臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第55號上 訴 人 百成行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 李文欽律師複代理人 曾紀穎律師被上訴人 世興營造有限公司兼法定代理 甲○○被上訴人 戊○○上列三人共同訴訟代理人 陳石山律師
游涵歆律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年11月30日臺灣台北地方法院95年度重訴字第689號第一審判決提起上訴，經本院於96年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回下列第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，⑴被上訴人世興公司、戊○○應連帶給付上訴人新台幣壹仟萬元及自民國九十五年八月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵被上訴人世興公司、甲○○應連帶給付上訴人新台幣壹仟萬元及自民國九十五年八月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑶上開任一人為給付，在其給付範圍內，其餘之人免給付義務。
第一、二審訴訟費用除確定部分外均由被上訴人連帶負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新台幣叁佰伍拾萬元或等值之彰化銀行可轉讓之定期存款單後得假執行，但被上訴人如以新台幣壹仟萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人於原審請求被上訴人世興營造有限公司（下稱世興公司）、戊○○、甲○○連帶給付新台幣（下同）壹仟萬元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於本審中變更請求被上訴人⑴被上訴人世興公司、戊○○應連帶給付上訴人1,000萬元及自民國（下同）95年8月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被上訴人世興公司、甲○○應連帶給付上訴人1,000萬元及自95年8月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶上開任一人為給付，在其給付範圍內，其餘之人免給付義務，核其請求之基礎事實相同，且屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項但書第二款、第三款之規定，應予准許。
二、上訴人起訴主張：被上訴人世興公司於83年間與上訴人訂約，承攬上訴人公司桃園縣觀音廠新建工程，因世興公司預收工程款，乃交付支票八紙面額共計5,200 萬元以為擔保，惟工程進行至84年5 月間，世興公司財務發生困難，無法完成後續工作，經雙方協議終止承攬契約，然上訴人公司為免工程停擺而釀成更大損失，已代世興公司清償其積欠下包廠商之款項1,400萬元，雙方遂於84年5月19日簽立協議書（下稱系爭協議書），約定世興公司至少應發還預收之工程款5,00
0 萬元，由被上訴人戊○○擔任系爭債務之連帶保證人，同時由世興公司及戊○○共同簽發發票日為84年5 月19日、面額5,0 00萬元之本票乙紙（下稱系爭本票）交付上訴人，然系爭本票經提示未獲兌現，迭經催討，未獲清償。世興公司雖於91年8 月28日清算完結辦理解散，惟世興公司於辦理清算時，未依法對上訴人清償系爭債務亦未通知清償事宜，其解散顯然違法。而其負責人即被上訴人甲○○未依法對上訴人清償債務，亦未通知清算事宜，自應與世興公司負連帶清償責任。又被上訴人戊○○原為世興公司之負責人，其對上訴人所負之系爭債務為連帶保證人，上訴人自得依系爭協議書及公司法第二十三條請求其負連帶清償之責等情。爰依系爭協議書、連帶保證及公司法第23條規定，求為命被上訴人等三人應連帶給付上訴人1,00 0萬元，並自起訴狀送達翌日起，按年利率5%計算之利息之判決。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人全部上訴，嗣於本院減縮聲明，其減縮部分應已確定）並上訴聲明：㈠原判決關於駁回下列第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，⑴被上訴人世興公司、戊○○應連帶給付上訴人1000萬元及自九十五年八月十二日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被上訴人世興公司、甲○○應連帶給付上訴人1000萬元及自九十五年八月十二日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶上開任一人為給付，在其給付範圍內，其餘之人免給付義務。㈢願以現金或等值之彰化銀行可轉讓之定期存款單供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人等三人則以：系爭協議書僅以簽約日為施工終止日，並以該日為計算工程款之基準，且系爭協議書第二條以「約」字記載，即可見系爭協議書所載之金額係未經會算之工程款，非雙方達成合意之數額，故系爭協議書不得作為請求權基礎。其後於84年6月13日進行會算，另由上訴人作成「支付世興營造工程款明細表」，顯示上訴人需再給付1,700萬元之工程款予世興公司，足見世興公司並未積欠上訴人任何款項，亦無溢領工程款。另上訴人因尚欠世興公司84年4、5月之工程款1,400萬元，雙方合意由上訴人直接將1,400萬元之工程款支付予下包廠商後，視為上訴人已清償84年4、5月份之工程款，而無所謂上訴人代世興公司清償下包廠商1,400萬元之情事。因此被上訴人戊○○自需無依連帶保證人地位負連帶清償責任；被上訴人甲○○亦無違反公司法第23條第2項之情事等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決願提供擔保，免為假執行。
四、上訴人主張世興公司於83年間與上訴人訂約，承攬上訴人公司桃園縣觀音廠新建工程，工程進行至84年5 月間世興公司財務發生困難，無法完成後續工作，經雙方協議終止承攬契約，而於84年5 月19日簽立系爭協議書，約定世興公司應發還預收之工程款約5,000 萬元，由被上訴人戊○○擔任系爭債務之連帶保證人，同時由世興公司及戊○○共同簽發系爭本票交付上訴人之事實，業據提出系爭協議書、本票為證，且為被上訴人等三人所不爭執，堪信為真正。上訴人又主張系爭本票經提示未獲兌現，世興公司及戊○○亦未依協議書清償系爭債務，而世興公司於辦理清算時，未依法通知上訴人，亦未對上訴人清償系爭債務，依系爭協議書及公司法第23條規定，世興公司及其法定代理人甲○○、戊○○應不真正連帶給付上訴人1,000 萬元等語，惟為被上訴人等三人所否認，並以上述情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點在於：世興公司之人格是否因清算終結而消滅？系爭協議書是否已明確約定世興公司應發還預收之工程款5,000 萬元？兩造有無於84年6 月13日進行會算？被上訴人世興公司、戊○○是否對上訴人有系爭50,000,000元預收工程款之債務？被上訴人甲○○應否依公司法第23條規定負連帶賠償之責？茲析述如下。
五、世興公司之人格是否因清算終結而消滅？㈠按公司法第二十五條規定：「解散之公司，於清算範圍內，
視為尚未解散。」，是以，法人人格之消滅，均以完成合法清算為前提，如尚未完成合法清算，縱經法院為准予清算完結之備查，仍不生清算完結之效果，其法人人格仍未消滅。查公司法第三百二十七條，係規定：「清算人於就任後，應即以三次以上之公告，催告債權人於三個月內申報其債權，並應聲明逾期不申報者，不列入清算之內。但為清算人所明知者，不在此限。其債權人為清算人所明知者，並應分別通知之。」因此，公司解散清算時，如明知公司尚有應行繳納之稅款，則縱經催告並通知稅捐稽徵機關申報債權，亦難謂該公司業經合法清算完結，公司人格自未消滅，稅捐稽徵機關不待法院撤銷准予備查之裁定，即得對該公司追繳欠稅或補徵稅款及處罰。（參照最高行政法院92年判字第 827號判決意旨）㈡經查世興公司雖業於91年 8月28日清算完結，辦理解散。惟
查依上訴人之主張，世興公司對上訴人負有上開5,000 萬元之債務，而其負責人即被上訴人甲○○未依法對上訴人清償債務，亦未通知清算事宜，其所為之解散顯然違反公司法第23條規定等語，而被上訴人甲○○對於上訴人主張「未依法對上訴人清償債務，亦未通知清算事宜」之事實並不爭執，足見如上訴人主張對世興公司之債權確實存在，世興公司即係尚未完成合法清算，依上開最高行政法院判決意旨，縱經法院為准予清算完結之備查，仍不生清算完結之效果，其法人人格仍未消滅。則上訴人以世興公司為被告提起本訴，應屬當事人適格，合先敘明。
六、系爭協議書是否已明確約定世興公司應發還預收之工程款5,000萬元？兩造有無於84年6月13日進行會算？世興公司、戊○○是否對上訴人有系爭5,000萬元預收工程款之債務？㈠上訴人主張：被上訴人世興公司於84年間承攬上訴人公司觀
音廠新建工程，嗣因世興公司財務拮据，致無法完成工程，先於84年3 月28日在被上訴人委請之張火源律師處會算，達成協議，依該協議書第一條約定，世興公司同意終止合約，並應先行返還向上訴人預收之工程款伍仟萬元，有該日協議書在卷可稽。惟世興公司嗣後仍無法履約，雙方乃同意於同年5 月19日於鄭洋一律師處見證，簽署系爭協議書，約定世興公司同意返還上訴人之預收款約5,000 萬元（然另約定上訴人代其給付下包工程款約1,400萬元），此有雙方於84 年
5 月19日所簽訂之系爭協議書可稽。而其簽發作為清償用之系爭本票，屆期提示亦未獲兌現，迭經催討，被上訴人等先則以手頭拮据，請准寬延，嗣即避不見面，其毫無履約誠意，至為灼然。嗣後又因被上訴人戊○○於市議員選舉失利後，負債累累，終至人間蒸發，遍尋無人，世興公司亦人去樓空，尋覓無著，而造成本件延宕未請求等語，業據上訴人提出與所述相符之84年3月28日協議書（見本院卷第91頁）、84年5月19日系爭協議書（見原審卷第10頁）及系爭本票（見原審卷第11頁）為證，被上訴人對於協議書及系爭本票之真正復不爭執，已堪信上訴人之主張為真實。
㈡被上訴人雖辯稱：系爭協議書既以「約」 5,000萬元表示，
可見該5,000 萬元金額並非定數，又文中約定須以簽定上開協議書之日期為施工終止日，並以之為計算工程款之基準，可見該金額尚須核算後始能確定，況該約定未括弧記載「含本年4至5月份未付工程款其金額在1,400 萬元以內」，應係上訴人應支付但尚未支付被上訴人之84年4至5月份之工程款，益見上開5,000 萬元金額並非定數。兩造簽定協議書當時，預收工程款數額既尚無法確定，且觀之上開本票之到期日亦未填載，依常情判斷，應認屬擔保性質之票據，上訴人主張該5,000萬元本票為清償預收工程款5,000萬元之用，被上訴人否認云云。
㈢上訴人則以：兩造於84年5 月19日簽立系爭協議書，確認被
上訴人世興公司應返還上訴人 5,000萬元，旋即相偕到鄭洋一律師處請求見證，當時被上訴人堅持要上訴人將代為清償下游包商之工程款約 1,400萬元記載於合約書上，故就原協議書第二條已書立之「約」 5,000萬元即未做文字更動，蓋就上訴人代被上訴人清償下游包商之部分，依上訴人實際所代償之金額計算，多退少補，即如上訴人代償下游包商之金額超過1,400萬元，則世興公司所負債務即為5,000萬元以上；如該款未達1,400 萬元，則被上訴人世興公司所負債務即未達5,000萬元。故協議書上乃記載「約5,000萬元」，並非指被上訴人應返還上訴人 5,000萬元之債務，尚需會算，其未定者乃1,400萬元而非5,000萬元，原審認定事實顯有違誤等語。
㈣經查，上訴人主張：世興公司承攬上訴人公司觀音廠新建工
程，因世興公司預收工程款，而交付上訴人公司八紙支票面額共計 5,200萬元，以為上開預收款之擔保，有支票影本八紙在卷可稽，（見原審卷第76至78頁）並為被上訴人所不爭執，由此已可證明世興公司確有預收 5,000萬元以上工程款之事實。上訴人又主張：因世興公司當時負責人戊○○因議員選舉失利，而無法再以議員身分承包工程，調度資金，旋即發生財務困難致無法完成工程，世興公司所交付之預收工程款補貼上訴人之利息票 (票號：FA0000000)遭退票，業據上訴人提出支票影本及退票單在卷可稽。（見本院卷第19頁）足見上訴人主張：戊○○並進而要求上訴人勿再提示其他利息票。上訴人為避免工程停擺，釀成更大損失，不得已乃由上訴人代世興公司清償其積欠下包廠商即次承攬人之款，以利工程之得以順利完工。雙方因而於84年5月19 日簽立系爭協議書等語，應可採信。參以協議書上第二條之記載：「乙方（即世興公司）應以簽定本約之日期為施工終止日，並以之為計算工程款之基準發還向甲方預收之工程款約新台幣伍仟萬元。本票如附件」並於其旁附加記載「（含本年四至五月份未付工程款其金額在壹仟肆佰萬元以內）」等語，足見上訴人主張：上訴人當時同意代償下游包商之「約」1,40
0 萬元，係因被上訴人實際已無法完成工程，上訴人為解決下游包商佔據工地，不肯離開，無法重行發包，而工期預計在同年五月底完工，各種機器設備將分別安設，一切營造計算均迫在眉睫。被上訴人要求上訴人將代為清償下游包商之工程款約 1,400萬元記載於合約書上（因當時尚未能確定是否為1,400萬元或以上，雙方乃暫以1,400萬元範圍內為依據），故就原協議書第二條已書立之「約」5,000 萬元即未做文字更動，其未定者乃1,400萬元而非5,000萬元等語，應堪採信。
㈤參以證人即系爭協議書之見證人鄭洋一律師到庭證稱：「84
年5 月19日上訴人法代打電話給我說他工廠營繕的問題，原先在三月份就有問題，經過對方律師張律師幫他見證後，四、五月份又發生問題，說沒有辦法完工，我說你們既然有協議，是否再加註條件，上訴人法代說要到我的事務所來，並且說他們已談好，當時電話中他說三月份工程款已經談好，
四、五月份工程沒有進展，本來工程要沒收重新發包，但是下包佔據工地不走，說沒有拿錢解決無法打發下包，所以談的結果四、五月已經做的工程被上訴人要求上訴人不要沒收，要求上訴人拿出1千4百萬元來打發小包，後來兩個人來我的事務所時候，協議書已經打好，我說你們兩個人還有何地方需要我見證，上訴人法代說如果1400萬元不能打發小包的話，被上訴人除了5000萬元外還要就超過1400萬元部分再補差額，他們工程款是用三成和解，所以我在協議書加註括弧部分，協議書是他們打好帶過來，當時他們只就1400萬元會不會超過這部分有爭執而已，所以我才在協議書加註括弧記載。超過1400萬元的部分百成行先墊，然後被上訴人在把超過的部分連同5000萬元一起還給上訴人。」、「沒有看到雙方會算的情況及有關會算之對話，他們來了，我就幫忙看一下協議書，本票就是寫如附件，並就1400萬元超過的部分加註意見並為協議書見證。」等語（見本院卷第75、76頁）足見上訴人主張：世興公司之預收工程款，遠超過5,000 萬元，而為5,200 萬元，加上上訴人依協議書第二條附款所代付次承攬人之1,400萬元，共計達6,600萬元。因被上訴人願就其已興工但未完成之工程放棄予上訴人，而上訴人亦放棄對被上訴人不履約之損害賠償請求權。然因被上訴人已作工程部分未完工無法評估價值結帳，經討論後雙方同意被上訴人再返還上訴人 5,000萬元之預收工程款，但上訴人代被上訴人世興營造清償其所欠之下游承包商次承攬人工程款之三折即 1,400萬元以內，即將承攬契約解除。故雙方旋即相偕到鄭洋一律師處請求見證。而就上訴人代被上訴人清償下游包商之部分，因下游承包商是否接受，尚屬未定，此僅世興公司一廂情願，故約定被上訴人之返還以5,000 萬元為原則。
乃以上訴人代償金額1,400萬元，在1,400萬元之範圍內時即以5,000萬元計算；如超過1,400萬元則就超過部分再加5,000萬元為計算之依據。易言之，84年5月19日簽定系爭協議書時，確認被上訴人應返還之預收款為5,000 萬元，而協議書載明「約」字，意即依上訴人實際所代償之金額計算。故協議書上乃記載「約」5,000 萬元，絕非指被上訴人應返還上訴人5,000 萬元之債務，尚需會算。此由其後鄭律師所代填入之記載「含本年四至五月份未付工程款其金額在壹仟肆佰萬元以內」即明等語，應堪採信。
㈥再查，據世興公司嗣後於84年6月9日書立承諾書，表明其「
與下包商協議，關於百成行觀音廠新建工程所積欠之工程款（含84年4、5月份未付之工程款在內），同意依照下列分配表（即世興公司積欠次承攬人有關百成行觀音廠新建工程款，含84年4、5月份未付工程款在內明細表）支付，尚有任何異議之廠商由立承諾書人負責」（見原審卷第79頁）。世興公司並於同年月13日書立切結書中表明「本款於六月十三日未領取者，限於本年六月卅日前由本公司負責人負責通知及陪同次承攬人親自領取，屆期未領取者，其款項任由業主按終止合約協議書（84.5.19 ）第二條規定先行扣除，絕無異議。」確立由上訴人代為支付世興公司之次承攬人之金額為
1,400萬元，此從切結書所附之「世興營造有限公司積欠次承攬人有關百成行觀音廠新建工程款（含84年4、5月份未付工程款在內）明細表」之金額總計為1,400 萬元即知。從而依系爭協議書之約定，無需多退少補，是以本件世興公司積欠上訴人5,000 萬元款項之事證已非常明確，並非被上訴人所辯雙方未經會算之預估數。事實上世興公司之預收工程款，遠超過5,000萬元，而為5,200萬元以上。上訴人自我犧牲以完工為最優先考量而吸收部分損失，設非如此，世興公司等何以願接受以5,000 萬元計算，因而簽發同面額之本票交予上訴人以作為清償之用，且在其5,000 萬元債務未清償前，世興公司所提供作為擔保之5,200 萬元支票八紙不得取回，因世興公司迄未清償，致上開八紙支票均在上訴人處，顯非被上訴人所諉稱之忘記取回，如此鉅款豈有忘記取回之理。被上訴人執此抗辯，顯有違常情，即非可採。
㈦被上訴人雖辯稱兩造簽訂系爭協議書後，已於84年6月13日
進行會算，另由上訴人作成「支付世興營造工程款明細表」（見原審卷第40頁），並舉證人黃玉瑞證稱兩造去年在台北市○○路樺昇建設公司談會帳時所提出文件，並稱該明細表右邊記載被上訴人世興公司，提交上訴人之發票內容，與被上訴人提出之統一發票相符。左邊係上訴人交付工程款金額，其中一筆84年6月13工程款為1,400萬元，即上訴人提出之世興公司簽立承諾書、切結書及所附下包領取工程款明細、支票之金額，益證上開會算表之真正。而上開會算表上，被上訴人世興公司發票金額為229,703, 525元，上訴人支付之金額為212,703,525 元，顯然被上訴人世興公司得請求之金額高於上訴人支付之工程款金額，上訴人非但無 5,000萬元請求權可行使，反而需再給付1,700 萬元之工程款予世興公司。至少依兩造提出之證據顯示，並無世興公司應返還5,000萬元預付工程款之情形云云。
㈧惟查：證人黃玉瑞於原審雖證述「（法官問）提示被證一，
是否有看過？（證人答）有。這是他們去年兩造有人來基隆路樺昇建設公司，要談會帳。」然證人黃玉瑞亦證稱，其「未參與興建系爭工程，後續也沒有參與，工程款的計算階段也沒有參與」、「被證一不是他們會帳的結果」、「當時戊○○不在」、「會帳時是乙○○說上訴人欠被上訴人錢」等語（見原審卷第55至58頁）。則其證詞顯未確認兩造間當日有依原審卷被證一會帳之事實。而證人乙○○於本院證稱「（法官問）當天雙方有無會算？（答）沒有。那天只有黃先生拿資料過來，後來黃先生又請莫先生過來說明給我聽，莫先生來也沒有說什麼話。（問）請問證人，剛才你陳述你有請黃玉瑞先生影印資料交給戊○○，你請黃玉瑞先生作這件事外，你還有無交代他做其他事？（答）沒有。」足徵證人黃玉瑞所為證述與事實不相符合，自不足採信。
㈨被上訴人雖又辯稱：上訴人雖否認支付世興營造工程款明細
表（原審被證一）之真正，然世興公司已提出其所開立之發票存根聯，並有證人黃玉瑞之證言可資證明該私文書之真正。該1,700 萬元工程款部分，世興公司實曾向上訴人催討，然上訴人以後續工程尚未竣工，是否另有損害賠償尚不得而知，而拖延給付，世興公司因顧念雙方商誼未積極催討，嗣因逾二年之消滅時效，始未再繼續催討云云。
㈩惟查：系爭協議書之簽立，如上所言，係因世興公司財務周
轉困難，先於84年3 月28日在其公司顧問張火源律師處會算，當時被上訴人即已欠上訴人預付工程款5,000 萬元，有84年3 月28日張火源律師見證之協議書可證（見本院卷第61頁）。嗣後四、五月份工程仍停滯無進展，且工地被承包商占據工地無法續行發包，而眼見施工期限將於同月卅一日屆滿，被上訴人乃於同年五月十九日再與上訴人協商有關工程後續如何完工問題，上訴人同意依其所提之發票予以部分付款，以解其與下游承包商之糾紛，亦有被上訴人所書之84 年6月1日及同年月8日之存證信函在卷可證（見本院卷第62、63頁）。足見84年5月31日1,400萬元部分係上訴人代世興公司支付下游承包商之款，而非其施作工程應付之款，被上訴人於原審所提出之工程款明細表（被證一），其上將上訴人代世興公司支付其積欠下游包商之1,400 萬元，列為上訴人應付世興公司之工程款，適足證明該明細表為世興公司向上訴人超額取款。況系爭「支付世興營造工程款明細表」為上訴人所製作，此為上訴人所不爭執，惟該明細表下端空白處手寫之「229,703,525－212,703,525＝17,000,000（未付工程款）」等字樣則非上訴人所為，業經證人丁○○證述屬實，且為被上訴人所不爭執，而該明細表係上訴人法定代理人丙○○委託證人丁○○交付證人乙○○再轉交予被上訴人戊○○，並非兩造84年6月13日當面會算之結論，亦經證人丁○○、乙○○結證明確（見本院卷第89至91頁），且被上訴人雖辯稱係依其發票之金額為其工程款云云，然被上訴人對於工程既無法完工何來請款，被上訴人所言顯非事實。
又查證人乙○○證稱：「94年8、9月時是戊○○找我告訴我
說百成行公司去找他，他們之間會帳時氣氛不是很好，希望我居中調解，所以我就透過朋友聯絡莫先生、黃先生到我公司來，請他們將戊○○欠他們錢的資料拿來給我看，戊○○之前告訴我說他與他們會過帳，戊○○說沒有欠他們錢，但對方說戊○○有欠錢，所以我請他們把戊○○欠他們錢的資料給我看，那一天只有黃先生（那天第一次與黃先生見面、黃先生大概就是莫先生欠他錢的那個人），黃先生把資料拿給我看，我看完就跟他講我可不可把這個資料拿給羅先生看，再問羅先生是否這個情形，黃先生就說好，我就把這個資料影印交給戊○○請戊○○看資料，再與對方約時間，我再居間調解，結果後來我很忙，他們如何會帳我就不清楚。」、「當天請我們公司的特約代書黃玉瑞把原審卷40頁資料影印後，請黃玉瑞拿給戊○○。」、「那天只有黃先生拿資料過來，後來黃先生又請莫先生過來說明給我聽，莫先生來也沒有說什麼話。」「當天雙方沒有會算。」、「資料交給戊○○後，戊○○有跟我講他一筆一筆核對後，是對方欠他的錢。但我沒有向百成行公司講過這些話，因為事後我就沒有跟百成行公司的人見過面。」（見本院卷第109、110頁）。
核與證人丁○○證述之：「這個工程起先我不清楚，因百成行公司欠我錢，在93年時，我缺錢向丙○○要錢，丙○○說他現在手頭有點緊，他把世興公司的工程資料拿出來給我看，說要把對世興公司的債權讓與給我，我才知道有這個工程，丙○○就拿一大本裡面有工程簽約資料、切結書、協議書等資料，我有看到支票、本票，我就跟丙○○講說你講的我也不懂，我要先瞭解一下，所以我就找上世興營造公司羅先生，我有請丙○○與羅先生當面先確認有無這個債權存在，丙○○帶我到羅先生所開的餐廳和羅先生見面，旁邊有很多人，丙○○和羅先生兩造對這個工程款有爭議，當天就不了了之，事隔一、二個月，就有不知名人士打電話給我說黃先生你對羅先生與百成行公司的工程款可否到基隆路的一家公司（他有跟我講地址、公司名稱，但我忘了），這是94年8月份左右的事，電話中他說有一位邱先生幫我們瞭解，我答應他後就邀丙○○先生到那家公司去，席間旁邊有幾個人，其中邱先生坐在裡面大辦公桌，看得出來他應該是那家公司的老闆，羅先生不在，其他人我不認識，邱先生就自我介紹說是羅先生麻煩他請大家把這件事講清楚，有沒有什麼資料可以把這個債權關係釐清楚，我就拿了百成行公司支付世興公司工程款明細表（庭呈工程款明細表，經核與原審卷被證一工程款明細表相符）給邱先生看，還有其他資料也一併給他看，邱先生就說這張工程明細表是否可以給他，因為是影本，所以我就給他了，中間我就拿丙○○給我的資料包括協議書、支票、本票、退票紀錄等資料給邱先生瀏覽，邱先生看完後說有些資料是否可以給他，我說可以，我記得很清楚的是邱先生有拿工程款明細表，至於協議書、五千萬元的本票等資料有無拿，我就不是記得很清楚，因邱先生手上也有一些資料，可能是上次在餐廳時交給邱先生的，當場邱先生有對丙○○說你們這個工程款的糾紛，我以前就多少有瞭解，我幫你們居中協調看看，就這樣講講，期間有跟丙○○聊一聊說怎麼會變成這樣等等，並沒有什麼關鍵話題，最後邱先生說幫你們瞭解再聯絡，但後來就沒有下文、也沒有再聯絡。」、「當場沒有就工程款會算」等語（見本院卷第89、
90 頁）相符。益加可證兩造確無依原審卷被證一會帳之事實。
又查「支付世興營造工程款明細表」表（見原審卷第40頁）中記載：
83.11.14 250萬元 預付設備款
83.11.15 250萬元 預付設備款
83.11.18 1,000萬元 預付設備款
83.11.25 1,000萬元 未完成工程款
84.03.06 500萬元 預付設備款
84.03.31 400萬元 預付設備款
84.03.31 1,000萬元 未完成工程款
84.04.20 400萬元 預付設備款
84.04.28 360萬元 預付設備款以上共計5,160萬元，均係記載預付之款，是以84年3月28日在其所委任之張火源律師處會算時，上訴人先支付予被上訴人之票據（被上訴人已向銀行貼現等而使用），乃以5,000萬元結算。嗣後同年 5月19日再處理時亦同。僅因代付其工程款1,400萬元之數字未定而有約5,000萬元之記載，如被上訴人已清償，則何以 5月19日會算時，不但未取回上開八紙支票，卻反而再簽發作為清償之用之本票 5,000萬元之理？被上訴人辯稱經會算上訴人尚欠其1,700萬元，顯非實在。
如前所言，被上訴人因工程無法完成，又已先取得預付款，
因而應將發票寄給上訴人作帳。然不能僅以被上訴人有開立請款發票，即推論被上訴人有完成之工程款得向上訴人請求。如上訴人尚欠其1,700 萬元，被上訴人即無三番二次至律師處會帳，更無將擔保還款用之票據及土地權狀，仍保留在上訴人處而不予取回之理？更何況，依舉證責任分配原則，被上訴人世興公司就系爭協議書及系爭本票之真正並不爭執，則依據協議書內容所載，被上訴人世興公司等應負履行清償債務及連帶保證之責任。被上訴人辯稱經會算上訴人尚欠其1,700萬元，屬有利於己之事實，自應由被上訴人負舉證責任。被上訴人所舉之證人黃玉瑞之證言不足採信。而證人乙○○則證實當天雙方沒有會算。況依上開二位證人所述，兩造法定代理人當時並不在場，豈有可能「會算」並達成合意？至於被證一之工程款明細表，並無任何人之簽章，不能證明上訴人尚欠被上訴人1,700萬元，更何況依其內容顯示，被上訴人確有預收上訴人工程款，益加可證系爭協議書所載被上訴人應退還上訴人預收款應可採信。職是，被上訴人辯稱上訴人尚欠被上訴人1,700萬元，顯然始終不能舉證以實其說，自不足採信。
綜上，被上訴人世興公司依系爭協議書，應給付上訴人5,0
00 萬元，被上訴人戊○○對上訴人所負之上開債務為連帶保證人，依法自應與被上訴人世興公司負連帶清償之責
七、被上訴人甲○○應否依公司法第23條規定負連帶賠償之責？㈠按「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人
受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」公司法第23條第2項定有明文。
㈡如上所述，世興公司尚欠上訴人5,000萬元，又世興公司雖
業於91年8月28日清算完結，辦理解散。惟按公司法第25條規定：「解散之公司於清算範圍內，視為未解散。」；及「按公司法第25條規定：『解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。』，是以，法人人格之消滅，均以完成合法清算為前提，如尚未完成合法清算，縱經法院為准予清算完結之備查，仍不生清算完結之效果，其法人人格仍未消滅。」最高行政法院92年判字第827 號判決可稽。是以，世興公司對上訴人既負有上開5,000 萬元之債務，而其負責人即被上訴人甲○○竟未依法對上訴人清償債務，亦未通知清算事宜，其所為之解散顯然違反公司法第23條規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」，而該條所謂之「公司業務之執行，指公司負責人處理有關公司事務而言。解散之公司進行清算，亦屬公司負責人執行業務之範圍。」最高法院65年度台上字第3031號判決著有明釋足參。職是，被上訴人甲○○自應與世興公司負連帶賠償之責。
㈢又被上訴人戊○○為世興公司對上訴人所負之上開債務為連
帶保證人，依法自應與世興公司負連帶清償之責。與被上訴人甲○○依公司法第23條規定與世興公司負連帶賠償之責，係因不同法定原因而分別與世興公司負連帶責任，是以被上訴人戊○○與甲○○間，應屬不真正連帶關係，任一人為給付，在其給付範圍內，其餘之人免給付義務。
八、綜上所述，上訴人主張依系爭協議書、連帶保證及公司法第23條規定，求為命被上訴人世興公司、戊○○應連帶給付上訴人1,000萬元及自95年8月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人世興公司、甲○○應連帶給付上訴人1,000萬元及自95年8月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上開任一人為給付，在其給付範圍內，其餘之人免給付義務，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
十、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 96 年 9 月 11 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 林麗玲法 官 蕭艿菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 9 月 11 日
書記官 王秀雲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。