可採（最高法院90年度台上字第1235號裁判參照）。再按「民法第 188條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任。查，證券經紀商為受託買賣有價證券而僱用營業人員為直接有關有價證券買賣之行為者，必該營業人員因執行與有價證券買賣有關之行為而不法侵害他人之權利者，始得令證券經紀商與該營業人員負連帶賠償責任，倘係營業人員個人之犯罪行為而無關有價證券買賣之職務者，尚難謂係因執行職務而不法侵害他人之權利。」（最高法院92年度台上字第485號裁判參照）。是若因受害人之一定協力行為致提高受僱人利用職務予以機會而進行犯罪之風險，則應認係受僱人個人犯罪行為，而與執行職務無關。次按「期貨商之業務員或其他從業人員，不得利用期貨交易人帳戶或名義為自己從事交易」、「期貨商之業務員，除不得有期貨交易法第63條及期貨商管理規則第55條所禁止之行為外，不得代理他人從事期貨交易」，期貨交易法第63條第4款，期貨商負責人及業務員管理規則第16條第2項第11款分別定有明文。上訴人雖援引期貨經理事業設置標準（以下簡稱設置標準）第15條「期貨經紀商、期貨信託事業、證券投資信託事業及證券投資顧問事業，除由他業兼營者外，得申請兼營期貨經理事業。」，或修正前設置標準第3條「經營期貨經理事業，須經財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱本會）之許可並發給許可證照，始得營業。」，主張金鼎期貨公司依法得申請期貨經理事業（即俗稱之代客操作），上訴人因而信任金鼎期貨公司已得主管機關之許可代客操作云云。但查，設置標準係96年12月31日修正之後，始開放期貨經紀商得申請兼營期貨經理事業，本件兩造成立期貨經紀契約在93年 5月28日，當時之期貨經紀商係禁止兼營期貨經理事業。上訴人執修正前設置標準第 3條已有規定，主張其因陳家樺之招攬，信任金鼎期貨公司已得主管機關許可而經營，其無歸責可云云。然，依修正前設置標準第3條規定，經營期貨經理事業應獲得許可並發給許可證照；且修正前第5條規定，期貨經理事業之名稱，應標明期貨經理字樣。被上訴人金鼎期貨經紀股份有限公司既未標明期貨經理字樣，當然未取得特許證照甚明，且陳家樺於自白書中自承「法規規定營業員不能代操」等語（原審卷二第137頁），上訴人主張其信賴金鼎期貨公司業獲許可代客操作云云，洵無可採。
⒉上訴人主張其經陳家樺介紹參加金鼎期貨公司開發之「
富者恆富」計劃，將款項匯入開設期貨專戶內，全權委由陳家樺代為操作。惟保證金專戶係期貨交易人利用匯入金額從事高風險之期貨交易，且該專戶依前揭規定之說明，應由期貨交易人自行決定所投入金額、標的及進出場時間，不得全權由業務員代為操作，此乃任何投入期貨交易市場之人所應合理具備之投資常識，況金鼎期貨公司根本並未推出所謂「富者恆富」計劃，此觀諸富者恆富專案委任期貨交易契約書所示，其上僅有金鼎綜合證券股份有限公司，並無被上訴人金鼎期貨公司名稱或大、小章即明（原審卷二第130頁至第131頁），上訴人非但未向金鼎期貨公司查證該計畫是否合法存在，即投入 1,500萬元之鉅額資金，顯與常理不符外。更而甚者，上訴人在陳家樺遊說下，提供資金供其從事代客操作之行為，而非基於本身對期貨行情認識，而指示營業員進行交易，事後更依約定分配利潤予陳家樺，此有上訴人存摺匯款資料在卷可參（原審卷一第11頁反面）。
雖陳家樺辯稱被上訴人甲○○知其代客操作云云，然此為金鼎期貨公司、甲○○所否認，且上訴人亦未能舉證以實其說，則上訴人參與陳家樺誆稱之「富者恆富」計劃，並全權委託陳家樺代為操作期貨之約定，自與金鼎期貨公司及甲○○無關，金鼎期貨公司無法透過內部控制或稽核程序查知該計劃存在，進而預防陳家樺對上訴人之不法行為。基上，上訴人授權陳家樺代其操作期貨交易，事後並分配約定之利潤予陳家樺，除違反上開規則外，上訴人之協力行為助長陳家樺利用職務之便，以抽換對帳單手法遂行詐財之犯罪風險，則陳家樺對上訴人之侵權行為，自屬個人犯罪行為，尚難認屬執行職務之行為。是上訴人主張金鼎期貨公司應依民法第188條第
1 項規定，對陳家樺之侵權行為負連帶損害賠償責任云云，自無足採。
㈡上訴人主張被上訴人甲○○依公司法第23條須與金鼎期貨公司負連帶賠償之責，並不可採：
上訴人主張被上訴人甲○○在陳家樺離職前，已知悉其違法情事，卻未能依期貨商負責人及業務員管理規則第16條第1項規定，為客戶利益忠實執行職務，制止陳家樺行為，並即時告知客戶，在陳家樺離職後仍允許其出入金鼎期貨公司營業大廳，利用公司設備代理客戶下單云云，固以陳家樺之自白書（原審卷二第137頁至第145頁）及金管會94年11月17日金管證七字第0940005436號處分書（原審卷二第44頁至第50-1頁）為證，惟此為甲○○所否認，依民事訴訟法第56條第1款規定，共同訴訟人之行為於全體不利益者，對於全體不生效力，是該自白書關於陳家樺對甲○○不利之陳述，無法作為甲○○不利之認定。另金管會處分書有關處分甲○○之理由載稱：「陳員離職後仍使用該公司設備、場地及鍵單業務員而有實質從事業務之行為，李員未盡督導之責，並於94年8月23日向法務部調查局檢舉陳員偽造期貨交易人買賣報告書後，仍縱容陳員繼續代客操作及接聽客戶權益數之查詢」等語，係指甲○○在事發之後，縱容陳家樺繼續從事期貨交易之情事，而未盡督導之責等情，並非認定甲○○在事發中知情並縱容陳家樺代客操作期貨交易行為存在。上訴人主張甲○○在刑事案件偵查中承認督導不周，已自認有過失云云。甲○○抗辯其身為金鼎期貨公司總經理，對於發生陳家樺涉嫌偽造文書等罪行有所感嘆而已。查，甲○○從未在本事件自認有過失，依舉證責任分配原則，上訴人應就甲○○有過失乙節舉證以實其說；何況，甲○○對於金管會前揭行政處分不服提起行政救濟，該事件繫屬於台北高等行政法院，亦尚未確定，自不能斷章取義遽認甲○○自認有過失。依期貨商負責人及業務員管理規則第16條第 1項規定，立法意旨係指期貨商從業人員執行業務應本於誠信原則之客觀注意義務，而非直接以保護交易人為目的，況已離職之陳家樺後續作為，既非甲○○職務上所得掌管人員，已無從為管理督導，尚不足以認定甲○○執行業務有何違反法令，上訴人自不得依公司法第23條第2項之規定，請求甲○○與金鼎期貨公司負連帶賠償之責。
㈢金鼎期貨公司不須負期貨買賣行紀之債務不履行之賠償責任：
民法第224條前段規定債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失。亦即債務人為其履行輔助人負責之範圍，必須以債務人意思輔助履行債務之範圍為限。上訴人主張其與金鼎期貨公司間成立行紀契約，陳家樺為履行輔助人竟利用職務之便，違法代客操作期貨並抽換對帳單，應依民法第224條、第577條準用第 544條之規定負損害賠償責任云云。惟查，陳家樺自認係其自行利用金鼎期貨公司空白帳單用紙，再偽造虛假之對帳資料，抽換真實交易對帳單後再寄予上訴人，金鼎期貨公司及甲○○均不知情等情，而上訴人授權陳家樺進行代客操作之期貨交易，本為法所禁止行為，更非金鼎期貨公司履行行紀契約之行為，至於陳家樺抽換金鼎期貨公司之買賣報告書，再私自偽造獲利假象之買賣報告書寄送上訴人部分，顯係遂行其欺瞞上訴人之彌縫行為，自非為金鼎期貨公司履行債務之行為，金鼎期貨公司自無須為陳家樺偽造對帳單詐欺上訴人之侵權行為負責。末按期貨商受託從事期貨交易，應於成交後即作成買賣報告書交付期貨交易人，並於每個月底編製對帳單分送各期貨交易人；買賣報告書應載明下列事項：⒈帳號及戶名。⒉成交日期。
⒊期貨交易所名稱。⒋成交期貨種類、數量及交割月份。
⒌單價及總成交價格。⒍賣出或買入。⒎非沖銷或沖銷。⒏所需保證金或權利金數額。⒐應收或應付金額。⒑交割幣別。⒒佣金、手續費及其他費用。⒓稅捐。⒔其他主管機關所定事項；期貨商除本會另有規定者外，應依各期貨交易所規定之保證金或權利金數額先向期貨交易人收足，始得接受期貨交易之委託，期貨交易法第68條，期貨商管理規則第39條第4項、第43條第1項分別定有明文。惟觀諸陳家樺偽造之期貨交易人買賣報告書，其上有支出及存入金額並未揭露、單項商品之買賣未有手續費與期貨交易稅之計算、買賣之沖銷明細與淨損額並未紀錄、未說明未沖銷明細與當日未平倉損益金額、欠缺前開細項說明即逕列最後總金額，無從得知如何計算、且未平倉損益、未記載台灣期貨交易所公布結算價即逕列未平倉損益值、未平倉數值、帳戶餘額前後數值明顯不一致等情形（原審卷一第12頁至第13頁），形式上已欠缺一般買賣報告書之必要記載，一般交易人望而即知不合理之瑕疵，上訴人應有發現該買賣報告書係屬虛偽之相當可能性，且系爭報告書記錄資金操作進出頻繁，卻未曾虧損且獲利甚豐，更與期貨投資市場經驗相違背，卻從未見上訴人與金鼎期貨公司確認，致金鼎期貨公司無從發現陳家樺抽換真實對帳單情事，況且上訴人授權陳家樺代為操作期貨之交易方式，本為法令所禁止，上訴人係委由陳家樺代客操作期貨，從未實際對金鼎期貨公司下達交易指示，上訴人或因此自陷於難以向金鼎期貨公司查驗帳單之可能性，大幅增加陳家樺遂行犯罪行為之風險。是上訴人既無法舉證證明金鼎期貨公司同意陳家樺代客操作期貨，則陳家樺藉此機會對上訴人所為之侵權行為，自與債務履行之行為無關，而係屬其個人之犯罪行為，則上訴人本於民法第224條、第577條準用第
544 條之規定，請求金鼎期貨公司負損害賠償責任，自屬無理由。
六、綜上所述，上訴人之主張並不可採，被上訴人之抗辯尚堪採信。則上訴人依民法第 224條、第577條準用544條規定、第188條第 1項及公司法第23條第2項規定，請求被上訴人金鼎期貨公司及甲○○負連帶賠償責任，為無理由，應予駁回。
是則原審駁回上訴人對金鼎期貨公司及甲○○之請求及假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 2 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 4 月 3 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。